Oberverwaltungsgericht NRW, 18. Senat — 18 A 699/21

Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat Erfolg. Wie mit der Begründung des Zulassungsantrags dargelegt, liegt ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Kläger verletzt, indem es den von diesen vor Beginn der mündlichen Verhandlung gestellten Terminverlegungsantrag erst in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils beschieden hat.

Die Gehörsrüge ist ordnungsgemäß erhoben worden (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Die Kläger mussten nicht darlegen, was sie bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätten. Der Grundsatz, dass der Verfahrensbeteiligte, der eine Gehörsrüge erhebt, darlegen muss, was er bei Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre, gilt nur für Fälle, in denen sich die behauptete Versagung rechtlichen Gehörs auf einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte bezieht. Machen die Verfahrensbeteiligten - wie hier - geltend, sie hätten sich in der mündlichen Verhandlung zu dem gesamten Verfahrensstoff nicht äußern können, sind sie objektiv nicht in der Lage, Ausführungen dazu zu machen, was sie noch vorgetragen hätten. Wie die Verhandlung im Falle ihrer Teilnahme verlaufen wäre, lässt sich nachträglich nicht feststellen. Diesbezüglicher Ausführungen bedarf es in einem solchen Fall zur ordnungsgemäßen Darlegung der Gehörsrüge nicht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2009- 6 B 32.09 -, juris, Rn. 2, und vom 24. Januar 1996- 1 B 149.95 -, juris, Rn. 9, sowie Urteil vom 18. Oktober 1983 - 9 C 127.83 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2018 - 9 A 2837/17.A -, juris, Rn. 2.

Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

Gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 4 ZPO entscheidet über die Aufhebung sowie Verlegung eines Termins der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung (Satz 1 Halbsatz 1). Die Entscheidung ist kurz zu begründen (Satz 2).

Unter Berücksichtigung dieser gesetzlichen Vorgaben muss ein Antrag auf Terminaufhebung- bzw. Verlegung ausdrücklich beschieden werden.

Vgl. BSG, Beschluss vom 3. Juli 2013- B 12 R 38/12 B -, juris, Rn. 10; BFH, Beschluss vom 11. August 1994 - IV B 98/93 -, juris, Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2020- 14 ZB 19.31488 -, juris, Rn. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juni 1991 - 15 W 22/91 -, MDR 1991, 1195.

Eine konkludente Ablehnung des Antrags durch „Schweigen des Gerichts“ ist unzulässig.

Vgl. Feskorn in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, ZPO § 227 Rn. 26.

Der Vorsitzende bzw. der Einzelrichter entscheidet über den Antrag mittels prozessleitender Verfügung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2022- 11 A 942/22.A -, juris, Rn. 25.

Die Entscheidung ist zumindest kurz zu begründen. Das Begründungserfordernis zwingt im Fall der Ablehnung zur Rechenschaft, ob dies im Hinblick auf das rechtliche Gehör gerechtfertigt ist. Zudem kann nur in einem solchen Fall dem entsprechenden Beteiligten eine Reaktion ermöglicht werden.

Vgl. dazu Stackmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 227 Rn. 26; Jaspersen, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 44. Edition, Stand: 1. März 2022, ZPO § 227 Rn. 18a; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 41. EL Juli 2021, VwGO § 102 Rn. 15i.

Die nach den vorstehenden Ausführungen erforderliche ausdrückliche Ablehnung eines Antrags auf Terminaufhebung- bzw. Verlegung muss so früh wie möglich erfolgen,

vgl. Jaspersen, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 44. Edition, Stand: 1. März 2022, ZPO § 227 Rn. 18a; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 41. EL Juli 2021, VwGO § 102 Rn. 15i,

jedenfalls aber noch vor Beginn der mündlichen Verhandlung, sofern dies technisch durchführbar und zeitlich zumutbar ist.

Vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2021- AnwZ (Brfg) 3/21 -, juris, Rn. 31; BSG, Beschluss vom 12. September 2019 - B 9 V 53/18 B -, juris, Rn. 14, m. w. N. zur st. Rspr. des BSG; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2020- 14 ZB 19.31488 -, juris, Rn. 11. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 3. Juli 2001 - 6 B 13.01 -, juris, Rn. 12) geht davon aus, dass ein Zeitraum von 40 Minuten ab dem Eingang eines Terminverlegungsantrags genügt, um den Schriftsatz an den zuständigen Richter weiterzuleiten.

Die nicht rechtzeitige Bescheidung - hierunter fällt auch die Bescheidung ohne Begründung - eines Antrags trotz bestehender Möglichkeit zu einer solchen ist rechtswidrig,

vgl. in diesem Zusammenhang BFH, Beschluss vom 1. August 2005 - VII B 336/04 -, juris, Rn. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juni 1991- 15 W 22/91 -, MDR 1991, 1195,

und begründet grundsätzlich einen Verfahrensfehler wegen der Versagung rechtlichen Gehörs,

vgl. BSG, Beschluss vom 27. Juni 2017- B 2 U 27/17 B -, juris, Rn. 9, m. w. N. zur st. Rspr. des BSG; für einen Ausnahmefall siehe BFH, Beschluss vom 1. August 2005 - VII B 336/04 -, juris, Rn. 11 f., offen gelassen von OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. September 2020 - 10 LA 144/20 -, juris, Rn. 22,

ohne dass es darauf ankommt, ob dem Terminaufhebungs- oder Verlegungsantrag in der Sache zu entsprechen gewesen wäre.

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2020 - 14 ZB 19.31488 -, juris, Rn. 11.

Diesen (verfassungsrechtlichen) Anforderungen genügte die Behandlung des Terminverlegungsantrags durch das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht. Im Einzelnen:

Die Prozessbevollmächtigten der Kläger haben mit Schriftsatz vom 11. Februar 2021 - ausweislich der automatisch erzeugten Kopfzeile übersandt per Telefax am selben Tage um 12:28 Uhr (Eingangsstempel Verwaltungsgericht „11. Feb. 2021“) - beantragt, den für den Folgetag anberaumten Termin aufzuheben und neu zu terminieren. Der Schriftsatz enthielt den Hinweis „EILT! Bitte sofort vorlegen“. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt:

„vermitteln wir das Schreiben der Diakonie X. nebst ärztlicher Bescheinigung vom 10.02.2021, welcher entnommen werden kann, dass der Kläger [gemeint ist wohl der Kläger zu 1., Anm. d. Senats] erkrankt ist. Er leidet an Erkältungssymptomen, sodass der Verdacht besteht, dass hier auch eine Coronaerkrankung vorliegen kann. Nach den hier erteilten Informationen wird der Kläger sich testen lassen. Auch der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers hat sich aufgrund dieser Mitteilung und kürzlich vorgenommenen Rücksprache ab heute vorsorglich in Selbstisolation begeben […]“.

Dem Schriftsatz war u. a. eine (schlecht leserliche) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beigefügt, die (wohl) dem Kläger zu 1. eine Arbeitsunfähigkeit vom 10. Februar bis zum 17. Februar 2021 bescheinigte.

Als Reaktion auf den Antrag enthält die Gerichtsakte vor Beginn der mündlichen Verhandlung lediglich die beiden folgenden Vermerke einer Verwaltungsgerichtsbeschäftigen vom 12. Februar 2021:

„Anruf Frau X1. von der Kanzlei Dr. M. und T. :

Sie bitte um eine kurze schriftliche Mitteilung, dass dem Verlegungsantrag nicht stattgegeben wird.“

sowie

„Rücksprache mit H. I. und Frau X1. so telefonisch mitgeteilt:

Eine kurze schriftliche Mitteilung, dass der Termin stattfindet wird nicht von uns veranlasst. Sollte die Kl.-Seite/PBV nicht am Termin erscheinen, wird ohne diese entschieden.“

Diesen kursorischen Vermerken lässt sich nicht entnehmen, dass der Vorsitzende den Terminverlegungsantrag überhaupt, und, wenn ja, - wie erforderlich - ausdrücklich beschieden hat. Vielmehr sprechen der dokumentierte Anruf von Frau X1. und die Wortwahl „Mitteilung" statt „Bestätigung" dafür, dass eine Bescheidung des Antrags nicht einmal im Ansatz erfolgt war und der Prozessbevollmächtigte der Kläger aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs mit einer positiven Entscheidung nicht mehr rechnete, gleichwohl aber eine Bescheidung anmahnte.

In diesen Zusammenhang fügt sich nahtlos ein, dass die Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schriftsatz vom 12. Februar 2021 („EILT Bitte sofort vorlegen“) - ausweislich der automatisch erzeugten Kopfzeile übersandt per Telefax am selben Tage um 11:27 Uhr (Eingangsstempel Verwaltungsgericht „12. Feb. 2021“) - Folgendes mitgeteilt hat:

„nimmt der Unterzeichner Bezug auf das soeben mit der Geschäftsstelle geführte Telefonat. Es wurde mitgeteilt, das der Termin zur mündlichen Verhandlung bestehen bleibt. Eine vorherige Entscheidung über den Aufhebungsantrag erfolge nicht.

[…]

Mit Rücksicht auf diesen Sachverhalt wird nochmals gebeten, den Termin zur mündlichen Verhandlung aufzuheben und dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs Rechnung zu tragen.“

Es kann, angesichts des Umstands, dass der Terminverlegungsantrag bereits am Tag vor der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, auch keine Rede davon sein, dass dessen Bescheidung vor Beginn der auf 12.00 Uhr terminierten mündlichen Verhandlung für das Gericht zeitlich nicht mehr möglich oder zumutbar gewesen wäre.

Die Bescheidung des Terminverlegungsantrags ist - obwohl das nicht rechtzeitig gewesen wäre - nicht einmal in der mündlichen Verhandlung erfolgt. In der Sitzungsniederschrift hat das Verwaltungsgericht lediglich festgestellt, dass die Prozessbevollmächtigten der Kläger am 11. Februar 2021 beantragt hätten, den Termin aufzuheben und neu zu terminieren. Erst im Urteil hat das Verwaltungsgericht den Terminverlegungsantrag abgelehnt.

Die Kläger können sich auf die Versagung rechtlichen Gehörs auch berufen. Das ist dann nicht der Fall, wenn der jeweilige Beteiligte von der Möglichkeit, sich im Rahmen des Zumutbaren rechtliches Gehör zu verschaffen, nicht Gebrauch gemacht hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2019- 1 B 49.19 -, juris, Rn. 38.

Ob der Betroffene bei kurzfristig gestellten Terminverlegungsanträgen diesen Erfordernissen nicht genügt, wenn er nicht von sich aus telefonisch Kontakt mit dem Gericht aufnimmt und sich durch Rückfrage über die Entscheidung seines Antrags informiert,

vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2016- AnwZ (Brfg) 34/16 -, juris, Rn. 15; in diese Richtung auch BFH, Beschluss vom 20. September 2010- V B 105/09 -, juris, Rn. 7,

oder ob ein derartiges Versäumnis hinter der Pflicht zur Bescheidung des Terminverlegungsantrags zurücktritt,

vgl. BSG, Beschluss vom 6. Oktober 2010- B 12 KR 58/09 B -, juris, Rn. 8,

bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Prozessbevollmächtigten der Kläger haben sich telefonisch nach der Bescheidung des Antrags erkundigt.