Oberverwaltungsgericht NRW, 22. Senat — 22 B 807/24.AK

Der zulässige Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer am 27. August 2024 erhobenen Klage gegen den Aussetzungsbescheid des Antragsgegners vom 20. August 2024 wiederherzustellen,

über den der beschließende Senat gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich entscheidet,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2024 ‑ 22 B 727/24.AK -, juris Rn. 4 ff.,

hat in der Sache Erfolg.

Die im Rahmen des § 80 Abs. N01 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des angegriffenen Aussetzungsbescheides und dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass mit der Entscheidung möglicherweise eine Vorwegnahme der Hauptsache verbunden sein kann, was eine über eine rein summarische Prüfung, wie sie in Eilverfahren grundsätzlich allein geboten ist, hinausgehende Würdigung insbesondere der einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung potenziell entgegenstehenden Aspekte angezeigt erscheinen lässt. (Auch) unter Anwendung dieser Maßstäbe erweist sich die vorliegend allein streitgegenständliche, auf einer Weisung der Bezirksregierung Arnsberg vom 12. August 2024 beruhende Aussetzungsentscheidung des Antragsgegners vom 20. August 2024, mit der die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin vom 9. Februar 2024 auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage in F., Gemarkung G01, Flur N01, Flurstück N02, bis zum 12. August 2025 ausgesetzt worden ist, aller Voraussicht nach als (offensichtlich) rechtswidrig.

Ausgehend von den im Senatsbeschluss vom 26. September 2024 im Verfahren 22 B 727/24.AK dargelegten, den Beteiligten bzw. ihren Prozessbevollmächtigten bekannten rechtlichen Maßstäben (dort S. 3 ff. der Beschlussausfertigung = juris Rn. 8 ff.) zu § 36 Abs. 3 LPlG NRW als der hier allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage im Allgemeinen, zur erforderlichen Einzelfallentscheidung und zu dem Plankonzept der sich in Erarbeitung befindlichen 19. Änderung des Regionalplans Arnsberg – Teilbereich Kreis Soest und Hochsauerlandkreis – im Besonderen, auf die im vorliegenden Verfahren daher vollumfänglich Bezug genommen werden kann, ist die Bezirksregierung Arnsberg (offensichtlich) zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Erteilung des beantragten Vorbescheids für eine Einzelanlage das laufende Regionalplanänderungsverfahren wesentlich erschweren oder gar unmöglich machen könnte. Insoweit gilt – neben dem im Beschluss vom 26. September 2024 - 22 B 727/24.AK - (juris Rn. 67) näher ausgeführten, schon aus zeitlichen Gründen vor dem Hintergrund des gewählten Stichtages fehlenden Beeinträchtigungspotenzial – (auch) für die hier geplante Anlage, dass sie offensichtlich als Einzelanlage in unmittelbarer Nachbarschaft zur Bodendeponie C. und zur B N03 – und damit offensichtlich nicht in einem unzerschnittenen Gebiet – konzipiert und von bereits errichteten Windenergieanlagen ebenso wie den in der Gemeinde F. vorgesehenen Windenergiebereichen wesentlich weiter als 440 m entfernt ist. Damit kann sie nach dem verfolgten Plankonzept auch keine Auswirkungen auf deren Abgrenzung haben. Zugleich liegt eine mögliche Umzingelung bei dem gewählten (Einzel-)Standort mindestens fern – hierauf beruft sich auch die Bezirksregierung Arnsberg im vorliegenden Fall nicht. Demgegenüber wird eine drohende übermäßige Belastung der Gemeinde F. lediglich in den Raum gestellt, aber nicht näher begründet.

Selbst wenn man indes davon ausginge, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 Satz 1 LPlG NRW in der vorliegenden Fallkonstellation erfüllt wären oder - genauer - nicht offensichtlich fehlten, erwiese sich die konkrete Aussetzungsentscheidung jedenfalls als offensichtlich ermessensfehlerhaft.

Der Senat hält es zwar insoweit für unschädlich, dass der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 20. August 2024 keine eigenen Ermessenserwägungen hinsichtlich der verfügten Aussetzung angestellt, sondern den Inhalt der Weisung der Bezirksregierung Arnsberg vom 12. August 2024 lediglich wörtlich übernommen hat. Zu eigenen Erwägungen war er infolge der ihn bindenden Weisung der Bezirksregierung Arnsberg weder berechtigt noch verpflichtet. Nach der gesetzlichen Systematik dürfte es allein der Bezirksregierung obliegen, die erforderlichen Erwägungen anzustellen, die durch die angewiesene Genehmigungsbehörde mithin auch nicht in rechtserheblicher Weise ergänzt oder ggf. geheilt werden konnten bzw. könnten. Zweifelhaft könnte insofern allenfalls sein, dass der Antragsgegner die Dauer der Aussetzung uneingeschränkt bis zum 12. August 2025 befristet hat, obwohl die Bezirksregierung Arnsberg selbst davon ausgeht, (schon) im 1. Halbjahr 2025 die Erreichung des Teilflächenziels feststellen zu können, und sie vor diesem Hintergrund ihre Weisung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt hat.

Die angesichts dessen maßgeblichen, von der Bezirksregierung Arnsberg angestellten Erwägungen sind, sofern sie nicht ohnehin nicht hinreichend den Einzelfall in den Blick nehmen, offenkundig unzureichend, sie leiden zumindest in wesentlichen Teilen an einem vollständigen Ermessensausfall.

Die vorliegend hinsichtlich der Tatbestandsebene aufgezeigten bekannten Probleme – insbesondere der Umstand, dass es sich um eine Einzelanlage in Alleinlage handelt – hätten vor dem Hintergrund des Planungsstandes zumindest in den Ermessenserwägungen berücksichtigt werden müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen. Im Gegenteil werden in Anbetracht des Verfahrensgegenstandes auch hier ersichtlich fernliegende Aspekte an-, wenn auch nicht ausgeführt. Dass dieses Einzelvorhaben die gesamte Regionalplanung obsolet machen könnte, lässt sich ermessensgerecht nicht aufrecht erhalten. Begründet wird diese These auch nicht. Ebenso wenig hat die Bezirksregierung Arnsberg in ihrer Entscheidung die konkret ermessensrelevanten, gegen eine Aussetzungsanweisung sprechenden Umstände – etwa das jedenfalls nach eingehend begründeter Auffassung des Antragsgegners, der auch das beigeladene Land nicht entgegen getreten ist, zu Unrecht verweigerte gemeindliche Einvernehmen (bei rechtmäßigem Handeln hätte die Gemeinde F. danach ihr Einvernehmen erteilen müssen und eine Aussetzung wäre dann zumindest nach den Vorgaben des Einführungserlasses nicht möglich gewesen) und generell die (grundrechtlich) geschützten Interessen der Antragstellerin – auch nur ansatzweise erkennbar in den Blick genommen.

Hinsichtlich der Auseinandersetzung der Bezirksregierung Arnsberg mit § 2 EEG bzw. ihres Hinweises auf § 245e Abs. 2 BauGB hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26. September 2024 im Verfahren 22 B 727/24.AK (S. 27 f. der Beschlussausfertigung = juris Rn. 85 ff.) zu einer jedenfalls im Wesentlichen wortgleichen Fassung der einschlägigen Passagen festgestellt:

„Die ‚Auseinandersetzung‘ mit § 2 EEG ist dann offenkundig mindestens verkürzt, wenn nicht in dieser Form sogar haltlos. Der - auch nicht weiter begründete - Verweis darauf, der Ausbau schreite ‚dynamisch voran‘, missachtet, dass § 2 EEG für jede Windenergieanlage Geltung beansprucht (vgl. BT-Drs. 20/1630, S. 158). Es lässt sich aber kaum in Frage stellen, dass mit der Aussetzung des Verfahrens der weitere Ausbau der Windenergie – konkret die Errichtung und Inbetriebnahme dieser Anlage – für mindestens ein Jahr verzögert und damit entgegen der Vorschrift insoweit gebremst wird.

In diesem Sinne auch die Begründung des Gesetzentwurfs zur Stärkung der integrierten Stadtentwicklung, BR-Drs. 436/24, S. 115.

Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass das in der Antragserwiderung des beigeladenen Landes vom 13. September 2024 nachgelieferte Zahlenmaterial in diesem Kontext von vornherein keine Relevanz haben kann, weil die Zahlen notwendig aus der Zeit vor der Möglichkeit einer Verfahrensaussetzung nach § 36 Abs. 3 LPlG NRW stammen und daher Prognosen für die Zeit nach dessen Inkrafttreten auf dieser Grundlage nicht seriös zu treffen sind. In der Sache scheint die Bezirksregierung Arnsberg ohnehin § 2 EEG systemwidrig nur den privaten Interessen des Betreibers zuzuordnen.

Soweit sie ergänzend darauf abstellt, dass sich § 245e Abs. 2 BauGB die Grundsatzentscheidung entnehmen lasse, dass zum Zwecke der Beschleunigung die planerische Ausweisung von Windenergiegebieten dem Ausbau von Einzelanlagen im Kollisionsfall vorzuziehen sei und durch Plansicherungselemente abgesichert werden könne, mit der Folge, dass § 2 EEG nur mit dieser Einschränkung zur Anwendung kommen könne, geht dies aus gleich mehreren Gründen am vorliegenden Sachverhalt vorbei. Zum einen ist die Regionalplanung – wohl wegen des größeren Bezugsraums und der fehlenden grundgesetzlichen Absicherung über Art. 28 Abs. 2 GG, jedenfalls aber nicht, wie ausgeführt, versehentlich – von § 245e Abs. 2 BauGB (anders als von Abs. 1) gerade nicht erfasst und zum anderen geht es hier um eine landesrechtliche Regelung. Dem Land dürfte aber – anders als dem Bund selbst – nicht die Befugnis zukommen, den bundesrechtlichen § 2 EEG zu beschneiden oder zu konturieren, es ist vielmehr an diese Wertentscheidung selbst gebunden. Insoweit ist namentlich § 2 Satz 2 EEG zu beachten, nach dem die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführende Schutzgüterabwägung eingebracht werden sollen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll der Belang u. a. im Immissionsschutzrecht nur in Ausnahmefällen überwunden werden können. ‚Besonders im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt ist, muss dem Vorrang der erneuerbaren Energien bei der Schutzgüterabwägung Rechnung getragen werden.‘

BT-Drs. 20/1630, S. 159.“

Das ist auch hier offensichtlich nicht, jedenfalls nicht hinreichend beachtet worden. Das Vorhaben soll zweifellos im Außenbereich verwirklicht werden und eine wirksame und damit beachtliche Ausschlussplanung der Gemeinde F. liegt offenbar nicht vor, jedenfalls beruft sich selbst die Gemeinde hierauf nicht. Bei der beabsichtigten Regionalplanung handelt es sich ebenfalls nicht um eine solche Ausschlussplanung.

Selbst wenn indes die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren entgegen der Überzeugung des Senats als offen anzusehen wären, fiele die dann gebotene allgemeine Interessenabwägung im konkreten Fall vor dem Hintergrund des nach vorstehenden Erwägungen im Zusammenwirken mit § 2 EEG einschlägigen § 80c Abs. 4 VwGO selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass damit nach dem erreichten Stand des Vorbescheidsverfahrens der Antragsgegner gehalten sein dürfte, das Verfahren unverzüglich zum Abschluss zu bringen, zugunsten der Antragstellerin aus. Da etwaige Auswirkungen auf die Planung der Bezirksregierung Arnsberg jedenfalls in concreto voraussichtlich nicht gravierend sind, müsste es bei dieser bundesgesetzlichen Wertung bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung des die Aussetzung des Vorbescheidsantrags betreffenden Hauptsacheverfahrens mit 0,5 % der Investitionssumme, die sich hier nach den aktualisierten Angaben der Antragstellerin im Klageverfahren 22 D 167/24.AK auf 7.000.000 Euro belaufen wird. In der vorliegenden Fallkonstellation ist dieser Betrag nicht weiter zu reduzieren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2024 - 22 B 727/24.AK -, juris Rn. 93.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.