Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 A 88/21

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Dieser ist jedoch nicht gegeben.

Das Antragsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 - 2 BvR 2426/17 -, NVwZ 2021, 325 = juris Rn. 34 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 9.

Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon aufgrund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen.

Hiervon ausgehend sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht dargelegt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, die Verfügung des Polizeipräsidiums E. vom 17.10.2018 über die Versetzung des Klägers in den Ruhestand finde ihre Rechtsgrundlage in § 26 BeamtStG in Verbindung mit § 115 LBG NRW.

Maßgeblich für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit sei der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Das beklagte Land sei zu Recht von der bestandskräftig festgestellten Polizeidienstunfähigkeit des Klägers ausgegangen. Der Eintritt von die Polizeidienstunfähigkeit in Zweifel ziehenden Umständen zwischen deren Feststellung und dem Erlass der Zurruhesetzungsverfügung sei weder substantiiert dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Eine allgemeine Dienstunfähigkeit werde dem Kläger entgegen seinem Vorbringen nicht vorgehalten.

Es könne dahinstehen, ob angesichts der Häufung und des Verlaufs der Krankheitstage des Klägers selbst auf dem eigens für ihn übergangsweise geschaffenen Dienstposten eine Suche nach einer anderweitigen Verwendung mit Blick auf zukünftig zu erwartende erhebliche Fehlzeiten überhaupt noch durchzuführen gewesen wäre. Das Nichtvorliegen einer Weiterverwendungsmöglichkeit sei schlüssig und nachvollziehbar dargelegt worden, weil ein den Verwendungseinschränkungen Rechnung tragender Dienstposten nicht gegeben gewesen sei.

Das beklagte Land habe sich mit sämtlichen Einwänden bzw. Vorschlägen des Klägers auseinandergesetzt und sei zu überzeugenden Schlussfolgerungen gelangt. Zutreffend habe es unter anderem auf die zahl- und weitreichenden orthopädischen Einschränkungen der Verwendungsmöglichkeit hingewiesen, die dazu führten, dass sämtliche Tätigkeiten mit Außendienstbezug und in überwiegender Zwangshaltung ausschieden. Gleichzeitig habe es plausibel aufgezeigt, inwiefern und weshalb die weit überwiegende Anzahl der Tätigkeiten in den verschiedenen Direktionen zumindest auch eine Außendienstfähigkeit voraussetze bzw. unvermeidbare Zwangshaltungen mit sich bringe. Gleiches gelte für die aufgezeigten Tätigkeitsbereiche, die eine körperliche Belastbarkeit vorsähen und in denen es weder organisatorisch vorgesehen noch den dort beschäftigten Beamtinnen und Beamten

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

zumutbar sei, die Einschränkungen des Klägers durch eine Mehrbelastung aufzufangen.

Der Kläger vermöge auch damit nicht durchzudringen, seine individuellen Fähigkeiten seien im Rahmen der Verwendungsprüfung nicht hinreichend berücksichtigt worden. Dieser unsubstantiierte Einwand sei inhaltlich verfehlt, da u. a. die Fähigkeiten und Kenntnisse des Klägers für den Bereich der Wasserschutzpolizei berücksichtigt worden seien. Inwieweit daneben eine konkrete individuelle Fähigkeit unberücksichtigt geblieben und dies geeignet sei, ein anderes Ergebnis zu erzielen, zeige der Vortrag des Klägers nicht auf. Der Einwand, die Äußerungen bezüglich einer Weiterverwendungsmöglichkeit seien substanzlose Behauptungen, deren Richtigkeit nicht überprüfbar sei, sei schon aufgrund seiner Pauschalität nicht geeignet, Zweifel an den überzeugenden Ausführungen des beklagten Landes aufkommen zu lassen. Der Einwand des Klägers betreffend Fälle der Weiterverwendung anderer verwendungseingeschränkter Polizeivollzugsbeamte verkenne, dass eine Prüfung der Wiederverwendung im Einzelfall die individuellen Verwendungseinschränkungen nach Art und Umfang zu berücksichtigen habe. Schließlich vermöge der Kläger das Prognoseergebnis des beklagten Landes weder in Frage zu stellen noch sonst die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Verfügung in Zweifel zu ziehen, soweit er auf den verbleibenden Zeitraum bis zum Erreichen des Pensionsalters im Januar 2023 hinweise.

Das gegen diese näher erläuterten Erwägungen gerichtete Zulassungsvorbringen greift nicht durch.

Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung des Klägers den richtigen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Zurruhesetzungsverfügung zugrunde gelegt.

Der für die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht.

BVerwG, Urteile vom 29.5.2019 - 6 C 8.18 -, NVwZ 2020, 167 = juris Rn. 16, vom 27.6.2018 - 6 C 39.16 -, LKV 2018, 414 = juris Rn. 18, und vom 15.11.2007 - 1 C 45.06 -, NVwZ 2008, 434 = juris Rn. 13, st. Rspr.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Zurruhesetzungsverfügung kommt es dies zugrunde gelegt auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an.

BVerwG, Urteil vom 30.5.2013 - 2 C 68.11 -, BVerwGE 146, 347 = juris Rn. 11; Beschluss vom 5.11.2013 - 2 B 60.13 -, NVwZ 2014, 530 = juris Rn. 8, st. Rspr.; vgl. aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats Urteil vom 8.4.2020 - 6 A 48/19 -, juris Rn. 14 sowie Beschlüsse vom 12.4.2021 - 6 A 1901/20 -, juris Rn. 7, und vom 24.7.2019 - 6 A 696/17 -, juris Rn. 5.

Dies gilt auch, wenn ein Widerspruchsverfahren nicht gegeben ist.

Das Vorbringen des Klägers gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Gänzlich unbehelflich ist der Verweis auf die Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für eine Streitigkeit nach dem Vermögensgesetz.

BVerwG, Urteil vom 31.3.2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246 = juris Rn. 35.

Die materiell-rechtlichen Grundlagen sind nicht vergleichbar. Aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die von einem Beamten auf Lebenszeit nicht beantragte Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ergibt sich, dass es im Fall einer Zurruhesetzung keiner Verlagerung des für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkts auf den der gerichtlichen Entscheidung bedarf. Das Bestehen einer Dienstunfähigkeit wird in einem, den Beamten schützenden, formalisierten Verwaltungsverfahren ermittelt und ggfs. festgestellt, das in verschiedener Hinsicht an Fristen gebunden ist. Veränderungen im Gesundheitszustand des Beamten werden bis zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung berücksichtigt. Treten nach dem Erlass der Zurruhesetzungsverfügung in den tatsächlichen Verhältnissen Änderungen ein, besteht nach § 29 BeamtStG die Möglichkeit der Reaktivierung des Beamten sowohl von Amts wegen als auch auf Antrag. Die Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung im Verwaltungsverfahren und die Möglichkeit der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis treffen einen eigenständigen, spezifisch beamtenrechtlichen Ausgleich der unter Umständen stark gegensätzlichen Interessen des Dienstherrn und der Allgemeinheit sowie des Beamten. Dies rechtfertigt und erfordert ein Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung.

BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE 105, 267 = juris Rn. 17 ff.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 16.4.2020 - 2 B 5.19 -, NVwZ-RR 2020, 933 = juris Rn. 9; VG Düsseldorf, Beschluss vom 29.6.2021 - 26 L 408/21 -, juris Rn. 22; Hebeler, in: Battis (Hrsg.), BBG, 6. Aufl., 2022, § 44 Rn. 9.

Der Zulassungsantrag setzt sich mit dieser gefestigten Rechtsprechung nicht auseinander und zeigt erst recht nicht auf, dass und inwieweit Parallelen zwischen den vermögensrechtlichen Grundlagen und den Regelungen des Zurruhesetzungsverfahrens bestehen, die eine Übertragung der im Vermögensrecht maßgeblichen Erwägungen gebieten würden.

Es ist deshalb unerheblich, wie sich die Dienstfähigkeit und das Leistungsprofil des Klägers nach dem Erlass der streitgegenständlichen Zurruhesetzungsverfügung dargestellt haben. Insbesondere ist es ohne Belang, dass das beklagte Land den Kläger bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung noch weiterverwendet hat. Im Übrigen lässt sich daraus angesichts des deutlich reduzierten Anforderungsprofils der eigens für den Kläger geschaffenen Stelle und der dennoch angefallenen erheblichen Fehlzeiten im Umfang von 307 Fehltagen im Zeitraum von Februar 2016 bis zum 31.8.2018 nicht ableiten, dass der Kläger polizeidienstfähig wäre.

Dass eine von der Zulassungsbegründung angeführte, nur hinsichtlich der Arbeitszeit begrenzte Dienstunfähigkeit gemäß § 27 BeamtStG zum maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen habe, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan; es ist auch nicht ersichtlich.

Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe nicht sämtliche in Betracht kommenden Verwendungsmöglichkeiten geprüft, setzt er sich nicht ausreichend mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils auseinander. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Annahme des Verwaltungsgerichts, die eigens für ihn kreierte Beschäftigungsaufgabe stelle eine Zusatzbelastung für die Polizeiwache dar.

Die Zulassungsbegründung zeigt eine Fehlerhaftigkeit der Rechtsanwendung durch das Polizeipräsidium E. im Hinblick auf eine Weiterverwendung im Polizeidienst und daran anknüpfend durch das Verwaltungsgericht nicht auf. Sämtliche vom Kläger unter Wiederholung seines Vorbringens aus dem Verwaltungs- und dem erstinstanzlichen Verfahren vorgeschlagenen Verwendungen und Einwände sind sowohl vom Polizeipräsidium E. in der streitgegenständlichen Verfügung als auch daran anknüpfend vom Verwaltungsgericht berücksichtigt worden.

Die Rüge, es sei keine Anfrage bei der Fachdienststelle Fortbildung erfolgt sei, trifft nicht zu. Die Fortbildung ist beim Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei zentralisiert, das für die Suche nach einer landesweiten Verwendungsmöglichkeit in einer anderen Polizeibehörde zuständig ist,

Ziffer 3.1.2 des Runderlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales - 401/403-42.01.05 - vom 22. Mai 2017, MBl. NRW 2007, S. 506 ff.; vgl. hierzu auch Wölke, in: Brinktrine/Heid (Hrsg.), beckOK Beamtenrecht NRW, § 115 LBG NRW Rn. 23 ff. (Stand: 1.9.2022),

und mit dem über eine Verwendung des Klägers ein Austausch geführt worden ist, auf welchen die Zulassungsbegründung im Übrigen auch selbst Bezug nimmt. Das Vorbringen, die Vermittlung von Eingriffstechniken in der Fortbildung sei anders als deren Einsatz, führt nicht weiter, weil dem Kläger nach den amtsärztlichen Feststellungen auch hierfür das Restleistungsvermögen fehlt. Eine entsprechende Verwendung konnte damit abgelehnt werden. Eine Verwendung im Bootsstreifendienst - damit einschließlich als Funker - hat das Polizeipräsidium E. in der Zurruhesetzungsverfügung mit Verweis auf die eingeschränkte Außendienstfähigkeit abgelehnt. Eine Verwendung auf Innendienststellen der Wasserschutzpolizei ist mit der Begründung abgelehnt worden, dass diese besetzt seien; u. a. mit Regierungsbeschäftigten. Einem Einsatz im Polizeigewahrsam stehe die hiermit verbundene Notwendigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs sowie die vom Kläger im Verwaltungsverfahren selbst abgelehnte Verrichtung von Nachtdienst entgegen. Die fehlende Laufbahnbefähigung verwehre eine Verwendung im Leitungsstab. Mit alldem setzt sich die das bisherige Vorbringen wiederholende Zulassungsbegründung nicht hinreichend substantiiert auseinander.

Der Kläger macht ferner erfolglos geltend, das Verwaltungsgericht habe den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz nicht hinreichend bedacht, dass der Dienstherr bis „ an die Grenze nicht mehr hinnehmbarer Schwierigkeiten“ verpflichtet sei, personelle und organisatorische Änderungen vorzunehmen, um einen Beamten vor der Versorgung weiterzubeschäftigen. Er verweist hierzu auf ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11.9.2013 - OVG 4 S 8.11 -, das sich jedoch auf die gegenüber § 115 Abs. 1 LBG NRW deutlich strengere Bestimmung des § 105 Abs. 2 Satz 1 Bln. LBG in der bis zum 14.11.2018 gültigen Fassung bezieht. Denn § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Bln. LBG in dieser Fassung bestimmte, dass die Polizeivollzugskraft bei Polizeidienstunfähigkeit in ein Amt einer anderen Laufbahn versetzt werden soll, wenn - unter anderem - die gesundheitliche Eignung für eine Verwendung in Funktionen des Vollzugsdienstes, die die besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr erfordern (funktionsbezogene Dienstfähigkeit), nicht gegeben oder eine Verwendung funktionsbezogen dienstfähiger Polizeivollzugskräfte in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist (Hervorhebung nur hier). Die vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hieraus abgeleitete Folgerung, der Dienstherr sei bis zur Grenze nicht mehr hinnehmbarer Schwierigkeiten verpflichtet, personelle und organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes zu ermöglichen, ist auf die Suchpflicht nach § 26 Abs. 2, 3 BeamtStG oder § 115 Abs. 3 LBG NRW nicht übertragbar. § 26 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 2, 3 BeamtStG begründet im Grundsatz vielmehr keine Verpflichtung des Dienstherrn, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung zu ermöglichen.

BVerwG, Urteile vom 26.3.2009 - 2 C 46.08 -, BVerwGE 133, 297 = juris Rn. 30, und vom 19.3.2015 - 2 C 37.13 -, NVwZ-RR 2015, 625 = juris Rn. 18.

Ein Gebot zur Vornahme personeller oder organisatorischer Änderungen geht auch nicht aus dem diesbezüglich zulassungsbegründend zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt an der Oder vom 13.11.2014 - 2 K 730/11 - hervor. Dieses befasst sich nicht mit dem Erfordernis derartiger Änderungen, sondern lediglich mit der - in jenem Fall ungenügenden - Suche nach einer Verwendung auf freien oder in absehbarer Zeit frei werdenden Stellen. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Erfordernis nach der Suche einer weiteren Verwendung im Polizeidienst sei nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht genügt, hat der Kläger indes keinen hinreichend substantiierten Vortrag entgegensetzt.

Es ist entgegen der Zulassungsbegründung auch nicht zu beanstanden, sondern vielmehr geboten, dass die bestehenden Verwendungseinschränkungen in der Abfrage nach anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten aufgeführt werden, wie es im Fall des Klägers geschehen ist. Die Suchanfrage muss eine Beschreibung der noch vorhandenen Leistungsfähigkeit des Beamten enthalten, die den angefragten Stellen die Einschätzung erlaubt, ob eine Verwendung in ihrem Verantwortungsbereich in Betracht kommt, wobei eine Beschreibung der Einschränkungen im Leistungsvermögen - wie hier - genügt.

BVerwG, Urteil vom 19.3.2015 - 2 C 37.13 -, NVwZ-RR 2015, 625 = juris Rn. 19 ff.

Soweit der Zulassungsantrag in diesem Zusammenhang geltend macht, das beklagte Land hätte in der Suchanfrage „das Potential des Klägers herausstellen müssen“, lässt er es an einer Darlegung dazu fehlen, welches Potential gemeint sein soll, was also nach seiner Ansicht konkret in die Kurzbeschreibung aufzunehmen gewesen wäre.

Ebenso wenig legt der Zulassungsantrag nachvollziehbar dar, dass die Suche des beklagten Landes nach Weiterverwendungsmöglichkeiten für den Kläger „halbherzig und nicht wirklich überzeugend“ gewesen wäre.

Erfolglos beanstandet der Kläger schließlich er sei nicht wie bei einer Wiedereingliederungshilfe in verschiedenen Tätigkeitsfeldern eingesetzt worden, da es für eine Wiedereingliederung zunächst einer geeigneten Stelle bedarf, auf welcher eine Verwendung erprobt werden könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2022 - 6 B 870/22 -, juris Rn. 30 zu einem Wiedereingliederungsanspruch bei einem laufenden Zurruhesetzungsverfahren.

Eine solche Stelle konnte, wie ausgeführt, nicht gefunden werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).