Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 B 1/23

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Anträge,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle unter der Anschrift H.-----straße 4 in Moers über den 31.12.2022 hinaus bis zu einer Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren 3 K 5452/22 (VG Düsseldorf) zu dulden,

2. die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 5452/22 (VG Düsseldorf) gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs unter Ziffer 4. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30.6.2022 anzuordnen,

mit der Begründung abgelehnt, dass die von dem Antragsteller erhobenen Einwendungen gegen die in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 30.6.2022 aufgeführten festgestellten Mängel im Ergebnis deshalb nicht überzeugten, weil der Antragsteller einen (Anordnungs-)Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis auch zu seinen Gunsten gemäß § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW (zusätzlich zu den seinen Konkurrenten bereits erteilten Erlaubnissen, die der Antragsteller erkennbar nicht angefochten habe) nicht glaubhaft gemacht habe und ein solcher offensichtlich bestehender Anspruch für das Gericht im Übrigen nicht ersichtlich sei. Der Antragsteller habe auch nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die vorgenannten Mängel behoben worden seien. Vor diesem Hintergrund erscheine die Zwangsmittelandrohung offensichtlich rechtmäßig.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss im Ergebnis zu ändern.

I. Die Voraussetzungen für den Erlass der mit dem Antrag zu 1. verfolgten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Der Antragsteller hat schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

1. Vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit ist ganz regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.

Ein Ausnahmefall, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein kann, kann insbesondere aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anzunehmen sein oder sich daraus ergeben, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind.

Seit dem 1.7.2021 ist es nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers selbst dann nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt, Duldungen für miteinander konkurrierende Spielhallen auszusprechen, zwischen denen die Behörde eine Auswahl zu treffen hat, wenn alle übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Eine solche Duldung kann in Nordrhein-Westfalen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes über die gesetzlich vorgesehenen Fälle fortgeltender Erlaubnisse nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW (längstens bis zum 30.6.2022) und Duldungen nach § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW (bis zum 31.12.2022) hinaus aber etwa dann geboten sein, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan, insbesondere rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatte. Wird insbesondere auch nach neuem Recht eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren bis zum 30.6.2021 erlaubten Spielhallen erforderlich und wird eine solche Entscheidung vor dem 30.6.2022 nicht bestandskräftig, so besteht aus Gründen effektiven Rechtsschutzes Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis, wenn eine gerichtliche Klärung bis zum 30.6.2022 nicht möglich war. Wenn hingegen für eine Spielhalle, für die auch nach neuer Rechtslage ein noch immer ungelöster Abstandskonflikt zu einer anderen Spielhalle besteht, nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, rechtzeitig eine Erlaubnis erforderlichenfalls mit gerichtlicher Hilfe zu erlangen, ist allenfalls noch in besonders gelagerten Sonderfällen Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 23 ff., m. w. N., und vom 16.8.2023 – 4 B 959/22 –, juris, Rn. 10 ff.

Mit dem Landesausführungsgesetz in der ab dem 1.7.2021 geltenden Fassung hat der Gesetzgeber angesichts der zum früheren Recht geführten und ihm mithin bekannt gewordenen zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bezogen auf das Vorliegen von Härten insbesondere, aber nicht nur bei Verbundspielhallen Rechtsfrieden herstellen wollen. Deshalb hat er zum einen für mindestens seit dem 1.1.2020 bestehende Verbundspielhallen in § 17a AG GlüStV NRW statt der weggefallenen Härteregelung eine neue gleichfalls ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienende Neuregelung geschaffen, von der die seit dem Stichtag tatsächlich betriebenen Spielhallen unabhängig von ihrer früheren Rechtmäßigkeit oder Erlaubnisfähigkeit nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. profitieren sollten. Zum anderen hat er in § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW ein Fortgelten nur der bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Spielhallenerlaubnisse bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW oder bis zur Antragsablehnung vorgesehen, längstens aber bis zum 30.6.2022, und zwar auch nur, sofern die Betreiberin oder der Betreiber der Spielhalle bis zum 31.7.2021 einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis bei der zuständigen Behörde gestellt hat. Auch insoweit unterscheidet das neue Recht nicht mehr danach, ob am 30.6.2021 wirksame Erlaubnisse nach altem Recht regulär oder im Wege einer Härtefallbefreiung erteilt worden waren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 33 ff.; LT-Drs. 17/12978, S. 91 f., 94.

Der Gesetzgeber hat auch bei Vorliegen einer alten Erlaubnis mit Geltung bis zum 30.6.2021 und fristgerechter Antragstellung aber einen erheblichen Anreiz für die Antragsteller geschaffen, von sich aus so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die von Gesetzes wegen bestimmte Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 (§ 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW) endete.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 37.

Wer die – auch nach altem Recht – gegebenen Möglichkeiten nicht erfolgreich ausgeschöpft hat, eine Erlaubnis zu erhalten oder erforderlichenfalls rechtzeitig gerichtlich einzufordern, hat entsprechend der aus den Übergangsbestimmungen der §§ 17a, 18 AG GlüStV NRW erkennbaren gesetzlichen Wertung nach Ablauf aller Übergangsregelungen seinen nach altem Recht erworbenen Bestandsschutz eingebüßt, soweit sich nicht aus § 17a AG GlüStV NRW für mitantragstellende Spielhallen oder aus § 18 Abs. 1 AG GlüStV NRW bezogen auf Abstände zu Schulen sowie Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen etwas anderes ergibt. Er ist im Rahmen einer auch nach neuem Recht zu treffenden Auswahlentscheidung bei bestehender Abstandskonkurrenz mehrerer Spielhallen wie ein Antragsteller einer neuen Spielhalle anzusehen, der unter Strafdrohung nach § 284 StGB seinen Betrieb erst mit Erteilung einer Erlaubnis (wieder) aufnehmen darf.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 38.

Selbst wenn danach Raum für eine Duldung besteht, kommt eine solche aus Gründen effektiven Rechtsschutzes nur in Betracht, wenn entweder die Rechtmäßigkeit einer erfolgten Auswahlentscheidung bereits bei summarischer Prüfung durchgreifenden Zweifeln unterliegt oder eine Auswahlentscheidung noch gar nicht ergangen ist und eine Auswahl der Spielhalle, für die die Duldung begehrt wird, bei einer noch vorzunehmenden Auswahl ernsthaft in Betracht kommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2023 – 4 B 959/22 –, juris, Rn. 18.

2. Ausgehend hiervon besteht im gegebenen Fall kein Duldungsanspruch aus Gründen effektiven Rechtsschutzes (a). Die Erlaubnisvoraussetzungen sind auch nicht erfüllt (b).

a) Es ist bereits nicht ersichtlich, dass auch mit gerichtlicher Hilfe bis zum 30.6.2022 eine Klärung über den Fortbestand der Spielhalle des Antragstellers über den 1.7.2022 hinaus nicht möglich gewesen sein könnte. Der Antragsteller hat trotz der Strafdrohung des § 284 StGB, auf die er sich (erst) in diesem Antragsverfahren zum neuen Recht beruft, nicht seine etwa durch § 75 VwGO eröffneten rechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine zeitnahe oder zumindest noch rechtzeitige Entscheidung schon während des Geltungszeitraums des früheren Glücksspielstaatsvertrags über einen Antrag auf Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag zu erreichen. Die letzte Erlaubnis, die er ausweislich seiner letzten Gewerbemeldung erhalten hat, war am 2.10.2012 noch nach § 33i GewO ergangen. Diese konnte nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. längstens bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2011 die nach neuem Recht erforderliche Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag ersetzen. Anschließend war die Erlaubnis nach § 33i GewO gegenstandslos, weil § 33i GewO nach Ablauf der Übergangsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV a. F. zeitlich gestuft – klargestellt nunmehr in § 21 Abs. 1 AG GlüStV NRW – durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag ersetzt worden war.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 40, und vom 16.4.2018 ‒ 4 A 589/17 ‒, juris, Rn. 29.

Auch nach neuem Recht hat der Antragsteller nicht das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis spätestens ab dem 1.7.2022 getan, gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe. Hierfür ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin erst Ende Juni 2022 über die Anträge auf Erteilung von Spielhallenerlaubnissen für insgesamt sechs Standorte, die sämtlich untereinander den Mindestabstand von 350 Metern nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW nicht einhalten, entschieden hat. Denn der Antragsteller hat zuvor erst Mitte Dezember 2022, also erst kurz vor Ablauf der ihm mit Ordnungsverfügung vom 30.6.2022 bis einschließlich 31.12.2022 eingeräumten Abwicklungsfrist um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Schon die längstens bis zum 30.6.2022 wirkende Erlaubnisfiktion nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW griff nicht ein, weil für den Betrieb keine bis zum 30.6.2021 befristete und bis zu diesem Tag gültige Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag vorlag. Auch ausgehend von der übereinstimmend irrtümlichen Annahme der Beteiligten, die Erlaubnisfiktion komme dem Antragsteller bereits wegen seiner rechtzeitigen Antragstellung zugute, hätte es dem Antragsteller oblegen, schon ab dem 1.7.2021 so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die von Gesetzes wegen zur ordnungsgemäßen Durchführung des Erlaubnisverfahrens bestimmte Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 endete. Wäre ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, spätestens nach Ablauf von drei Monaten nach vollständiger Antragstellung, so hätte der Antragsteller auf der Grundlage von § 75 VwGO auch vor einer behördlichen Entscheidung Klage erheben und sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes rechtzeitig dafür einsetzen können, seinen Betrieb auch nach dem 30.6.2022 legal fortsetzen zu können. Diese Möglichkeit bestand unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin erst am 30.6.2022 über seinen Antrag entschieden hat. Auch hiervon hat der Antragsteller keinen Gebrauch gemacht.

b) Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis an den Antragsteller lagen nach summarischer Prüfung weder im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag am 30.6.2022 vor, noch ist dies heute der Fall. Die Ablehnung des Antrags ist unabhängig von der dafür gegebenen Begründung im Ergebnis zu Recht erfolgt.

Die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an den Antragsteller kam im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag schon deswegen nicht in Betracht, weil die örtlichen Gegebenheiten nicht mit dem mit dem Erlaubnisantrag eingereichten Plan übereinstimmten. Ein zutreffender Plan lag seinerzeit nicht vor, war bezogen auf die Spielhallenerlaubnis aber deshalb erforderlich, weil bei Erteilung feststehen muss, auf welche konkreten Räumlichkeiten mit welcher Raumaufteilung sie sich bezieht. Schon zu der im Jahr 2013 erfolgten Abänderung des Thekenbereichs sowie zu dem Einziehen neuer Zwischenwände, was zu einer geänderten Raumaufteilung führte, war der Antragsteller ohne Änderungserlaubnis nicht berechtigt, selbst wenn sich die verfügbare Spielfläche hierdurch nicht verändert hätte, weil es sich auch seinerzeit bereits um ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in konkret hierfür zuzulassenden Räumen handelte. Da in weniger als 100 Metern Entfernung in der F. Straße 2k eine seit Ende Juni 2022 erlaubte Spielhalle betrieben wird, hätten die Erlaubnisvoraussetzungen wegen eines Verstoßes gegen § 16 Abs. 3 und 4 AG GlüStV NRW auch nicht durch ein Nachreichen eines zutreffenden Plans oder einen nachträglichen Rückbau der Theke geschaffen werden können.

Da schon aus diesen Gründen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis der Spielhalle des Antragstellers nicht gegeben waren, scheidet ein Duldungsanspruch unabhängig davon aus, ob die Erlaubnisvoraussetzungen bezogen auf die weiteren erlaubten Spielhallen in der näheren Umgebung von der Antragsgegnerin zu Unrecht angenommen worden sein mögen. Auch auf eine rechtmäßige Auswahl nach den Kriterien der „bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität“ und der „Förderung der Ziele des § 1 GlüStV“ kommt es nur bezogen auf die Spielhallen an, die im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung die sonstigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllten. Dazu zählte die Spielhalle des Antragstellers nicht.

II. Im Hinblick auf die mit dem Antrag zu 2. verfolgte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 VwGO wird mit der Beschwerdebegründung eine Fehlerhaftigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts zur Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur behauptet, ohne diese überhaupt zu begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.