Oberverwaltungsgericht NRW, 9. Senat — 9 B 1077/22

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den (sinngemäßen) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, Informationen über die bei der amtlichen Kontrolle des von ihr betriebenen Lebensmittelmarkts in der O. 8, E. , am 29. Juni 2022 festgestellten Verstöße entsprechend der Ankündigung im Schreiben der Antragsgegnerin vom 28. Juli 2022 im Internet auf der Seite www.lebensmitteltransparenz.nrw.de zu veröffentlichen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Informationen nur gemeinsam mit der Stellungnahme der Antragstellerin gemäß „Anlage ASt. 2“ zur Antragsschrift vom 9. September 2022 zu veröffentlichen,

wegen eines fehlenden Anordnungsanspruchs abgelehnt.

Die dargelegten Gründe rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht ist.

I. Auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens besteht der von der Antragstellerin mit dem Hauptantrag geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch nicht. Denn der (mittelbare) Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG durch die von der Antragsgegnerin geplante Veröffentlichung ist durch die ‑ verfassungskonforme ‑ Vorschrift des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB gerechtfertigt.

Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 38 Abs. 2a Satz 2 LFGB auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 37 Abs. 4 Buchst. e der VO (EU) 2017/625, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 OWiG eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.

Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass diese Voraussetzungen vorliegen, wird durch das Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

1. Der Einwand der Antragstellerin, ein Verstoß von nicht nur unerheblichem Ausmaß im Sinne des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB liege nicht vor, greift nicht durch.

a. Bei dem Tatbestandsmerkmal eines Verstoßes von „nicht nur unerheblichem Ausmaß“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, im gerichtlichen Verfahren auch der Verwaltungsgerichte, dieses Tatbestandsmerkmal anhand von quantitativen und qualitativen Kriterien zu konkretisieren. Dabei können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 ‑ 1 BvF 1/13 ‑, BVerfGE 148, 40 = juris Rn. 54.

b. Hiervon ausgehend ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht, dass im konkreten Fall ein hinreichend begründeter Verdacht entgegen der vom Verwaltungsgericht bestätigten Auffassung der Antragsgegnerin nicht besteht, dass gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefahren oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß verstoßen worden ist.

Bei der Betriebskontrolle am 29. Juni 2022 wurde ausweislich der Beschreibungen und der umfangreichen Fotodokumentation im Kontrollbericht der Antragsgegnerin vom 30. Juni 2022 in mehreren Bereichen bzw. Räumen des kontrollierten F. -Marktes Mäusekot vorgefunden. Im Verkaufsraum wurde ein Schädlingsbefall in der Obst- und Gemüseabteilung, der Fleisch- und Wurstabteilung und in der Käseabteilung festgestellt. Ebenso wurde ein Schädlingsbefall in der Metzgerei und im Lagerraum festgestellt. Auf mehreren Fotos, die die verschiedenen Bereiche des Marktes zeigen, ist auf dem Fußboden liegender Schadnagerkot deutlich zu sehen.

Dass ein Schädlingsbefall vorhanden war und deshalb objektiv ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorliegt, die dem Schutz vor Gesundheitsgefahren oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, stellt die Beschwerde nicht in Frage. Die Antragstellerin meint jedoch, der Verstoß sei von nur unerheblichem Ausmaß. Denn es handele sich weder um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher noch sei eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen. Es sei zu keinem Zeitpunkt zu einer Kontamination von Lebensmitteln gekommen, da sich der Mäusekot nur auf dem Boden in ‑ zum Teil schwer zugänglichen - Eckbereichen und unter den Regalen befunden habe. Außerdem habe die Stadt E. ein allgemein bekanntes Schadnagerproblem. Im Hinblick darauf sei der dokumentierte Schadnagerbefall nicht schwerwiegend. Diese Einwände greifen nicht durch.

Der Senat teilt die Auffassung der Antragsgegnerin, dass bei dem hier in Rede stehenden Verstoß die in § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB u. a. über das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes „von nicht nur unerheblichem Ausmaß“ normierte Erheblichkeitsschwelle überschritten ist. Das Vorhandensein von Mäusekot auf dem Fußboden in dem hier dokumentierten Ausmaß und zudem (auch) in verschiedenen Bereichen, in denen sich unverpackte Lebensmittel befinden, rechtfertigt vor allem mit Blick auf die dadurch bestehenden Gesundheitsgefahren für Verbraucher durch kontaminierte Lebensmittel die Annahme eines erheblichen Verstoßes. Zudem verstößt Mäusekot auf dem Fußboden von Räumen, in denen Lebensmittel (offen) gelagert, verarbeitet oder verkauft werden, in erheblichem Maße ‑ anders als etwa nur kleinere Verunreinigungen am Boden durch Schmutz oder Staub - gegen die einzuhaltenden hygienischen Anforderungen.

Unerheblich ist dabei entgegen der Auffassung der Antragstellerin, dass der Mäusekot im vorliegenden Fall „nur“ auf dem Fußboden ‑ und nicht etwa auch in Regalen oder in Theken in unmittelbarem Kontakt mit Lebensmitteln ‑ vorgefunden worden ist. Eine Kontaminationsgefahr besteht auch bei auf dem Boden liegenden Ausscheidungen von Mäusen. Die Antragsgegnerin weist insoweit zu Recht darauf hin, dass bereits die Tatsache, dass Mäuse in den betreffenden Räumen gewesen sind, zu einer Kontamination der dort vorhandenen Lebensmittel führen kann. Überdies ist für eine Übertragung etwaiger, von Mäusen ausgeschiedener Viren (Hantaviren) auf den Menschen kein direkter Kontakt zu dem Tier bzw. zwischen dem Tier und dem später vom Menschen verzehrten Lebensmittel nötig. Eine Übertragung auf den Menschen kann beispielsweise auch durch die Inhalation virushaltiger Aerosole (zum Beispiel aufgewirbelter Staub) erfolgen.

Vgl. die Informationen auf der Internetseite des Robert Koch Instituts, https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Merkblaetter/Ratgeber_Hantaviren.html.

Darauf, ob eine Gesundheitsgefahr für Verbraucher tatsächlich bestanden hat oder es tatsächlich zu einer hygienisch nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln gekommen ist, kommt es für die Frage nach dem Verdacht eines (erheblichen) Verstoßes gegen Vorschriften zum Schutz vor Gesundheitsgefährdungen oder zur Einhaltung von hygienischen Anforderungen nicht an.

Vgl. Rathke, in: Zipfe/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, Stand: 1. Juli 2019, § 40 Rn. 107 und 109.

Soweit die Antragstellerin für die Annahme eines Verstoßes von nicht nur unerheblichem Ausmaß weiter für erforderlich hält, dass es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handele oder eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen sei ‑ so auch die Auffassung der Bundesregierung in dem oben genannten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (1 BvF 1/31, juris Rn. 11) ‑, sind diese Voraussetzungen unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zur Übertragung von Hantaviren und der Tatsache, dass sich in dem betroffenen F. -Markt eine Vielzahl von Mitarbeitern und Kunden aufhält, jedenfalls erfüllt.

Der Hinweis der Antragstellerin auf ein „allgemein bekanntes Schadnagerproblem“ der Stadt E. , stellt die Annahme eines Verstoßes von nicht nur unerheblichem Ausmaß ebenfalls nicht durchgreifend in Frage. Selbst wenn von einem solchen Problem mit Schadnagern auszugehen sein sollte, macht dies den Verstoß nicht weniger erheblich. Dadurch ergeben sich keine geringeren Anforderungen an den Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsgefahren oder an die Einhaltung hygienerechtlicher Vorschriften, sondern vielmehr das Erfordernis, in besonderem Maße für den Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsgefahren und die Einhaltung hygienischer Anforderungen Sorge zu tragen.

2. Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Antragstellerin, allein ein baulicher Mangel, nämlich ein Loch in einer Säule beim Obst und Gemüse, sei die Ursache für den Schädlingsbefall gewesen. Sollte die Antragstellerin damit geltend machen wollen, dass der Verstoß nach § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB außer Betracht bleiben müsse, ist diese Auffassung nicht zutreffend. Nach dieser Vorschrift bleiben im Rahmen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB u. a. Verstöße gegen bauliche Anforderungen, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmittel bewirken, außer Betracht. Ein Loch in einer Säule, durch das Schadnager in einen Verkaufsraum gelangen, in dem sich (unverpackte) Lebensmittel befinden, bewirkt jedoch ‑ sollte dieses Loch als Verstoß gegen eine bauliche Anforderung zu werten sein ‑ zweifellos eine nachteilige Beeinflussung von Lebensmitteln. Abgesehen davon sind bei dem hier festgestellten Schädlingsbefall objektiv die hygienischen Anforderungen nicht eingehalten. Die Ursache für den Schädlingsbefall ist für diesen objektiven Befund unerheblich.

3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die tatbestandliche Voraussetzung, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 OWiG eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist, erfüllt.

a. Diese Tatbestandsvoraussetzung muss kumulativ zu derjenigen eines nicht nur unerheblichen (oder wiederholten) Verstoßes vorliegen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 ‑ 1 BvF 1/13 ‑, a. a. O., juris Rn. 53; OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2022 ‑ 9 B 159/22 ‑, LMuR 2022, 245 = juris Rn. 28.

aa. Die zuständige Behörde hat insoweit eine Prognose zu treffen. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut („zu erwarten ist“) und zudem daraus, dass in dem Zeitpunkt, in dem die Information der Öffentlichkeit veranlasst ist, ein Bußgeld regelmäßig noch nicht verhängt bzw. eine Straftat noch nicht sanktioniert worden ist.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21. Mai 2019 ‑ 9 S 584/19 ‑, LMuR 2019, 170 = juris Rn. 30; Rathke, a. a. O., § 40 Rn. 115.

Die Prognose über die Verhängung eines Bußgeldes oder die Sanktionierung wegen einer Straftat, die durch die Überwachungsbehörde erfolgen kann und nicht zwingend der Bußgeldstelle überlassen bleiben muss, ist nachvollziehbar zu begründen. Das erfordert neben der Nennung der einschlägigen Bußgeld- bzw. Strafvorschrift regelmäßig auch eine Begründung zum voraussichtlichen Vorliegen eines schuldhaften Verhaltens einer im Betrieb verantwortlichen Person (Vorsatz oder Fahrlässigkeit, vgl. § 10 OWiG, § 15 StGB). Denn die Verhängung eines Bußgeldes bzw. die Sanktionierung wegen einer Straftat setzt nicht nur die Erfüllung des objektiven Tatbestands voraus, sondern auch das Vorliegen des subjektiven Tatbestands. Grundsätzlich nicht ausreichend ist es demnach, von einer objektiven Pflichtverletzung ‑ etwa der Nichteinhaltung hygienischer Anforderungen ‑ ohne weiteres auf das Vorliegen auch des subjektiven Tatbestandes zu schließen. Da (nur) eine Prognose zu treffen ist, ist jedoch der Nachweis eines schuldhaften Verhaltens nicht zwingend zu erbringen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr eine nachvollziehbare Begründung für die Annahme eines schuldhaften Verhaltens.

Soweit auf die Erwartung eines Bußgeldes abgestellt wird, hat sich die Prognose weiter auf die zu erwartende Bußgeldhöhe zu beziehen. Da ein Bußgeldkatalog für lebensmittelrechtliche Verstöße nicht existiert, bedarf es einer nachvollziehbaren Begründung dafür, dass ein Bußgeld von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist. Dafür ist es regelmäßig nicht ausreichend, allein auf eine diesen Betrag (weit) übersteigende Obergrenze des Bußgeldrahmens (vgl. etwa § 60 Abs. 5 LFGB) zu verweisen. Zu berücksichtigen sind vielmehr die in § 17 Abs. 3 OWiG genannten Grundlagen für die Zumessung der Geldbuße (etwa Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft). Die Höhe der Geldbuße hängt danach sowohl von den festgestellten Mängeln ab, die den objektiven Tatbestand erfüllen, als auch von subjektiven Merkmalen wie Vorsatz, Häufigkeit der Verstöße, Erstmaligkeit der Verstöße, Einsichtsfähigkeit und weiteren Kriterien. Jedenfalls aber bedarf die Annahme einer Bußgelderwartung von mindestens dreihundertfünfzig Euro einer hinreichend verlässlichen Grundlage. Die Behörde kann sich dabei etwa auch auf bereits erlassene Bußgeldbescheide oder eine entsprechende Verwaltungspraxis berufen.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21. Mai 2019 ‑ 9 S 584/19 ‑, a. a. O., juris Rn. 31.

bb. Die Prognoseentscheidung der Behörde hinsichtlich der Erwartung einer Bußgeldverhängung von mindestens dreihundertfünfzig Euro oder der Sanktionierung wegen einer Straftat ist gerichtlich voll überprüfbar.

Wie ausgeführt, bedarf die Feststellung der Behörde, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro oder die Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist, einer ausreichenden Tatsachenbasis, aus der sich im konkreten Fall die entsprechende Erwartung ergeben kann. Ob die auf der Grundlage dieser Tatsachen getroffene Prognose gerechtfertigt ist, ist gerichtlich voll überprüfbar. Ein Beurteilungsspielraum mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle kommt der zuständigen Behörde nicht zu. Die Gerichte sind dabei weder an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt noch an deren Prognose gebunden.

So auch Bay. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 ‑ 20 CE 19.1995 ‑, NVwZ-RR 2020, 830 = juris Rn. 56, zur Prognose der Bußgeldhöhe; im Ergebnis wohl ebenso VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21. Mai 2019 ‑ 9 S 584/19 ‑, a. a. O., juris Rn. 30, der in Bezug auf die zu erwartende Bußgeldhöhe von einem behördlichen „Ermessen“ spricht, das „jedoch gerichtlich nachprüfbar“ sei.

Allein das Erfordernis einer Prognose eröffnet der zuständigen Behörde noch keinen Beurteilungsspielraum. Dieser muss vielmehr im Gesetz angelegt sein und der besonderen Komplexität oder Dynamik der geregelten Materie Rechnung tragen. Es reicht nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage eines komplexen Sachverhalts zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte bei der Aufgabe, die entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände eigenverantwortlich festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch dann an Grenzen stoßen, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zurückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen.

St. Rspr. BVerwG, vgl. etwa Urteile vom 27. November 2014 ‑ 7 C 12.13 ‑, BVerwGE 150, 383 = juris Rn. 33, und vom 31. März 2011 ‑ 2 A 3.09 ‑, NVwZ-RR 2011, 682 = juris Rn. 37.

Diese Voraussetzungen für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums sind bei der Prognose über die Sanktionierung eines Verstoßes im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB nicht erfüllt. Insbesondere können die Verwaltungsgerichte ‑ unter Rückgriff auf die bei der zuständigen Behörde vorhandenen Erkenntnisse und Erfahrungen ‑ die für die Prognose maßgeblichen Tatsachen selbst feststellen und bewerten. Im Übrigen unterliegt der Bußgeldbescheid auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren selbst nach einem Einspruch des Betroffenen der vollen gerichtlichen Überprüfung durch das dafür zuständige Amtsgericht (vgl. §§ 67 ff. OWiG).

b. Hiervon ausgehend ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine Sanktionierung im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB zu erwarten. Zwar ist die von der Antragsgegnerin für ihre Prognoseentscheidung gegebene Begründung unzureichend (dazu aa.). Die dem Senat im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Informationen lassen jedoch die Prognose zu, dass ein Bußgeld von mindestens dreihundertfünfzig Euro verhängt werden wird (dazu bb.).

aa. Die Antragsgegnerin hat die von ihr zu treffende Prognoseentscheidung nicht nachvollziehbar begründet. Im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin ist nicht ‑ etwa durch einen Vermerk ‑ dokumentiert, dass sie eine Prognose in Bezug auf die zu erwartende Sanktionierung des festgestellten Verstoßes überhaupt und zudem nach den oben dargestellten Maßstäben vorgenommen hat. Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin dann zwar Ausführungen zu ihrer Prognoseentscheidung gemacht. Diese Ausführungen liefern hierfür allerdings keine nachvollziehbare Begründung, weil sie weder hinreichend klar erkennen lassen, welche Art der Sanktionierung die Antragsgegnerin erwartet, noch, welchen Verschuldensvorwurf sie der Antragstellerin macht. Vielmehr sind die diesbezüglichen Ausführungen der Antragsgegnerin in sich widersprüchlich.

Während sich die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Schriftsatz vom 16. September 2022, S. 2 und S. 5) und auch zunächst noch im Beschwerdeverfahren (vgl. Antragserwiderung vom 29. September 2022, S. 4 f.) in erster Linie auf eine zu erwartende Bußgeldverhängung berufen hat, hat sie zuletzt unter Hinweis darauf, das Verfahren bereits am 5. Juli 2022 nach § 41 OWiG an die Staatsanwaltschaft abgegeben zu haben, vorgetragen, dass eine strafrechtliche Sanktionierung erwartet werde und aus diesem Grund eine konkrete Bußgeldbemessung von ihr noch nicht vorgenommen worden sei (vgl. Schriftsatz vom 14. Oktober 2022, S. 2 und S. 4). Damit räumt die Antragsgegnerin letztlich selbst ein, jedenfalls im Hinblick auf die zunächst (auch) behauptete Erwartung einer Bußgeldverhängung ‑ unabhängig davon, welche Bußgeldvorschrift sie überhaupt im Blick hatte ‑ eine ausreichende Prognoseentscheidung nicht getroffen zu haben, weil sich die Prognose nicht auf die Bußgeldhöhe bezieht. Der in der Antragserwiderung vom 16. September 2022 auf Seite 5 enthaltene bloße Hinweis auf den Bußgeldrahmen des § 60 Abs. 5 Nr. 2 LFGB von bis zu fünfzigtausend Euro reicht für eine Prognose der Bußgeldhöhe im konkreten Einzelfall nach den oben dargestellten Maßstäben nicht aus.

Dass die Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist, hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht nachvollziehbar begründet. Ausweislich der im Beschwerdeverfahren auf Anforderung vorgelegten Strafanzeige vom 5. Juli 2022, die sich nicht im Verwaltungsvorgang befindet, erwartet die Antragsgegnerin wegen des im Betrieb der Antragstellerin festgestellten Schädlingsbefalls die Sanktionierung eines Vergehens nach § 59 Abs. 1 Nr. 9 i. V. m. § 12 LFGB. Strafbar nach dieser Vorschrift ist allerdings nur vorsätzliches Handeln. Bei einer fahrlässigen Tatbegehung liegt hingegen nur eine Ordnungswidrigkeit vor (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB).

Vgl. auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, Stand: 1. März 2013, § 59 Rn. 8 und § 60 Rn. 6 (zu alter Fassung).

Dass von Vorsatz auszugehen ist, hat die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar begründet. Ihre Ausführungen im Beschwerdeverfahren im Schriftsatz vom 14. Oktober 2022 sind vielmehr wohl dahingehend zu verstehen, dass sie von Fahrlässigkeit ausgeht. Von Vorsatz ist darin nicht die Rede; der Vorwurf gegenüber der Antragstellerin beziehe sich „auf ein (zumindest fahrlässiges) Organisationsverschulden“. Warum bei Fahrlässigkeit dann aber die Sanktionierung wegen einer Straftat nach § 59 Abs. 1 Nr. 9 LFGB zu erwarten sein soll, erschließt sich nicht. Ebenso wenig nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang der Verweis der Antragsgegnerin auf § 130 OWiG und darauf, dass die Antragstellerin im Sinne dieser Vorschrift Aufsichtspflichten verletzt habe. § 130 OWiG normiert eine Ordnungswidrigkeit. Die Antragsgegnerin führt jedoch gleichzeitig ausdrücklich aus, nicht eine Bußgeldverhängung, sondern eine strafrechtliche Sanktionierung zu erwarten und deshalb den Sachverhalt an die Staatsanwaltschaft übermittelt zu haben. Eine Ordnungswidrigkeit nach § 130 OWiG hat die Antragsgegnerin im Übrigen auch im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet. Dort stand vielmehr eine Ordnungswidrigkeit nach § 60 LFGB im Raum.

bb. Auf der Grundlage der vorliegenden Informationen ist dem Senat jedoch die Prognose möglich, dass wegen des bei der Betriebskontrolle am 29. Juni 2022 festgestellten Schadnagerbefalls in dem von der Antragstellerin betriebenen F. -Markt eine Sanktionierung im Sinne des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB zu erwarten ist.

Zwar ist die Sanktionierung wegen einer Straftat nach § 59 Abs. 1 Nr. 9 LFGB auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin dargelegten Tatsachen nicht zu erwarten. Wie ausgeführt, setzt diese Vorschrift (zumindest bedingten) Vorsatz voraus. Nach den von der Antragsgegnerin mitgeteilten Tatsachen und unter Berücksichtigung des sonstigen Akteninhalts sieht der Senat für die Annahme einer vorsätzlichen Begehung jedoch keine Anhaltspunkte. Gegen eine solche Annahme spricht vor allem, dass die Antragstellerin ein externes Fachunternehmen mit der Schädlingsbekämpfung in dem betreffenden F. -Markt beauftragt hatte. Den von der Antragstellerin vorgelegten monatlichen Serviceberichten des Unternehmens von Januar bis Mai 2022 ist zu entnehmen, dass entsprechende Bekämpfungsmaßnahmen, soweit erforderlich, durchgeführt worden sind. Dass vor diesem Hintergrund gleichwohl von einem vorsätzlichen Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, auszugehen sein könnte, ist nicht ersichtlich.

Allerdings ist wegen des festgestellten Schädlingsbefalls die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten. In Betracht kommt jedenfalls die Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 60 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 59 Abs. 1 Nr. 9 LFGB. Danach handelt ordnungswidrig, wer fahrlässig entgegen § 12 LFGB ein Lebensmittel in den Verkehr bringt. Nach § 12 LFGB ist es verboten, andere als dem Verbot des Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Buchst. b der VO (EG) Nr. 178/2002 unterliegende Lebensmittel, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, in den Verkehr zu bringen.

Der objektive Tatbestand dieser Bußgeldvorschrift dürfte erfüllt sein. Aufgrund des festgestellten Schädlingsbefalls dürfte von einem Inverkehrbringen (vgl. § 3 Abs. 3 LFGB i. V. m. Art. 3 Nr. 8 der VO (EG) Nr. 178/2002) von Lebensmitteln durch die Antragstellerin auszugehen sein, die im Sinne des § 12 LFGB für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. § 12 LFGB erfasst wohl Lebensmittel, die ohne äußerlich erkennbare Veränderung Ekel oder Widerwillen bei einem Verbraucher auslösen würden, wenn er von bestimmten Herstellungs- oder Behandlungsverfahren oder der betrieblichen Hygiene Kenntnis hätte.

Vgl. (zur Vorgängervorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 1 LFGB) Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB, BasisVO, HCVO, 2. Auflage 2012, § 11 LFGB Rn. 127; vgl. hierzu auch BT-Drs. 19/25319, S. 50.

Das ist bei Lebensmitteln, die in Räumen verarbeitet, gelagert oder zum Verkauf bereitgehalten werden, in denen ein Schadnagerbefall (Mäuse) festgestellt worden ist, der Fall.

Weiter dürfte von einem fahrlässigen Verhalten der Antragstellerin auszugehen sein. Der Fahrlässigkeitsvorwurf dürfte entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht deshalb entfallen, weil sie ein Schädlingsbekämpfungsunternehmen beauftragt und weitere Vorkehrungen getroffen hatte, um die hygienischen Anforderungen einzuhalten (Durchführung von Eigenkontrollen, Mitarbeiterschulungen, Reinigung des Marktes durch markteigenes Reinigungspersonal) und zudem nach dem durch die Antragsgegnerin festgestellten Schädlingsbefall unmittelbar Maßnahmen ergriffen hat, um die hygienischen Mängel zu beseitigen (Sonderreinigungsarbeiten, Hinzuziehung des Schädlingsbekämpfungsunternehmens und Beauftragung eines intensiveren Monitorings, Verschließen des Lochs in der Säule beim Obst und Gemüse). Die von der Antragsgegnerin bei der Betriebskontrolle am 29. Juni 2022 getroffenen Feststellungen lassen gleichwohl die Prognose zu, dass die Antragstellerin als Betriebsinhaberin Sorgfaltspflichten verletzt hat und sie das Inverkehrbringen von für den Verzehr durch den Menschen ungeeigneten Lebensmitteln durch pflichtgemäßes Verhalten hätte verhindern können. So sind auf den Fotos etwa in großem Ausmaß Verschmutzungen des Fußbodens zu sehen, zum Teil auch mit unverpackten Lebensmitteln und Lebensmittelabfällen. Es ist offensichtlich, dass dadurch Mäuse angezogen werden können. Das Ausmaß der Verunreinigungen und das Auftreten von Mäusekot an verschiedensten Stellen im Betrieb legt zudem eine nicht ausreichende Reinigung des F. -Marktes nahe. Weiter hatte das externe Schädlingsbekämpfungsunternehmen bereits vor der Kontrolle im Juni 2022 mehrfach einen Schädlingsbefall festgestellt (vgl. Serviceberichte vom 6. Januar 2022, vom 20. Februar 2022 und vom 10. März 2022), und zwar nicht nur „im Außenbereich“ bzw. „im Innenhof“, sondern auch „in der Anlieferung“ und „im Lager“. Gleichwohl hat die Antragstellerin intensivere Maßnahmen zur Schädlingsbekämpfung erst nach der behördlichen Feststellung des Befalls veranlasst. Diese nachfolgend getroffenen Maßnahmen lassen ein Verschulden im Zeitpunkt des Verstoßes nicht entfallen.

Schließlich ist die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten. Die Schwere des Verstoßes im vorliegenden Fall (Mäusekot in einem Lebensmittelmarkt, auch in unmittelbarer Nähe zu unverpackten Lebensmitteln) und das Ausmaß des Verstoßes (Mäusekot in mehreren unterschiedlichen Bereichen des Lebensmittelmarktes und in nicht nur unerheblicher Menge) sprechen für eine voraussichtliche Bußgeldhöhe von mindestens dreihundertfünfzig Euro. Dazu kommt, dass es sich um einen wiederholten Schädlingsbefall in dem betreffenden F. -Markt gehandelt hat. Bereits bei einer Kontrolle im März 2021 wurde Schadnagerkot in dem Markt vorgefunden und ein Schädlingsbefall festgestellt; auch damals war bereits ein Befall durch das Schädlingsbekämpfungsunternehmen offenbar seit längerem dokumentiert (vgl. den von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2022 übersandten Kontrollbericht vom 22. März 2021). Von einem „einmaligen Ausreißer“ ist daher, anders als die Antragstellerin geltend macht, nicht auszugehen.

4. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Veröffentlichung verhältnismäßig sei.

Gegen die Verhältnismäßigkeit des den Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigenden § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB bestehen bei der gebotenen verfassungskonformen Anwendung der Vorschrift keine Bedenken.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 ‑ 1 BvF 1/13 ‑, a. a. O., juris Rn. 30 ff.

Das stellt die Antragstellerin mit der Beschwerde wohl auch nicht in Frage. Aber auch ihr (sinngemäßer) Einwand, das Verwaltungsgericht habe die Vorschrift nicht verfassungskonform angewendet, greift unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen im Ergebnis nicht durch. Das gilt namentlich im Hinblick auf die Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale des hinreichenden Verdachts eines Verstoßes von nicht nur unerheblichem Ausmaß und der Erwartung einer Bußgeldverhängung oder strafrechtlichen Sanktionierung, die jeweils so angewendet werden müssen, dass nur über Verstöße von hinreichendem Gewicht informiert wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 ‑ 1 BvF 1/13 ‑, a. a. O., juris Rn. 50 ff.

Im vorliegenden Fall sind ‑ auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin zu den von ihr getroffenen Maßnahmen, zur Ursache für den Schadnagerbefall im Verkaufsraum und zu dem „allgemein bekannten Schadnagerproblem“ der Stadt E. ‑ diese Erheblichkeitsvoraussetzungen nach den oben gemachten Ausführungen jedoch erfüllt.

5. Der Einwand, bei einer etwaigen Veröffentlichung dürfe jedenfalls die Bezeichnung „F. “ nicht mitgenannt werden, greift nicht durch. Die Antragstellerin rügt, nach § 40 Abs. 1a LFGB erfolge die Information unter Nennung des Namens des Lebensmittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist. Lebensmittelunternehmer sei hier sie selbst als eingetragene Kauffrau. Maßgeblich sei der im Handelsregister eingetragene Name, der in ihrem Fall den Namensbestandteil „F. “ nicht enthalte. Die Veröffentlichung unter Nennung des Zusatzes „F. “ entspreche zudem nicht dem Sinn und Zweck der Öffentlichkeitsinformation, welches Unternehmen für den lebensmittelrechtlichen Verstoß verantwortlich sei. Bei der Nennung des Zusatzes „F. “ werde die Aufmerksamkeit der Verbraucher nicht mehr auf den verantwortlichen Einzelhändler gelenkt, sondern auf die übergeordnete „F. -Ebene“. Dem Verbraucher werde dadurch suggeriert, dass F. für alle Verstöße der Einzelhändler verantwortlich sei, was nicht zutreffe. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

Die von der Antragstellerin angesprochene und in Teilen zitierte Vorschrift des § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB wird bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen ‑ wie hier ‑ durch Satz 3 der Vorschrift ergänzt. Danach können bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen abweichend von Satz 1 in der Information der Name des Lebensmittelunternehmers sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden. Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin in der Veröffentlichung auch den Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, mit der Bezeichnung „F. Markt O1. . 8 E. “ benennen will. Im Übrigen teilt der Senat nicht die Auffassung der Antragstellerin, Zweck der Veröffentlichung sei die Information, welches Unternehmen für den lebensmittelrechtlichen Verstoß verantwortlich sei. Der Gesetzgeber verfolgt mit der Regelung zur Information der Öffentlichkeit vielmehr das Ziel, eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher zu schaffen. Außerdem soll eine mögliche Veröffentlichung das einzelne Unternehmen dazu veranlassen, den Betrieb im Einklang mit den lebensmittelrechtlichen Vorschriften zu betreiben. Das dient letztlich der Durchsetzung des allgemeinen Zwecks des Gesetzes, Gesundheitsgefahren vorzubeugen und abzuwehren und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen (vgl. § 1 Abs. 1 LFGB).

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 ‑ 1 BvF 1/13 ‑, a. a. O., juris Rn. 32.

Diese Zwecke werden jedoch nur erreicht, wenn in der Veröffentlichung der konkrete Betrieb, hier der konkrete F. -Markt, genannt wird, in dem ein Verstoß festgestellt worden ist. Wer letztlich für den Verstoß in diesem Betrieb „verantwortlich“ ist, ist für die Konsumentscheidung des Endverbrauchers hingegen regelmäßig nicht relevant.

6. Der Einwand der Antragstellerin, es sei nicht ersichtlich, dass ‑ wie aber für eine Veröffentlichung während eines laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erforderlich - gemäß § 40 Abs. 1a Satz 4 LFGB das Benehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft hergestellt worden sei, greift ebenfalls nicht durch. Dabei kann offen bleiben, ob sich die Antragstellerin, wie das Verwaltungsgericht meint, nicht auf diese Vorschrift berufen kann, weil ein Verstoß hiergegen ihre Rechte nicht berührt, die Einhaltung dieser Vorschrift mithin bei dem hier geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch ‑ bei Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrags nach § 123 VwGO bzw. einer (allgemeinen Leistungs-)Klage ‑ nicht zu prüfen ist. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall das Benehmen mit der Staatsanwaltschaft E. hergestellt.

Eine Entscheidung im „Benehmen“ verlangt im Gegensatz zu einer solchen im „Einvernehmen“ keine Willensübereinstimmung. Es bedeutet nicht mehr als die (gutachterliche) Anhörung der anderen Behörde, die dadurch Gelegenheit erhält, ihre Vorstellungen in das Verfahren einzubringen.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 13. April 2016 ‑ 11 KS 272/14 ‑, NVwZ-RR 2016, 822 = juris Rn. 29 m. w. N.

Eine solche Beteiligung der Staatsanwaltschaft E. ist hier erfolgt. Dahinstehen kann, ob dafür ‑ isoliert betrachtet ‑ bereits der vorletzte Satz der Antragsgegnerin in ihrer Strafanzeige vom 5. Juli 2022 („Ich gehe davon aus, dass Ihrerseits keine Einwände gegen eine Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB bestehen.“) ausreichen würde. Denn die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren weiter ausgeführt, dass es im Zusammenhang mit den Verfahren im Bereich des § 40 Abs. 1a LFGB eine allgemeine (mündliche) Absprache zwischen ihr und der Staatsanwaltschaft E. gebe. Danach bestehe seitens der Staatsanwaltschaft generell Einverständnis mit einer Veröffentlichung. Diese bitte nur dann um vorherige Rücksprache, wenn durch die vorgesehene Veröffentlichung aus Sicht der Antragsgegnerin die weitere Ermittlung im betreffenden Vorgang gefährdet sein könnte. Diese Absprache sowie der weitere Hinweis auf die geplante Veröffentlichung im Rahmen der Strafanzeige genügen zur Herstellung des erforderlichen Benehmens.

II. Auch bezüglich des Hilfsantrags zeigt die Beschwerde keine durchgreifenden Gründe auf, die zu einer Änderung der ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts führen könnten.

Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass die von der Antragsgegnerin geplante Information der Öffentlichkeit gemäß Art. 8 Abs. 5 der VO (EU) 2017/625 nur zusammen mit der Stellungnahme der Antragstellerin, die sie als Anlage ASt. 2 im erstinstanzlichen Verfahren übersandt hat, erfolgen darf.

Gemäß Art. 8 Abs. 5 der VO (EU) 2017/625 hindern die Verschwiegenheitspflichten gemäß diesem Artikel die zuständigen Behörden nicht daran, Informationen über das Ergebnis amtlicher Kontrollen, die einzelne Unternehmer betreffen, unbeschadet der Fälle, in denen die Verbreitung nach Unions- oder nationalem Recht erforderlich ist, unter folgenden Bedingungen zu veröffentlichen oder der Öffentlichkeit auf anderem Weg zugänglich zu machen: Der betreffende Unternehmer erhält Gelegenheit, sich vor der Veröffentlichung oder Freigabe zu den Informationen zu äußern, die die zuständige Behörde veröffentlichen oder der Öffentlichkeit auf anderem Weg zugänglich machen möchte, wobei der Dringlichkeit der Lage Rechnung zu tragen ist (a), und die veröffentlichten oder der Öffentlichkeit auf anderem Weg zugänglich gemachten Informationen berücksichtigen die Bemerkungen des betroffenen Unternehmers oder werden mit diesen zusammen veröffentlicht oder freigegeben (b).

Dass diese Voraussetzungen vorliegen, zeigt die Beschwerde nicht auf. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Antragsgegnerin die im Anhörungsverfahren abgegebene Stellungnahme der Antragstellerin berücksichtigt habe und bereits deshalb die zweite, in Buchst. b genannte Variante der Veröffentlichung gemeinsam mit einer Stellungnahme des betroffenen Unternehmers nicht einschlägig sei. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht substantiiert auseinander, sondern beschränkt sich auf die Behauptung, eine Berücksichtigung ihrer Stellungnahme habe gerade nicht stattgefunden, weil der Veröffentlichungstext insbesondere nicht beinhalte, dass ein baulicher Mangel für den kurzzeitigen Schadnagerbefall ursächlich gewesen sei, dass regelmäßig vorsorgliche Routineuntersuchungen durch ein externes Schädlingsbekämpfungsunternehmen durchgeführt worden seien und vor der Kontrolle durch die Fachfirma „zu keinem Zeitpunkt“ ein Schadnagerbefall im Markt festgestellt worden sei. Unabhängig davon, dass jedenfalls die letztgenannte Behauptung schon nicht zutrifft, verhält sich die Beschwerde nicht zu dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Verständnis des Begriffes „berücksichtigen“ im Sinne von „zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen“. Anhaltspunkte dafür, dass „berücksichtigen“ im Sinne des Art. 8 Abs. 5 Buchst. b der VO (EU) 2017/625 als „inhaltliches Folgen“ zu verstehen sein sollte, zeigt die Beschwerde nicht auf.

Abgesehen davon spricht Vieles dafür, dass auch sonst die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 5 der VO (EU) 2017/625 nicht vorliegen. Die hier im Streit stehende Veröffentlichung erfolgt nach nationalem Recht, nämlich nach § 40 Abs. 1a LFGB, der die zuständigen Behörden bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen zur Information der Öffentlichkeit verpflichtet. Die Informationsverbreitung dürfte danach im Sinne von Art. 8 Abs. 5 der VO (EU) 2017/625 nach nationalem Recht erforderlich sein, mithin von vornherein nicht an den Vorgaben des Art. 8 Abs. 5 der VO (EU) 2017/625 zu messen sein („unbeschadet der Fälle, in denen die Verbreitung nach Unions- oder nationalem Recht erforderlich ist“).

So auch Bay. VGH, Beschluss vom 4. August 2020 ‑ 20 CE 20.719 ‑, LMuR 2021, 47 = juris Rn. 9 m. w. N.; Rathke, in: Zipfe/Rathke, Lebensmittelrecht, C 190, Stand: 1. November 2018, Art. 8 KontrollV Rn. 23.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).