Oberverwaltungsgericht NRW, 11. Senat — 11 B 96/23

Die Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht nicht entsprochen.

A. Dem Antrag fehlt nicht wegen der bereits erfolgten Zahlung der festgesetzten Sondernutzungsgebühren das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Durch diese „freiwillige“ Zahlung der Antragstellerin ist das vorläufige Rechtsschutzverfahren entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht nutzlos geworden.

Die Antragstellerin weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin im Erfolgsfall den von ihr vorbehaltlich gezahlten Betrag zunächst zurückzahlen müsse; eine solche Rückzahlungspflicht ergebe sich aus § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung bereits vollzogen ist. Als Vollziehung im Sinne dieser Vorschrift sind auch Handlungen anzusehen, die der Adressat des Verwaltungsakts freiwillig unter dem Druck drohender Vollstreckungsmaßnahmen vorgenommen hat; diese werden insoweit der Behörde zugerechnet.

Vgl. W.-R. Schenke, in Kopp/Schenke, 28. Auflage 2022, § 80 Rn. 179, m. w. N.

Die freiwillige Zahlung der Antragstellerin ist der Antragsgegnerin in diesem Sinne zurechenbar. Die Antragstellerin hatte die Sondernutzungsgebühren in Höhe von 383.000,- Euro ausweislich des Bescheids der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2022 bis zum 1. September 2022 zu zahlen. Zudem war sie in dem Bescheid darauf hingewiesen worden, dass bei nicht rechtzeitiger Zahlung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b) KAG NRW i. V. m. § 240 AO Säumniszuschläge in Höhe von 1 % pro angefangenem Monat der Säumnis erhoben würden.

Die am 26. August 2022 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2022 erhobene Klage hatte keine aufschiebende Wirkung. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben; dazu zählen die durch die Antragsgegnerin festgesetzten Sondernutzungsgebühren. Dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 29. August 2022 hat die Antragsgegnerin nicht entsprochen. Auch die auf den am 1. September 2022 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes seitens der Antragsgegnerin auf entsprechende Bitte des Verwaltungsgerichts abgegebene „Stillhaltezusage“ führte nicht zur Aussetzung der Vollziehung, sondern nur zum Aufschub der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen und dies auch nur „bis zur Entscheidung des Gerichts über das vorliegende Eilverfahren“ mit der Folge, dass spätestens seit dem Erlass der ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 11. Januar 2023 (wieder) der Antragsgegnerin zurechenbare Vollstreckungsmaßnahmen drohen. Zudem wären im Falle der nicht rechtzeitigen Zahlung der Antragstellerin bis zum 1. September 2022 Säumniszuschläge verwirkt worden, die allein wegen der Stillhaltezusage nicht entfallen wären.

Vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2016 - 9 C 1.15 -, BVerwGE 154, 68 = juris, Rn. 15, m. w. N., wonach in einem solchen Fall wie dem vorliegenden (erst) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage durch das Gericht die Rechtsfolge der Ausnahmeregelung des § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO ausschließt und Säumniszuschläge (nur) mit der uneingeschränkten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage rückwirkend entfallen.

B. Der Antrag ist auch begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn entsprechend § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Dabei rechtfertigen nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats ernstliche Zweifel in diesem Sinne die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels in Abgabensachen nur dann, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsmittelführers im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als sein Unterliegen ist.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2004 - 11 B 116/04 -, juris, Rn. 3 f., m. w. N.

I. Bei summarischer Prüfung spricht mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des Senats allerdings einiges dagegen, dass ein Obsiegen der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren bereits deshalb wahrscheinlicher als ihr Unterliegen ist, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Erhebung von Sondernutzungsgebühren für das Abstellen von E-Scootern im öffentlichen Straßenraum bestehen.

1. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Nutzung der öffentlichen Straße durch Abstellen von Mietfahrrädern Sondernutzung ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 - 11 B 1459/20 -, NWVBl. 2021, 172 = juris, 8 ff.,

mit der Folge, dass für diese Nutzung der Straße Sondernutzungsgebühren anfallen bzw. erhoben werden können. Durchgreifende Argumente dafür, dass die in dieser Entscheidung formulierten Rechtsgrundsätze auf E-Scooter nicht übertragbar sind, ergeben sich aus der bisherigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Da die bisher vorliegende, die Situation bei Mietfahrrädern betreffende Entscheidung des Senats aber in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangen ist, wird es diesbezüglich noch einer vertiefenden Betrachtung der rechtlichen Problematik im Hauptsacheverfahren bedürfen.

2. Im Hauptsacheverfahren wird darüber hinaus Gelegenheit bestehen, sich mit dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. Oktober 2022 ‑ OVG 1 S 56/22 - auseinanderzusetzen, in welchem das Verwaltungsgericht eine Divergenz zu der oben zitierten Rechtsprechung des Senats erkannt und deswegen die Berufung zugelassen hat.

II. Bei summarischer Prüfung spricht indessen einiges dafür, dass die streitige Sondernutzungsgebühr in Höhe von 383.000,- Euro fehlerhaft festgesetzt ist.

Denn die pauschale Festsetzung einer Jahresgebühr auch bei unterjähriger Sondernutzung, wie sie auf Grund der Regelung in § 9 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin in der Fassung der 6. Änderung vom 14. Juni 2022 (im Folgenden: Satzung) i. V. m. der Tarifstelle Nr. 21.1 des Gebührentarifs zur Satzung (im Folgenden: Gebührentarif) vorgegeben ist, dürfte gegen das Äquivalenzprinzip ‑ die gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - verstoßen. Nach § 9 Abs. 3 der Satzung i. V. m. mit der Tarifstelle Nr. 21.1 des Gebührentarifs wird der im Gebührentarif genannte Zeitraum für die jeweilige Gebühr voll berechnet, auch wenn die Erlaubnis bzw. Nutzung diesen Zeitraum nur teilweise umfasst; ausweislich der Tarifstelle 21.1. des Gebührentarifs wird für die gewerbliche Nutzung zu Mobilitätszwecken bei Verleihsystemen für Elektrokleinstfahrzeuge (z. B. E-Scooter) und E-Roller pro Fahrzeug eine Jahresgebühr von 85,- bis 130,- Euro erhoben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Einführung eines derartigen Verleihsystems nur dann wirtschaftlich sein kann, wenn - wie auch im Fall der Antragstellerin - eine hohe Zahl an Fahrzeugen eingesetzt wird, sodass eine Pauschalierung der Gebühren auf ein ganzes Jahr erhebliche finanzielle Auswirkungen hat.

Das Äquivalenzprinzip hat seinen Niederschlag in § 19a Abs. 2 Satz 3 StrWG NRW gefunden. Nach dieser Vorschrift sind bei der Bemessung der Gebühren Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen. Danach darf eine Sondernutzungsgebühr ihrer Höhe nach weder außer Verhältnis zum Ausmaß der mit der Sondernutzung verbundenen Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten noch außer Verhältnis zu dem mit der Straßennutzung verfolgten wirtschaftlichen Interesse stehen.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 17. September 2020 - 11 A 2961/19 -, NVWBl. 2021, 123 = juris, Rn. 71 f., m. w. N.

Unter diesem Gesichtspunkt unterliegt es rechtlichen Bedenken, wenn eine Sondernutzungsgebühr, mit welcher in diesem Sinne die für ein ganzes Jahr mit der Sondernutzung verbundenen Beeinträchtigungen und die gleichzeitig verfolgten wirtschaftlichen Interessen abgegolten werden, der Höhe nach identisch ist mit der Gebühr, die bei ansonsten unverändertem Nutzungsumfang für eine nur den Bruchteil eines Jahres - im vorliegenden Fall für den Zeitraum von fünf Monaten - erfolgende Nutzung erhoben wird. Es erscheint weiter zweifelhaft, ob ein daraus resultierender Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip mit der Folge der Nichtigkeit der in § 9 Abs. 3 der Satzung i. V. m. der Tarifstelle 21.1. des Gebührentarifs getroffenen Regelung mit dem Hinweis auf die Typisierungsbefugnis des Satzungsgebers zu rechtfertigen ist. Denn es ist nicht ersichtlich, welche Gründe der Praktikabilität es dem Satzungsgeber gestatten sollten, bei der Gebührenerhebung für die Gebührenhöhe einen ersichtlich unzutreffenden Jahreszeitraum zugrunde zu legen, anstatt auf den bekannten oder unschwer zu ermittelnden anteiligen Zeitraum abzustellen. Anderes mag in den Fällen gelten, in denen die genaue Ermittlung des Nutzungszeitraums typischerweise erschwert ist.

Vgl. hierzu etwa für den Fall einer unerlaubten Sondernutzung: OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2004 - 11 A 2594/02 -, NVwZ-RR 2004, 885 = juris Rn. 11 ff.

Insofern trägt das Argument der Antragsgegnerin nicht, die Festlegung einer Jahresgebühr für die Elektrokleinstfahrzeuge sei wegen der hohen Anzahl der Fahrzeuge je Anbietenden bei einer gleichzeitig „relativ niedrigen Gebühr (pro Monat)“ erfolgt; bei einer monatlichen Gebührenfestsetzung wäre eine monatliche Änderung der Flottengröße möglich und würde mit großen Erschwernissen und umfangreichem Überprüfungsumfang auf ihrer Seite einhergehen. Jedenfalls mit Blick auf den Antrag der Antragstellerin vom 27. Juli 2022 ist nicht nachvollziehbar, welche großen Erschwernisse und umfangreichen Überprüfungen die Festsetzung einer (äquivalenten) Sondernutzungsgebühr für die Antragsgegnerin bedeutet hätte oder in seinem solchen Fall bedeuten würde. Der Antrag der Antragstellerin bezog sich auf einen bestimmten Zeitraum der Nutzung, nämlich bis zum 31. Dezember 2022, und auf eine bestimmte Anzahl von Fahrzeugen verteilt auf vier Zonen. Insofern hätte es lediglich der Anwendung eines Zweisatzes bedurft, d. h. einer Division der errechneten Jahresgebühr durch zwölf und einer Multiplikation mit der Nutzungsdauer pro Monat, sodass nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen in derartigen Fällen eine generelle pauschale Jahresgebühr pro Fahrzeug aus dem Gesichtspunkt der Praktikabilität zu rechtfertigen wäre.

Ausgehend hiervon spricht daher im Rahmen der im vorliegenden Verfahren allein gebotenen summarischen Prüfung einiges dafür, dass die Regelung in § 9 Abs. 3 der Satzung i. V. m. der Tarifstelle 21.1 des Gebührentarifs nichtig ist mit der weiteren Folge, dass es an einem satzungsrechtlich geregelten Parameter für die Festsetzung der Höhe der verwirkten Sondernutzungsgebühr fehlt, so dass die Gebührenfestsetzung insgesamt keinen Bestand haben kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).