Oberverwaltungsgericht NRW, 8. Senat — 8 B 215/22

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin, die sich gegen die in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. November 2021 angeordnete Fahrtenbuchauflage, die auf die Aufforderung zur rechtzeitigen Vorlage des Fahrtenbuchs bezogene Zwangsgeldandrohung sowie die Festsetzung von Verwaltungskosten richtet, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sie die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Festsetzung von Verwaltungskosten in Höhe von insgesamt 60,00 Euro zum Gegenstand hat, denn der gegen diese Regelung gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unzulässig (dazu 1.). Im Übrigen ist die Beschwerde begründet. Auf der Grundlage der von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ist der angegriffene Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Fahrtenbuchauflage wiederherzustellen (dazu 2.) und gegen die Zwangsgeldandrohung anzuordnen (dazu 3.).

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Festsetzung von Verwaltungskosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Indes ist der Antrag insoweit nach Maßgabe von § 80 Abs. 6 VwGO bereits (unheilbar) unzulässig. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, also bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, wozu auch die hier streitbefangene Gebühren- und Auslagenfestsetzung zählt, gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. An dieser Voraussetzung fehlt es hier, denn die Antragstellerin hat vor Anrufung des Gerichts keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei dem Antragsgegner gestellt. Ein Aussetzungsantrag war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil eine Vollstreckung drohte (vgl. § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO). Eine Vollstreckung droht im Sinne dieser Bestimmung erst, sobald der Vollstreckungsgläubiger konkrete Vorbereitungshandlungen für die baldige Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen getroffen hat und aus der Sicht eines objektiven Betrachters die Vollstreckung so unmittelbar bevorsteht, dass es dem Schuldner nicht zuzumuten ist, zunächst bei der Behörde die Aussetzung der Vollziehung zu beantragen, statt unmittelbar bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Dies ist der Fall, wenn die Behörde konkrete Schritte zur zwangsweisen Beitreibung angekündigt oder sogar schon eingeleitet hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2012 - 9 B 818/12 -, juris Rn. 5 m. w. N.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 181 m. w. N.

Hierfür sind vorliegend allerdings keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Bei dem Erfordernis eines behördlichen Aussetzungsverfahrens handelt es sich nicht um eine bloße Sachentscheidungs-, sondern um Zugangsvoraussetzung, die nach Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr wirksam nachgeholt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2012 - 9 B 818/12 -, juris Rn. 2; Nds. OVG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 1 ME 270/07 -, juris Rn. 4; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 80 Rn. 180 m. w. N.

2. Hinsichtlich der Fahrtenbuchauflage führt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin, weil die Erfolgsaussichten dieser Klage bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung als offen erscheinen (dazu a) und angesichts dessen das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung dieser Fahrtenbuchauflage vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiegt (dazu b).

a) Gemäß § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO kann die Verwaltungsbehörde gegenüber einem Fahrzeughalter für ein oder mehrere auf ihn zugelassene oder künftig zuzulassende Fahrzeuge die Führung eines Fahrtenbuchs anordnen, wenn die Feststellung eines Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht möglich war.

Die Feststellung des Fahrzeugführers ist im Sinne des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO unmöglich, wenn die Behörde nach den Umständen des Einzelfalls nicht in der Lage war, den Täter einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften zu ermitteln, obwohl sie alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Ob die Aufklärung angemessen war, richtet sich danach, ob die Behörde in sachgerechtem und rationellem Einsatz der ihr zur Verfügung stehenden Mittel nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen getroffen hat, die der Bedeutung des aufzuklärenden Verkehrsverstoßes gerecht werden und erfahrungsgemäß Erfolg haben können. Zu den danach angemessenen Ermittlungsmaßnahmen gehört in erster Linie, dass der Halter möglichst umgehend - im Regelfall innerhalb von zwei Wochen - von dem mit seinem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoß benachrichtigt wird, damit er die Frage, wer zur Tatzeit sein Fahrzeug geführt hat, noch zuverlässig beantworten und der Täter Entlastungsgründe vorbringen kann. Eine solche Benachrichtigung begründet für den Halter eine Obliegenheit, zur Aufklärung des mit seinem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoßes so weit mitzuwirken, wie es ihm möglich und zumutbar ist. Dazu gehört es insbesondere, dass er den bekannten oder auf einem vorgelegten Lichtbild erkannten Fahrer benennt oder zumindest den möglichen Täterkreis eingrenzt und die Täterfeststellung durch Nachfragen im Kreis der Nutzungsberechtigten fördert. Art und Umfang der Ermittlungstätigkeit der Bußgeldbehörde können sich im Weiteren an den Erklärungen des Fahrzeughalters ausrichten. Lehnt dieser erkennbar die Mitwirkung an der Ermittlung der für den Verkehrsverstoß verantwortlichen Person ab und liegen der Bußgeldbehörde auch sonst keine konkreten Ermittlungsansätze vor, ist es dieser regelmäßig nicht zuzumuten, wahllos zeitraubende, kaum Aussicht auf Erfolg bietende Ermittlungen zu betreiben.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1978 - 7 C 77.74 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2020 - 8 B 892/20 -, juris Rn. 15 f., m. w. N.

Nach diesen Maßstäben lässt sich derzeit weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Fahrtenbuchauflage sicher feststellen. Es bedarf weiterer, dem Hauptsacheverfahren vorbehaltener Aufklärung, ob für die vor Eintritt der Verfolgungsverjährung im Ordnungswidrigkeitenverfahren unterbliebene Feststellung des Fahrers, der mit dem auf die Antragstellerin zugelassenen Fahrzeug am 1. Juli 2021 eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen hat, ein relevantes Ermittlungsdefizit des Regionspräsidenten der Region I. ursächlich geworden ist.

aa) Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin während des behördlichen Ermittlungsverfahrens bereits mit Schreiben des Regionspräsidenten der Region I. vom 30. August 2021 von dem Verkehrsverstoß benachrichtigt wurde. Zwar befindet sich in dem beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners ein entsprechender Zeugenfragebogen. Jedoch lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die Antragstellerin dieses Schreiben, was sie mit ihrer Beschwerde bestreitet, auch tatsächlich erhalten hat.

In Anlehnung an den Grundgedanken des hier nicht unmittelbar anwendbaren § 41 VwVfG NRW hat die Behörde den Zugang eines mit einfacher Post versandten Schriftstücks nachzuweisen, sofern der Zugang als solcher - und nicht lediglich der Zeitpunkt des Zugangs - bestritten wird. Wer einen Brief nicht erhält, hat in der Regel keine Möglichkeit, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass oder gar warum er ihn nicht erhalten hat. Da es sich bei dem Nichtzugang eines Briefs um eine negative Tatsache handelt und die Umstände, die den Nichtzugang verursacht haben, in der Regel außerhalb des Einfluss- und Kenntnisbereichs des Empfängers liegen, sind weitere Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens nicht zu stellen. Davon zu unterscheiden ist die im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfende Frage, ob das Bestreiten des Zugangs unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls glaubhaft ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2021 ‑ 8 B 1475/21 -, juris Rn. 10; Beschluss vom 4. April 2013 - 8 B 173/13 -, juris Rn. 9 f., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 - 9 C 19.15 -, juris Rn. 18 (zu § 122 AO) m. w. N.

Diese Würdigung fällt hier zu Lasten des Antragsgegners aus, der das Risiko des fehlenden Nachweises über den Zugang trägt. Die Voraussetzungen einer an die Absendung eines Schreibens anknüpfenden Bekanntgabevermutung sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil sich in dem vorliegenden Verwaltungsvorgang kein ausreichender Vermerk über die Aufgabe des Zeugenfragebogens zur Post findet oder dies sonst von dem Antragsgegner dargetan ist. Weiterführende Hinweise darauf, ob oder zu welchem Zeitpunkt dieses Schreiben durch die Ordnungswidrigkeitenbehörde abgesandt wurde, lassen sich insbesondere nicht dem für den verwaltungsinternen Gebrauch erstellten Datenauszug vom 20. September 2021 entnehmen. Dieser enthält unter „Termine“ lediglich den Hinweis auf den Zeugenfragebogen mit Datum 30. August 2021, also allein die Information, dass ein solches Schreiben erstellt wurde.

Auch ist das Bestreiten des Zugangs durch die Antragstellerin unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls nicht als unglaubhaft zu bewerten. Dem steht nicht entgegen, dass sie diesen Umstand nicht schon im Rahmen ihrer Antragsbegründung geltend gemacht hat und demzufolge das nunmehrige Bestreiten rein verfahrenstaktisch motiviert erscheinen könnte. Zu einer Rüge bereits in der Antragsbegründung bestand nach Aktenlage, wenn der Zeugenfragebogen nicht zugegangen sein sollte, keine Veranlassung. Weder in dem Anhörungsschreiben des Antragsgegners vom 14. Oktober 2021 noch in der Begründung des streitbefangenen Bescheides fand Erwähnung, dass schon unter dem 30. August 2021 eine Aufforderung zur Benennung des Fahrzeugführers an die Antragstellerin ergangen wäre. Zudem hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin, soweit nach Aktenlage ersichtlich, bislang keine Einsicht in den Verwaltungsvorgang genommen, so dass ihm die Existenz des Zeugenfragebogens auch nicht auf diese Weise bekannt geworden ist. Sonstige Hinweise darauf, dass ihr der Zeugenfragebogen postalisch zugegangen sein könnte, ergeben sich ferner nicht aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin während des Verwaltungsverfahrens. Solche lassen sich weder dem handschriftlich niedergelegten Vermerk über das am 18. September 2021 geführte Telefonat noch aus der per E-Mail erfolgten Stellungnahme der Antragstellerin vom 28. Oktober 2021 entnehmen, zumal sich die darin erfolgte Sachverhaltsschilderung mit der Antragsbegründung inhaltlich deckt. Darüber, ob und wie sich die Verfasserin der E-Mail vom 28. Oktober 2021 in dem Gespräch mit dem Ermittlungsbeamten in Bezug auf den Zeugenfragebogen vom 30. August 2021 eingelassen hat, ist nichts bekannt. Ein Ermittlungsbericht des im Wege der Amtshilfe hinzugezogenen Bezirksdiensts der Stadt Verl enthält der vorgelegte Verwaltungsvorgang nicht.

Allein aus dem Umstand, dass die Antragstellerin dem Vortrag des Antragsgegners in seiner Erwiderung vom 26. November 2021, die Bußgeldbehörde habe die Antragstellerin mit Zeugenfragebogen vom 30. August 2021 angehört, nicht eher entgegen getreten ist, kann bei dieser Sachlage nicht auf einen Zugang des Schreibens geschlossen werden. Zwar hätte es für die Antragstellerin hiernach durchaus nahe gelegen, sich zu diesem Sachvortrag noch im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zu äußern. Dass dies nicht geschehen ist, genügt für sich genommen aber noch nicht, um die Glaubhaftigkeit des Bestreitens eines Zugangs durchgreifend in Zweifel ziehen.

bb) Steht demnach der Zugang des Zeugenfragebogens vom 30. August 2021 nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht fest, konnte eine Obliegenheit der Antragstellerin zur Mitwirkung an der Aufklärung der mit ihrem Fahrzeug begangenen Zuwiderhandlung nur infolge der ermittlungsdienstlichen Handlungen begründet werden, um deren Durchführung der Regionspräsident der Region I. den Bezirksdienst Verl mit Schreiben vom 20. September 2021 ersucht hat. Weiterführende Unterlagen zu dem Ergebnis dieser Ermittlungen enthält der Verwaltungsvorgang aber, wie bereits erwähnt, nicht. Hierzu hat die Antragstellerin unter Beweisantritt durch die Benennung einer Zeugin vorgetragen, dass sie frühestens am 27. September 2021 durch Herrn T. von der Kreispolizeibehörde H. mit einem Zeugenfragebogen aufgesucht und um Auskunft zu der Person des Fahrers gebeten worden sei. Dabei habe Herr T. auf Nachfrage erklärt, dass diese Auskunft „noch einige Tage“ Zeit habe, woraufhin die Antragstellerin erst in der nachfolgenden Woche die Daten des verantwortlichen Mitarbeiters (Name und Anschrift) telefonisch gegenüber Herrn I1. von der Polizeiwache W. mit der Bitte um Weiterleitung durchgegeben habe.

Sollte sich dieser, vom Antragsgegner nicht bestrittene Sachvortrag als zutreffend erweisen, wäre ein relevantes Ermittlungsdefizit selbst ungeachtet dessen, ob ein Bußgeldbescheid auch bei zeitnaher Benennung des Fahrers überhaupt noch rechtzeitig vor Eintritt der Verfolgungsverjährung hätte erstellt werden können, jedenfalls schon darin zu erkennen, dass der Antragstellerin eine erbetene Frist von einigen Tagen gewährt wurde, obwohl der Eintritt der Verfolgungsverjährung mit Ablauf des 1. Oktober 2021 bereits zeitnah bevorstand. In dieser Situation lag es im Verantwortungsbereich der Behörde, auf eine zeitnahe Mitwirkung - ggf. unter Setzung einer entsprechend kurzen Frist - zu dringen. Nichts anderes gilt hier auch im Hinblick darauf, dass der Antragstellerin in der Vergangenheit schon einmal ein Fahrtenbuch durch den Antragsgegner angedroht wurde.

b) Angesichts der offenen Erfolgsaussichten ihrer Klage überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Fahrtenbuchauflage. Zwar belastet die Erfüllung der Fahrtenbuchauflage die Antragstellerin nicht in nennenswertem Umfang. Jedoch würde sich diese nur für sechs Monate beginnend ab dem 19. November 2021 angeordnete Auflage voraussichtlich noch vor Abschluss des Klageverfahrens erledigen, so dass ihr kein effektiver Rechtsschutz gewährt werden könnte. Demgegenüber tritt das öffentliche Interesse an der Erleichterung der Aufklärung zukünftiger mit dem Fahrzeug der Antragstellerin im Straßenverkehr begangener Verstöße gegen Verkehrsvorschriften im vorliegenden Einzelfall zurück.

3. Hinsichtlich der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 JustG NRW sofort vollziehbaren Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,00 Euro für den Fall, dass die Antragstellerin das Fahrtenbuch nicht „bis zum 19. Mai 2022 nach Abschluss der Fahrtenbuchauflage“ vorlege, ist die Beschwerde ebenfalls begründet. Die insoweit nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, da ihre Klage in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird. Die in der Androhung für die Vorlage des Fahrtenbuches bestimmte Frist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz VwVG NRW) unterliegt bereits erheblichen Bedenken hinsichtlich ihrer Angemessenheit, da die ab dem 19. November 2021 für einen Zeitraum von sechs Monaten verfügte Anordnung nach §§ 31 Abs. 1 VwVfG NRW, 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 HS 2 BGB mit Ablauf des 18. Mai 2022 endete, so dass wohl nur noch ein Tag bis zur Vorlage geblieben wäre. Ungeachtet dessen kann die Androhung isoliert aber jedenfalls keinen Bestand haben. Die in der Androhung bestimmte Frist zur Vorlage des Fahrtenbuches bis zum 19. Mai 2022 ist nach Außervollzugsetzung der sechsmonatigen Fahrtenbuchauflage gegenstandlos geworden, ohne dass noch eine Heilung dieser hinsichtlich ihres Endes auf einen Zeitpunkt festgelegten Frist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Kosten sind dem Antragsgegner ganz aufzuerlegen, weil die Antragstellerin nur hinsichtlich der Festsetzung von Verwaltungskosten und damit nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Der Umstand, dass die Antragstellerin den Zugang des Zeugenfragebogens vom 30. August 2021 erstinstanzlich nicht bestritten hat, obwohl die Antragserwiderung, wie ausgeführt, hierzu Anlass gegeben hat, reicht für eine Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO und damit eine Beteiligung der Antragstellerin an den Kosten nicht aus, zumal der Antragsgegner seinerseits auf das Bestreiten des Zugangs nicht prozessual reagiert hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei legt der Senat für die Fahrtenbuchauflage nach Nr. 46.11 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 einen Betrag von 400,00 Euro je Monat zugrunde, der mit Blick auf das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Anwendung der Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren ist. Hinzu tritt der Betrag der auf 60,00 Euro festgesetzten Verwaltungskosten, die nach der im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellten Auslegung des Antrags durch das Verwaltungsgericht ebenfalls angegriffen worden sind und in Höhe eines Viertels des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes berücksichtigt wird (Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs). Die Zwangsgeldandrohung bleibt außer Ansatz (Nr. 1.7.2. des Streitwertkatalogs).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).