Oberverwaltungsgericht NRW, 8. Senat — 8 D 173/23.AK

Das Verfahren ist durch die Berichterstatterin (§ 87a Abs. 1 und 3 VwGO) gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog einzustellen, nachdem die Klägerin und der Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. In der Regel sind entsprechend dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO dem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen wäre. Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit das Gericht allerdings davon, allein für die Kostenentscheidung nach Hauptsachenerledigung noch schwierige oder grundsätzliche Rechtsfragen zu klären.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2012 - 3 C 24.12 ‑, juris Rn. 2.

Vorliegend entspricht es der Billigkeit, die Verfahrenskosten der Klägerin aufzuerlegen, weil sie voraussichtlich ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses unterlegen gewesen wäre.

Die Klage richtete sich gegen die Nebenbestimmung IV.3.5 der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage in C. vom 28. September 2023, wonach die Klägerin verpflichtet war, eine Abnahmemessung durchzuführen, wobei diese Auflage auch durch die Vorlage einer - für die Aufnahme des Nachtbetriebs der Anlage nach Nebenbestimmung IV.3.4 ohnehin erforderlichen - FGW-konformen (Typ-)Vermessung erfüllt werden konnte.

Die gegen diese Nebenbestimmung gerichtete Klage dürfte keine Aussicht auf Erfolg gehabt haben. So bestehen zwar - entgegen der Auffassung des Beklagten - keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Die Klageerhebung ist nicht deshalb als treuwidrig zu erachten, weil der Beklagte der Klägerin einen Entwurf des Genehmigungsbescheides vor dessen Erlass übersandt und die Klägerin die Anordnung der Nebenbestimmung infolgedessen nicht beanstandet hat. Dieses Verhalten der Klägerin kann für sich genommen nicht als Klageverzicht eingeordnet werden, der sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angesichts seiner prozessualen Tragweite - unter Anlegung eines strengen Maßstabs - als eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich hätte darstellen müssen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1978 - VII C 50.75 -, juris, Rn. 13, und vom 27. Februar 2002 - 8 C 20.01 -, juris Rn. 17.

Daran fehlt es hier. Die im Vorfeld des Bescheiderlasses zwischen dem Beklagten und der Klägerin ausgetauschten E-Mails vom 22. September 2023 und 25. September 2023 bieten keine Anhaltspunkte für eine solche Erklärung der Klägerin.

Die Klage hätte jedoch aller Voraussicht nach keinen Erfolg gehabt, weil die Nebenbestimmung IV.3.5 des Genehmigungsbescheids vom 28. September 2023 die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die derzeitige Sach- und Rechtslage gibt keinen Anlass, die Ermessensausübung des Beklagten zu beanstanden. Die auf § 28 Satz 1 Nr. 1 BImSchG gestützte Anordnung der Nebenbestimmung IV.3.5 war entgegen der Auffassung der Klägerin ersichtlich nicht unverhältnismäßig. Die Einwendung, die streitbefangene Nebenbestimmung sei nicht erforderlich, weil der vom Hersteller angegebene mittlere Schallleistungspegel zuzüglich der Anlagenunsicherheit bereits einen ausreichenden „Puffer“ in der Schallimmissionsprognose widerspiegele und sämtliche Immissionsrichtwerte eingehalten seien, greift jedenfalls im streitbefangenen Einzelfall nicht durch.

Der Beklagte verweist zutreffend auf den Umstand, dass die im Rahmen der prognostischen Beurteilung der Geräuschimmissionen bereits berücksichtigten Unsicherheiten nur dann eine hinreichende Aussage über die Geräuschimmissionsbelastung der betroffenen Immissionsorte treffen können, wenn die der Immissionsprognose zugrunde gelegten Emissionswerte zutreffend sind. Ob dies tatsächlich der Fall ist, soll mit der angeordneten Abnahmemessung gerade überprüft werden.

In welchen Fällen mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gleichwohl die Anordnung eine Abnahmemessung auch bei nicht vermessenen Windenergieanlagen entbehrlich ist, weil die Behörde auf der Grundlage der Immissionsprognose davon ausgehen kann, dass eine Richtwertüberschreitung sicher auszuschließen ist,

vgl. zu diesem Maßstab Nr. 5.2.1.1 des Erlasses für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung (Windenergie-Erlass), Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie (Az. VI.A-3 – 77-30 Windenergieerlass), des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz (Az. VII.2-2 – 2017/01 – Windenergieerlass) und des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen (Az. 611 – 901.3/202) vom 8. Mai 2018,

bzw. der Betrieb „kein erhebliches Risiko der Überschreitung von Immissionsrichtwerten in sich trägt“,

vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 24. September 2021 - 12 ME 45/21 -, juris Rn. 100,

wird bislang nicht einheitlich beurteilt.

Siehe zum Ganzen Agatz, Windenergie-Handbuch, 19. Ausgabe März 2023, S. 351 f.

Zum Teil wird dem seitens der Lärmgutachter und in der verwaltungsbehördlichen Praxis durch die Vergabe von zusätzlichen Einzelzuschlägen,

vgl. zu einer solchen Vorgehensweise Nds. OVG, Beschluss vom 24. September 2021 - 12 ME 45/21 -, juris Rn. 99: 2 dB(A),

oder eines höheren (Gesamt-)Sicherheitszuschlags,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2017 - 8 B 663/17 -, juris Rn. 49 f.: 6 dB(A); OVG Rh.-Pf., Urteil vom 18. Dezember 2019 - 8 A 10797/19 -, juris Rn. 34 und VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23. Februar 2016 - 3 S 2225/15 -, juris Rn. 63: 4,6 dB(A); siehe auch Schl.-H. OVG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 5 MR 2/21 -, juris Rn. 10,

Rechnung getragen. In anderen Fällen wird darauf abgestellt, dass der Beurteilungspegel einer Windkraftanlage erheblich unter dem zulässigen Immissionsrichtwert an allen maßgeblichen Immissionsorten bleibt.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 24. September 2021 - 12 ME 45/21 -, juris Rn. 100: mindestens 3 dB(A), unter Hinweis auf Nr. 4.1., S. 7 der LAI-Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windenergieanlagen vom 30. Juni 2016; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 11. Mai 2023 - 3a A 31/23 -, juris Rn. 35: 15 dB(A), unter Berufung auf Nr. 5.2 des Anhangs zum WKA-Geräuschimmissionserlass vom 24. Februar 2023.

Vorliegend bedarf es keiner Klärung, unter welchen Voraussetzungen die Anordnung einer Abnahmemessung entbehrlich sein könnte, weil hier weder ein zusätzlicher Sicherheitszuschlag im Rahmen der Immissionsprognose durch die T. GmbH vom 11. März 2022 vergeben worden noch eine erhebliche Unterschreitung des Beurteilungspegels an allen untersuchten Immissionsorten festzustellen ist. Die Immissionsprognose bietet gerade keinen Anlass für die Annahme, eine Überschreitung des maßgeblichen nächtlichen Immissionsrichtwerts von 45 dB(A) könne - auch unter Berücksichtigung des Irrelevanzkriteriums nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm - sicher ausgeschlossen werden. Mit Blick darauf, dass die nach der Schallimmissionsprognose der T. GmbH vom 11. März 2022 prognostizierte Gesamtbelastung an den Immissionsorten M1 46,5 dB(A), M2 46,5 dB(A), M3 42,5 dB(A) und M4 42,9 dB(A) beträgt, ist dies nicht ansatzweise erkennbar.

Dass der Beklagte - wie die Klägerin unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2013,

Az. 7 C 22.11 -, juris Rn. 24,

rügt - keine Feststellungen zu etwaigen Veränderungen des akustischen Verhaltens der Anlage der Klägerin getroffen hatte, ist unerheblich. Streitgegenständlich war nicht die Anordnung einer Kontrollmessung i. S. d. § 26 BImSchG, bei der die Frage geklärt werden soll, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne weiter vorliegen. Die von dem Beklagten geforderte Abnahmemessung dient - wie dargelegt - dem Ziel, festzustellen, ob die der Schallimmissionsprognose zugrunde gelegten Emissionswerte tatsächlich zutreffen.

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 11. Mai 2023 - 3a A 31/23 -, juris Rn. 42.

Dass die durch die Vermessung einer Anlage desselben Anlagentyps wie die streitbefangene Windenergieanlage gewonnenen Erkenntnisse ergeben haben, dass die gemessenen Geräuschimmissionen geringer sind als die durch die Schallimmissionsprognose der T. GmbH vom 11. März 2022 prognostizierten, hätte auch nicht - wie die Klägerin wohl sinngemäß geltend macht - zur Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung IV.3.5 geführt. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage wäre der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin der Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung gewesen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2005 - 8 A 2228/03 -, juris Rn. 30 f.

zu dem diese Erkenntnisse der Typvermessung dem Beklagten nicht vorlagen, weil sie durch die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 4. Januar 2024 übersandt worden sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).