Oberverwaltungsgericht NRW, 5. Senat — 5 B 1387/21

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung zu ändern.

Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache erweisen sich im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offen (1.). Die danach im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der für notwendig erachteten Maßnahmen fällt unter Berücksichtigung der erteilten Maßgabe zu Lasten der Antragsgegnerin aus (2.).

1. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache erweisen sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts derzeit als offen. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Hund der Antragstellerin aller Voraussicht nach um einen gefährlichen Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW, nämlich um die Kreuzung eines (American) Pittbull Terriers mit einem anderen Hund handele. Dabei könne offen bleiben, ob das Oberverwaltungsgericht in seinen jüngeren Entscheidungen einen engeren Kreuzungsbegriff zugrunde gelegt habe, als dies bisher der Fall gewesen sei, und ob die Kammer einer solchen Auslegung des Begriffs der Kreuzung folgen würde. Auch unter Anwendung der neueren Maßstäbe träten bei „Q. “ die phänotypischen Merkmale eines Pittbull Terriers deutlich hervor. Die Kammer lasse offen, ob sie die seitens des Oberverwaltungsgerichts geäußerten Zweifel an der Bestimmtheit des Rassestandards teile, denn das Oberverwaltungsgericht habe sich selbst in der Lage gesehen, den im zu entscheidenden Fall konkret in Rede stehenden Hund einer Beurteilung mit Blick auf das Hervortreten des Phänotyps eines Pittbull Terriers zu unterziehen. Bei der vorliegend vorzunehmenden Einschätzung könne – was im Einzelnen ausgeführt wird – auf der Grundlage der Rassebeurteilung durch die Amtsveterinärin von einem deutlichen Hervortreten der Rasse des Pittbull Terriers ausgegangen werden.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Er ist in seinem Urteil vom 3. Dezember 2020,

– 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 50 ff.,

davon ausgegangen, es bestünden erhebliche Zweifel, ob das Vorliegen einer Pitbull Terrier-Kreuzung auf Grundlage der existierenden „Rassestandards“ privater Zuchtvereinigungen, namentlich des "V." und der "B. " hinreichend sicher festgestellt werden kann und die gesetzliche Grundlage damit hinreichend bestimmt ist. An den dort näher ausgeführten Zweifeln hält der Senat weiter fest. Eine Vorlage der Vorschrift des § 3 Abs. 2 LHundG NRW hinsichtlich der Nennung der Rasse des „Pittbull Terrier“ im Rahmen eines konkreten Normenkontrollverfahrens war im damals zu entscheidenden Fall allerdings schon deshalb nicht möglich, weil der konkret in Rede stehende Hund jedenfalls jene Teile des Rassestandards, bezüglich derer keine Bestimmtheitszweifel bestehen, schon nicht erfüllte und damit die Frage der Bestimmtheit nicht entscheidungserheblich war. Der Senat musste dementsprechend nicht abschließend entscheiden, ob er von der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Bestimmung im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG bzw. des § 12 Nr. 7 i. V. m. § 50 VerfGHG NRW überzeugt war. Daraus kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht geschlossen werden, dass ein Hund, der diese Merkmale erfüllt – was im Übrigen bei „Q. “ ebenfalls zweifelhaft ist – mit der gebotenen Verlässlichkeit als Pitbull Terrier-Kreuzung eingestuft werden kann. Vielmehr kann eine solche Einstufung erst nach einer Klärung der Bestimmtheit der Vorschrift im Rahmen eines konkreten Normenkontrollverfahrens erfolgen.

Gründe, aus denen die angegriffene Ordnungsverfügung sich unabhängig von der vorstehenden Problematik als offensichtlich rechtmäßig oder rechtswidrig erweisen könnte, sind nicht vorgetragen. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW an der Haltung eines gefährlichen Hundes hat das Verwaltungsgericht mit ausführlicher Begründung verneint, die Antragstellerin ist dem im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung nicht entgegen getreten.

2. Sind danach die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offen, bedarf es einer Abwägung der Folgen, die sich im Falle einer Stattgabe oder Zurückweisung der Beschwerde ergäben. Wird der Beschwerde stattgegeben und sollte sich später die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung herausstellen, hätte die Antragstellerin den Hund zu Unrecht noch länger ohne Erlaubnis halten können, bevor er an ein Tierheim abzugeben wäre. Würde dagegen die Beschwerde zurückgewiesen und sollte sich die Verfügung später als rechtswidrig erweisen, bestünde die Gefahr, dass der Hund der Antragstellerin zu Unrecht in ein Tierheim hätte verbracht werden müssen. Die damit einhergehende Kostenbelastung sowie vor allem Gründe des Tierschutzes (Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung) haben hier gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse größeres Gewicht. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihren Hund seit längerer Zeit in der Sache beanstandungsfrei hält, ohne dass konkrete Gefahren für Rechtsgüter Dritter erkennbar geworden sind.

Der Senat macht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO von der Einhaltung der aus dem Tenor ersichtlichen Auflagen abhängig. Maulkorb- und Leinenzwang sind zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit von Menschen sowie zum Schutz anderer Tiere angezeigt, weil nach dem oben Gesagten jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass „Q. “ als gefährlicher Hund einzustufen sein wird. Der Senat weist darauf hin, dass eine Nichteinhaltung dieser Auflagen in einem Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO geltend zu machen wäre und zur Abänderung dieser Entscheidung führen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).