Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 B 1732/21.AK

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (Aktenzeichen: 7 D 371/21.AK) gegen den der Beigeladenen durch den Antragsgegner erteilten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid vom 13.7.2021 zur bauplanungsrechtlichen Privilegierung der Errichtung und des Betriebs von fünf Windenergieanlagen des Typs Vestas V150-4,2 MW mit einer Nabenhöhe von jeweils 166 m, einem Rotordurchmesser von jeweils 150 m und einer Nennleistung von jeweils 4,2 MW in F. anzuordnen,

ist jedenfalls unbegründet.

Die im Rahmen der Prüfung der Begründetheit dieses Antrags gebotene Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung des ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides sowie dem öffentlichen Interesse an der Ausnutzung dieses Vorbescheides fällt zulasten der Antragstellerin aus.

Die gebotene Interessenabwägung richtet sich zunächst maßgeblich nach den voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ist es nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.9.2014

- 7 VR 1.14 -, juris, m. w. N.

I. Dies zugrunde gelegt, fällt die Interessenabwägung hinsichtlich der positiven Feststellung in dem Vorbescheid vom 13.7.2021, dass es sich um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB handelt, schon deshalb zulasten der Antragstellerin aus, weil die voraussichtlichen Erfolgsaussichten ihrer Klage 7 D 371/21.AK insoweit negativ zu beurteilen sind. Nach summarischer Prüfung erweist sich der Vorbescheid insoweit voraussichtlich nicht als zulasten der Antragstellerin rechtswidrig.

Der von der Antragstellerin erhobene Einwand, der Antragsgegner habe den Vorbescheid mit Blick auf die genannte Feststellung der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ohne das erforderliche gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB erteilt, greift nicht durch. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Einvernehmen der Antragstellerin schon durch das im März 2021 rechtkräftig gewordene Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 26.5.2020 im Klageverfahren mit dem Aktenzeichen 4 K 3777/18 wirksam ersetzt wurde. Mit dieser Klage begehrte die - im hiesigen Verfahren - Beigeladene auf ihren Antrag vom 20.12.2017 die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides, der positiv feststellt, dass dem im Antrag benannten Anlagenstandort Festsetzungen des Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht hat daraufhin mit seinem Bescheidungsurteil vom 26.5.2020 insoweit die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens und die Rechtswidrigkeit der gemeindlichen Einvernehmensversagung festgestellt und ausdrücklich erklärt, das Einvernehmen werde im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife ersetzt. Diese Ersetzung schloss nach der von der Beigeladenen begehrten Feststellung die - auch nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorausgesetzte - Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB (hier Nr. 5) ein.

Auf die Ausführungen der Antragstellerin zu der neuen Rechtslage nach dem ab dem 15.7.2021 geltenden Zweiten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des BauGB in NRW (GV. NRW. Seite 877, BauGB-AG NRW) kommt es nicht an, weil dem die - bereits mit Rücknahme des Zulassungsantrags (Aktenzeichen: 8 A 1838/20) der Antragstellerin gegen die zu ihren Lasten ergangene Entscheidung des VG Arnsberg eingetretene - Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung entgegensteht. Damit steht für die Beteiligten verbindlich fest, dass das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert ist.

Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass für die gerichtliche Überprüfung - auch im Hauptsacheverfahren - der Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung maßgeblich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.8.2016 - 4 C 5.15 -, juris.

Hier war der Vorbescheid der Antragstellerin ausweislich ihres Widerspruchs am 13.7.2021 und der Beigeladenen am 14.7.2021 und damit vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung bekanntgegeben worden.

Ebenso wenig greifen die Ausführungen der Antragstellerin zur Übergangsregelung des § 2 Abs. 3 BauGB-AG NRW durch, mit denen sie geltend macht, diese gelte nur für vollständige Genehmigungsanträge, nicht aber für Vorbescheide. Denn auf die Übergangsregelung des genannten Gesetzes kommt es nur für Sachverhalte an, in denen über den jeweiligen Antrag noch nicht vor Inkrafttreten des Gesetzes entschieden worden ist.

II. Soweit die Antragstellerin mit ihrer Antragsschrift weiter einwendet, im Hinblick auf das für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 BImSchG erforderliche positive vorläufige Gesamturteil und die insoweit vorzunehmende bauplanungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens habe weder ihre Einvernehmenserteilung nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB vorgelegen, noch sei - mangels Entscheidungsreife - eine Ersetzung durch das verwaltungsgerichtliche Bescheidungsurteil erfolgt (dort Seite 12), führt auch dies nicht zum Erfolg des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

1. Insoweit stellen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache allerdings als offen dar.

Die insoweit aufgeworfenen Rechtsfragen müssen der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Das betrifft insbesondere die Frage der Anwendung von § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB im Rahmen der für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 BImSchG erforderlichen ausreichenden Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Anlagen („vorläufige positive Gesamtbeurteilung“); die Beantwortung dieser Fragestellung dürfte wesentlich von einer etwaigen Bindungswirkung der im Vorbescheidsverfahren getroffenen Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Anlagen für das nachfolgende (Voll-)

Genehmigungsverfahren abhängen.

2. Die danach mit Blick auf die offenen Erfolgsaussichten maßgebliche folgenorientierte Interessenabwägung fällt hier indes zulasten der Antragstellerin aus. Ihrem Aussetzungsinteresse ist mit Blick auf die gegenläufigen privaten und öffentlichen Interessen kein überwiegendes Gewicht beizumessen.

a) Die hier zu betrachtenden Folgen, die zulasten der Antragstellerin eintreten, wenn der Vorbescheid einstweilen ausgenutzt werden kann, haben in der Abwägung ein geringes Gewicht. Sie hat insbesondere keinen planungsrechtlichen Belang aufgezeigt, der einer positiven Beurteilung der Auswirkungen der geplanten Anlagen entgegensteht. Die von ihr genannten Aspekte „Schall und Schattenwurf“ betreffen Probleme, die erforderlichenfalls die Beigeladene als Vorhabenträgerin durch Modifikationen des Vorhabens oder der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde durch Beifügung von Nebenbestimmungen bewältigen kann und bewältigen wird. Das ist auch im Sinne einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit der Anlagen, die für eine vorläufige positive Gesamtbeurteilung in der Rechtsprechung verlangt wird,

vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 21.4.2020 - 8 A 311/19 -, juris, m. w. N.

ausreichend.

Die ursprünglich von der als Regionalplanungsbehörde beteiligten Bezirksregierung B. geäußerten raumordnerischen Bedenken bestehen nach deren Schreiben vom 6.7.2021 nicht mehr.

Soweit Fragen der Erschließung von der Antragstellerin mit ihrem Schreiben an den Antragsgegner vom 9.7.2021 aufgeworfen werden, sind die Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und deren Zweck in den Blick zu nehmen. Dabei ist - schon im Vorbescheidsverfahren wie hier - zu berücksichtigen, dass die Zulassung von privilegierten Vorhaben wie Windenergieanlagen nicht an übertriebenen Anforderungen an die Erschließung scheitern darf.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.5.2004 - 7 A 3368/02 -, juris; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2019, § 35 Rn. 69.

b) Dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin steht neben dem wirtschaftlichen Interesse der Beigeladenen auch ein erhebliches öffentliches Interesse an der Ausnutzung des Vorbescheids entgegen. Für die unverzögerte Fortsetzung des Genehmigungsverfahrens spricht nämlich insbesondere das öffentliche Interesse an einer ausreichenden und sicheren Versorgung mit erneuerbarer Energie im Rahmen der Energiewende.

Vgl. zu diesem öffentlichen Interesse näher OVG NRW, Beschluss vom 12.3.2021 - 7 B 8/21 -, juris sowie OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8.4.2021 - 1 B 10081/21 -, juris, jeweils m. w. N

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit selbst einem prozessualen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nr. 19.3 und Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.