Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 B 114/24.AK

Der Antrag hat keinen Erfolg.

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Ist es - wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung oder wegen der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen - nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.2020

- 7 VR 5/20 -, juris, Rn. 8 sowie OVG NRW, Beschluss vom 8.3.2024 - 8 B 1206/23.AK -, juris, Rn. 26.

Bei der Gewichtung der einander gegenüberstehenden Vollzugs- und Suspensinteressen ist von maßgeblicher Bedeutung, dass der Gesetzgeber ausweislich des § 63 BImSchG dem Vollzugsinteresse und damit der beschleunigten Umsetzung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsentscheidungen über die Zulassung der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen erhebliches Gewicht beimisst.

Vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 18e Abs. 2 Satz 1 AEG: BVerwG, Beschluss vom 11.11.2020

- 7 VR 5/20 -, juris, Rn. 9; zu § 63 BImSchG: OVG NRW, Beschluss vom 8.3.2024 - 8 B 1206/23.AK -, juris, Rn. 124.

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, die - wie das vorliegende - von § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erfasst werden, kann das Gericht einen behebbaren Mangel des angefochtenen Verwaltungsakts nach Maßgabe von § 80c Abs. 2 VwGO außer Acht lassen und eine Frist zur Behebung des Mangels setzen. Nach § 80c Abs. 3 Satz 1 VwGO soll das Gericht die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in der Regel auf diejenigen Maßnahmen des angefochtenen Verwaltungsaktes beschränken, bei denen dies erforderlich ist, um anderenfalls drohende irreversible Nachteile zu verhindern. Entscheidet das Gericht im Rahmen einer Vollzugsfolgenabwägung, ist nach § 80c Abs. 4 VwGO die Bedeutung von Vorhaben besonders zu berücksichtigen, wenn ein Bundesgesetz feststellt, dass diese im überragenden öffentlichen Interesse liegen.

In Anwendung dieser Grundsätze fällt die Abwägung der gegenläufigen Interessen hier zulasten der Antragstellerin aus.

Bei summarischer Prüfung kann der Senat überwiegende Erfolgsaussichten der Klage - 7 D 21/24.AK - der Antragstellerin gegen die Genehmigung vom 22.12.2023 nicht feststellen (dazu I.); ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Misserfolg der Klage spricht oder zugunsten der Antragstellerin jedenfalls von offenen Erfolgsaussichten der Klage ausgegangen werden kann, lässt der Senat dahinstehen, weil auch die bei offenen Aussichten gebotene folgenorientierte Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin ausfällt (dazu II.).

I. Überwiegende Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage 7 D 21/24.AK vermag der Senat nicht zu erkennen.

Der Senat geht im vorliegenden summarischen Verfahren von der Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 12 „Windenergie V.“ der Stadt O. aus. Nach der ständigen Rechtsprechung der Senate des OVG NRW ist ein Bebauungsplan im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann unangewendet zu lassen, wenn er an offensichtlichen Mängeln leidet.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2023

- 7 B 503/23 -, juris, m. w. N.

Solche offensichtlichen Mängel ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht. Die umfangreichen Ausführungen zu Mängeln der Planung (insbesondere: unzulässige Abstandsflächenverkürzung, zu enge Abgrenzung des Plangebiets, unzureichende Erwägung von Planungsalternativen, Verfehlung des Planungsziels einer maximalen Ausnutzung der Flächen für die Windenergie) bedürfen vielmehr der eingehenden Überprüfung im anhängigen Verfahren der Normenkontrolle - 7 D 89/23.NE -.

Ist mithin derzeit davon auszugehen, dass der Bebauungsplan Nr. 12 nicht unwirksam ist, kann der Antrag im vorliegenden vorläufigen Verfahren keinen Erfolg haben.

Die Antragstellerin macht geltend, gegenüber dem zugunsten der Beigeladenen genehmigten Vorhaben sei ihr Vorhaben auf den Flurstücken 39 und 40 der Flur 1 der Gemarkung F., für das sie am 20.12.2022 einen Vorbescheid zur Turbulenzbetrachtung beantragt habe - nach der Ablehnung durch Bescheid vom 29.6.2023 klagt sie im Verfahren 7 D 121/23.AK auf Erteilung des Vorbescheids - offenkundig vorrangig, es hätten daher zumindest Abschaltzeiten zur Verhinderung von Standsicherheitsbeeinträchtigungen vorgesehen werden müssen.

Damit kann sie nicht durchdringen, solange sie summarischer Prüfung zufolge ihr Vorhaben aus einem anderen Grund ohnehin bis auf weiteres nicht realisieren kann. Dies ist hier der Fall, da der Bebauungsplan Nr. 12 ihrem Vorhaben entgegen steht; der Plan weist für verschiedene Bereiche durch zeichnerische Darstellung von kreisförmigen Baugrenzen Baufenster aus. Für den Bereich des Vorhabens der Antragstellerin auf den Flurstücken 39 und 40 der Flur 1 der Gemarkung F. weist er kein Baufenster für die Errichtung einer Windenergieanlage aus und regelt hierzu, dass die Errichtung von Windenergieanlagen nur innerhalb der Baugrenzen zulässig ist.

Es kann dahinstehen, wie die Aussichten auf einen Klageerfolg zu beurteilen sind, wenn der Bebauungsplan Nr. 12 der Stadt O. im Verfahren - 7 D 89/23.NE - für unwirksam erklärt würde. Dann käme es voraussichtlich auf die Priorität der (vollständigen) Anträge der Beigeladenen bzw. der Antragstellerin an.

Vgl. dazu allg. BVerwG, Urteil vom 25.6.2020

- 4 C 3.19 -, juris.

Deren Vollständigkeit ist nach der Senatsrechtsprechung nach dem Maßstab des § 7 der 9. BImSchV in der Sache zu beurteilen; eine Bindungswirkung einer Erklärung der Genehmigungsbehörde zur Vollständigkeit - die Antragstellerin beruft sich auf die Erklärung des Antragsgegners vom 16.1.2023 - hat der Senat nicht angenommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.5.2023

- 7 D 328/21.AK -, juris.

Diese Fragen werden gegebenenfalls abschließend im Hauptsacheverfahren 7 D 21/24.AK zu klären sein.

II. Sind die Erfolgsaussichten der Klage 7 D 21/24.AK danach allenfalls offen, fällt auch eine bei offenen Aussichten gebotene folgenorientierte Abwägung zulasten der Antragstellerin aus.

Dies folgt - ungeachtet der Wirkungen des § 80c Abs. 4 VwGO i. V. m. § 2 EEG - hier aus der Wertung des Gesetzgebers, die in § 63 BImSchG zum Ausdruck kommt. Diese Regelung gilt auch für die immissionsschutzrechtliche Konkurrentenklage gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m.

Vgl. dazu Feldhaus, Immissionsschutzrecht, § 63 BImSchG, Anm. 16, ebenso Scheidler, UPR 2022, 170ff.

Gegenläufige Interessen der Antragstellerin von überwiegendem Gewicht sind nicht aufgezeigt.

Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sie ihrerseits ein Vorhaben der Windenergienutzung betreiben möchte, für das sie sich auf die Wirkungen des § 2 Sätze 1 und 2 EEG berufen kann. Denn angesichts des Umstands, dass sie bislang lediglich einen Vorbescheid beantragt hat, während die Beigeladene bereits über eine vollziehbare Zulassung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage verfügt, spricht auch diese Wertung gegen ein Überwiegen des Interesses der Antragstellerin im vorliegenden vorläufigen Verfahren.

Der Antragstellerin drohen im Übrigen auch keine irreversiblen Nachteile, wenn die Genehmigung der Beigeladenen einstweilen vollzogen wird. Sollte sich nach Realisierung der Anlage der Beigeladenen im Klageverfahren 7 D 21/24.AK eine Rechtsverletzung der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Anlagenplanung wegen fehlender Regelungen zur Vermeidung von erheblichen Beeinträchtigungen durch Turbulenzeffekte ergeben, könnte dem voraussichtlich hinreichend durch nachträgliche Betriebsbeschränkungen zulasten der genehmigten Anlage der Beigeladenen Rechnung getragen werden; die Beigeladene hält einen (eingeschränkten) Betrieb ihrer Anlage jedenfalls auch bei Berücksichtigung der Anlagenplanung der Antragstellerin als Vorbelastung - nach Maßgabe von Regelungen zu sektoriellen Abschaltungen - für möglich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt werden, denn sie hat im vorliegenden Verfahren in ihrem Erwiderungsschriftsatz vom 27.3.2024 einen Sachantrag gestellt und sich mithin selbst einem prozessualen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.