Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 2395/19
Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7.5.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ist wirkungslos.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt die Klägerin. Ausgenomen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 7.500,00 Euro festgesetzt.
Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Klägerin aufzuerlegen. Ohne Eintritt der Erledigung wäre diese voraussichtlich unterlegen.
Die Berufung hätte keinen Erfolg. Die Klage, die zumindest ursprünglich zulässig war,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, juris, Rn. 23 ff.,
wäre jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin durch die angegriffene Erlaubnis für die von der Beigeladenen betriebene Spielhalle 2 auf dem Grundstück I. -C. -Q. 15 in N. an der S. nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt worden ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die angegriffene glücksspielrechtliche Erlaubnis wurde unter Befreiung von der Einhaltung des gesetzlichen Mindestabstands gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung (GV. NRW. 2012, 524) – GlüStV 2012 – erteilt. Für das nordrhein-westfälische nicht revisible Landesrecht ist rechtskräftig obergerichtlich geklärt, dass eine solche Erlaubnis einem Konkurrenten in dem nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV 2012 durchzuführenden Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden durfte und ihn deshalb nicht in subjektiven Rechten verletzte. Dies ergab sich zwar nicht aus dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften, wurde von ihnen aber vorausgesetzt. Andernfalls wäre die Auswahlentscheidung durch die Härtefallentscheidung ersetzt bzw. in Frage gestellt worden. Nach der gesetzlichen Konzeption der grundrechtskonformen zeitlich gestreckten Rückführung der Anzahl der Spielhallen musste sich das Ergebnis der Auswahlentscheidung nach Ablauf der Überleitungsfrist grundsätzlich gegenüber im Härtewege zugelassenen Spielhallen dauerhaft durchsetzen, sofern sich die Verhältnisse künftig nicht durchgreifend änderten.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, juris, Rn. 30 ff., 55 ff., 73 ff.
Jeder Bewerber, der die sonstigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte, konnte unabhängig von der Erteilung von Härtefallerlaubnissen für einzelne Betriebe die Beteiligung an einem ermessensfehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren verlangen und diese Forderung notfalls gerichtlich einfordern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 57 ff., 69, 73 ff., 84.
Dem stand nicht entgegen, dass in einem solchen Auswahlverfahren ein Bewerber aufgrund seiner Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen fehlerfrei ausgewählt werden konnte, sofern sich die konkurrierenden Bewerber hinsichtlich der Ziele des § 1 GlüStV 2012 und der übrigen zu berücksichtigenden Auswahlkriterien nicht unterschieden. Denn eine derartige Erlaubnis war keine Härtefallerlaubnis im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, juris, Rn. 57 f.
Hier kommt hinzu, dass die Beklagte zunächst ein Auswahlverfahren zwischen den konkurrierenden Bewerbern durchgeführt hat, welches zu Lasten der Klägerin ausgegangen war. Erst im Anschluss daran hat die Beklagte unter anderem die streitgegenständliche Härtefallerlaubnis erteilt. Sie hat der Klägerin danach die der Beigeladenen erteilte Härtefallerlaubnis bei der Beurteilung der Erlaubnisfähigkeit ihrer Spielhalle nicht entgegengehalten.
Vor diesem Hintergrund war die Klägerin selbst durch eine möglicherweise rechtswidrig erteilte Härtefallerlaubnis für eine nahe gelegene Spielhalle nicht in den von ihr geltend gemachten Grundrechten betroffen. Es existiert auch keine Vorschrift, die die Klägerin vor Konkurrenz schützen würde, gegen die die Beklagte bei der Erteilung der streitgegenständlichen Erlaubnis verstoßen haben könnte. Dies ist im Grundsatz ebenfalls bereits in der Senatsrechtsprechung geklärt.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, juris, Rn. 60 ff.
Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, weil sie weder erstinstanzlich einen Antrag gestellt noch im Berufungsverfahren einen Antrag angekündigt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung der Sache bei einer Klage des Betreibers einer Spielhalle gegen eine Spielhallenerlaubnis, die einem Konkurrenten erteilt worden ist, mit der der Betreiber nur seinen in einem anderen Verfahren verfolgten Verpflichtungsanspruch sichern möchte, mit 7.500,00 Euro.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 – 4 A 2568/19 –, juris, Rn. 5 ff.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.