Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 A 1412/22

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

I. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2020 zu verpflichten, ihm zuzuerkennen, dass das Ende der Probezeit mit Ablauf des 31. Mai 2020 vorgelegen hat, hilfsweise festzustellen, dass das Ende seiner voraussichtlichen Probezeit mit Ablauf des 31. Mai 2020 geendet hat, abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch nach § 29 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten und Beamtinnen des Bundes (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) auf eine Anrechnung der von ihm angeführten im Rahmen der Offizierslaufbahn (Laufbahn des gehobenen Dienstes) wahrgenommenen Tätigkeiten auf die Probezeit in der Laufbahn des höheren Dienstes. Insoweit habe er auch keinen Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung. Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juni 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2020, wonach die Probezeit des Klägers voraussichtlich mit Ablauf des 5. April 2022 ende, sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Die vom Kläger geschilderten Tätigkeiten seien zwar hauptberuflich i. S. v. § 29 Abs. 1 BLV i. V. m. § 2 Abs. 5 BLV gewesen. Sie entsprächen aber nicht – wie von § 29 Abs. 1 BLV vorausgesetzt – nach Art und Schwierigkeit inhaltlich überwiegend Tätigkeiten in einem Amt des höheren Dienstes. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage schon unzulässig. Die Feststellungsklage wäre aber aus denselben Gründen wie die Verpflichtungsklage auch unbegründet.

II. Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2023 – 1 A 25/21 –, juris, Rn. 2 f. und vom 13. Mai 2022 – 1 A 1636/20 –, juris, Rn. 3 f., jeweils m. w. N.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N.

Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen des Klägers in dem Schriftsatz vom 2. August 2022 nicht die begehrte Zulassung der Berufung. Der Senat war nicht gehalten, dem Kläger die erbetenen Hinweise zu möglichem weiteren Zulassungsvortrag zu erteilen. Es obliegt nach dem Gesetz dem Kläger, seinen Antrag auf Zulassung zu begründen.

1. Die Berufung ist zunächst nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinszaliche Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Mai 2022 – 1 A 1397/20 –, juris, Rn. 19, vom 16. Juli 2020 – 1 A 438/18 –, juris, Rn. 6, und vom 28. August 2018– 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 92 ff.;101 f.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat die Annahme des Verwaltungsgerichts, die von ihm geschilderten Tätigkeiten im Rahmen der Offizierslaufbahn entsprächen nach Art und Schwierigkeit inhaltlich nicht überwiegend Tätigkeiten in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes i. S. v. § 29 Abs. 1 BLV, nicht ernsthaft in Frage zu stellen vermocht.

a) Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Tätigkeiten während der Offizierslaufbahn zu Unrecht als nicht auf die Probezeit anrechenbar erachtet. Auch wenn er besoldungsrechtlich lediglich den Dienstrang eines Hauptmannes (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) innegehabt habe, habe er doch im Rahmen der zahlreichen Vertretungstätigkeiten und in anderen Zusammenhängen (Leitungs)Aufgaben wahrgenommen, die dem höheren technischen Dienst (Besoldungsgruppe A 13 BBesO und höher) entsprochen hätten. Es erscheine willkürlich die Tätigkeiten des Klägers, insbesondere die Vertretungstätigkeiten für seinen Vorgesetzten, nicht zu berücksichtigen. Er habe unstreitig Aufgaben des höheren Dienstes wahrgenommen und somit seine Fähigkeiten unter Beweis stellen können. Der Sinn und Zweck der Probezeit habe damit in dem Zeitraum der Vertretungstätigkeiten erfüllt werden können. Auch im Rahmen seiner übrigen Tätigkeiten in O. und H. habe der Kläger Aufgaben mit Leitungsfunktionen wahrgenommen, die dem höheren Dienst zuzuordnen seien, und demnach bereits seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für den höheren Dienst unter Beweis stellen können.

b) Das greift nicht durch.

aa) Nach § 29 Abs. 1 BLV können hauptberufliche Tätigkeiten, die nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprechen, auf die Probezeit angerechnet werden. Hauptberuflich ist eine Tätigkeit, wenn sie entgeltlich ist, gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder nahekommt, § 2 Abs. 5 BLV.

Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit i. S. v. § 29 Abs. 1 BLV nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat, ist der jeweilige Einzelfall, die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Sie muss ihrer Qualität nach mindestens einer Tätigkeit in einem Amt in der betreffenden Laufbahn entsprechen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Probezeit, die Bewährung für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der Laufbahn nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung festzustellen (vgl. § 2 Abs. 6 BLV). Diese Feststellung darf durch eine Anrechnung von Tätigkeiten auf die Probezeit nicht beeinträchtigt werden. Da der Verordnungsgeber in § 29 Abs.1 BLV nur verlangt, dass die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat, kann nicht gefordert werden, dass die Tätigkeit mit dem gesamten Tätigkeitskatalog der Beamten der entsprechenden Laufbahn vergleichbar ist oder dass eine Identität der Aufgaben besteht. Es genügt, ist aber auch erforderlich, dass im Einzelfall die Tätigkeit überwiegend einer Tätigkeit in der jetzigen Laufbahn entsprochen hat und von ihr maßgeblich geprägt worden ist. Von diesem Ansatz ausgehend ist die rechtliche Bewertung des übertragenen Dienstpostens, also dessen Zuordnung zu einem Statusamt einer bestimmten Besoldungsgruppe, ein – widerlegbares – Indiz für oder gegen eine Vergleichbarkeit.

Vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 – 6 ZB 12.1871 –, juris, Rn. 5; vom 28. September 2010 – 6 ZB 09.2901 –, juris, Rn. 5 und vom 23. Juli 2014 – 6 ZB 12.1871 –, juris, Rn. 7; zur inhaltlich entsprechenden Vorgängervorschrift § 7 Abs. 4 BLV 1978: BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 – 2 C 17.82 –, juris, Rn. 18; Leppek, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Dezember 2021, BLV § 21 Rn. 7.

bb) Dies zugrundegelegt hat der Kläger nicht dargelegt, dass die von ihm in der Offizierslaufbahn auf einem Dienstposten, der einer Besoldungsgruppe des gehobenen Dienstes (A 11 BBesO) zuzuordnen war und damit grundsätzlich auch ein dementsprechendes Tätigkeitsgebiet indiziert, wahrgenommenen Tätigkeiten überwiegend einer Tätigkeit in der jetzigen Laufbahn des höheren Dienstes entsprochen haben und von ihr maßgeblich geprägt worden sind.

Mit seinem Zulassungsvorbringen hat der Kläger nicht (und schon gar nicht substantiiert) aufgezeigt, dass die regelmäßigen und wiederkehrenden Abwesenheitsvertretungen seines Vorgesetzten (die Höherwertigkeit dieser Aufgaben unterstellt) in ihrer Gesamtschau inhaltlich und zeitlich ein solches Gewicht hatten, dass sie seine Tätigkeit über einen konkret bestimmten zusammenhängenden Zeitraum – neben den eigenen, seinem Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugeordneten Aufgaben – überwiegend und maßgeblich bestimmt hätten. Der Hinweis, diese höherwertigen Tätigkeiten seien jeweils vollständig und während ihrer Dauer durchgehend wahrgenommen worden, reicht insoweit ersichtlich ebenso wenig aus wie der pauschale Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen. Soweit der Kläger im Zulassungsverfahren weiterhin darauf abstellt, er habe im Dienstgrad eines Hauptmannes (A 11 BBesO) im Rahmen seiner originären Aufgabenwahrnehmung dem höheren Dienst zuzuordnende Leitungsfunktionen übernommen, setzt er sich nicht mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts (UA, S. 8, 2. Abs.) auseinander, dass sich die militärische und die zivile Laufbahn erheblich voneinander unterschieden. Die Übernahme von Führungsverantwortung sei Bestandteil der Offizierslaufbahn und begründe deshalb gerade nicht zwingend eine mit dem höheren Verwaltungsdienst vergleichbare Tätigkeit.

2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch nicht die behaupteten, aber nicht gesondert begründeten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Der Kläger hat mit dem Verweis auf die Begründung zu dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch nicht dargelegt, dass die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels als offen zu bezeichnen wären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.