Oberverwaltungsgericht NRW, 33. Senat (Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen) — 33 A 639/24.PVB

I.

Seit dem 23. August 2021 gilt in der Dienststelle der Beteiligten die unter Beteiligung des Antragstellers erlassene Bereichsvorschrift C1‑2850/0-3000 "Sicherheit im MAD", die Grundsätze und Verantwortlichkeiten für die Herstellung und den Erhalt der Sicherheit in der Dienststelle beinhaltet. In dem Kapitel "Schutzmaßnahmen" heißt es unter anderem, dass die Angehörigen der Dienststelle besonderen Verpflichtungen bzw. Einschränkungen unterlägen und Weiteres der jährlichen Sicherheitsbelehrung und den darin genannten Regelungen sowie den dienststelleneigenen Sicherheitshinweisen zu entnehmen sei.

Am 17. Mai 2022 erließ die Beteiligte den "Sicherheitshinweis 1/2022", mit dem den Beschäftigten der Dienststelle die pauschale Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services wie dem "A.-Messenger", der Plattform "O." und der "Einsatzersthelfer T." untersagt wurde. Zur Begründung heißt es in dem Sicherheitshinweis: Die Schutzmechanismen entsprächen, sofern überhaupt vorhanden, meist nicht dem erhöhten Schutzbedarf eines Nachrichtendienstes und seiner Angehörigen. So seien etwa im Rahmen einer Prüfung des A.-Messengers erhebliche, für einen Nachrichtendienst nicht tolerierbare Sicherheitsmängel festgestellt worden. Im Weiteren bestehe bei der Nutzung der Services fast immer das Risiko der Verkettung von Informationen, die für andere Nachrichtendienste von hohem Interesse seien und die Gefahr einer nachrichtendienstlichen Ansprache bergen würden. Erschwerend komme hinzu, dass die Daten oft auf Servern externer Dienstleister gespeichert würden, sodass Kontroll- bzw. Sicherheitsmechanismen der Bundeswehr oder der Dienststelle nicht oder nur unzureichend wirkten.

Obwohl der Antragsteller hinsichtlich des Erlasses des Sicherheitshinweises 1/2022 ihm zustehende Beteiligungsrechte geltend gemacht hatte, lehnte die Beteiligte mit Schreiben vom 30. September 2022 eine Beteiligung des Antragstellers ab.

Daraufhin hat der Antragsteller am 22. November 2022 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung lehnte die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts mit Beschluss vom 30. Januar 2023 ab. Die die dagegen vom Antragsteller eingelegte sofortige Beschwerde wies der Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen mit Beschluss vom 14. Juni 2023 zurück.

Zur Begründung des Hauptsacheverfahrens hat der Antragsteller im Wesentlichen angeführt:

Der in Rede stehende Sicherheitshinweis stelle eine nach § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme zur Regelung des Verhaltens der Beschäftigten und der Ordnung in der Dienststelle dar, da die von ihm erfassten Programme erklärtermaßen auch der innerdienstlichen Kommunikation unter den Bundeswehrangehörigen dienten. Jedenfalls stehe ihm ein Mitwirkungsrecht nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zu, da der Sicherheitshinweis das innerdienstliche Verhalten der Beschäftigten regele.

Der Antragsteller hat beantragt,

" 1. festzustellen, dass Sicherheitshinweise nach Art des Hinweises 1/22, mit denen den Angehörigen des MAD ohne Ausübung amtlicher Tätigkeit nach außen ein Handeln, Dulden oder Unterlassen aufgegeben wird, der Beteiligung des Bezirkspersonalrates unterliegt, einschließlich der Pflicht der Beteiligten, die unterbliebene Beteiligung nachzuholen,

2. festzustellen, dass die Beteiligte den Antragsteller über Sicherheitshinweise rechtzeitig und umfassend vor der Herausgabe zu unterrichten hat."

Die Beteiligte hat beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen angeführt: Der Mitbestimmung nach § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG unterlägen allein auf das Ordnungsverhalten der Beschäftigten bezogene Maßnahmen. Der Sicherheitshinweis konkretisiere aber das von allen Angehörigen der Dienststelle geforderte sicherheitssensible Arbeitsverhalten und sei deshalb nicht mitbestimmungspflichtig. Da der Antragsteller bei der Ausarbeitung und im Rahmen des Erstellungsprozesses der Bereichsvorschrift C1‑2850/0-3000 "Sicherheit im MAD" beteiligt gewesen sei, habe eine Beteiligung in punkto Sicherheit bereits stattgefunden. Aufgrund dessen scheide auch ein Mitwirkungsrecht des Antragstellers aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG aus.

Mit Beschluss vom 22. Februar 2024 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die Anträge abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Der Antrag zu 1. sei zulässig, aber nicht begründet. Der streitbefangene Sicherheitshinweis 1/2022 beinhalte keine Maßnahme zur Regelung des Verhaltens der Beschäftigten und der Ordnung der Dienststelle im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG, da er allein das nicht der Mitbestimmung unterfallende Arbeitsverhalten der Beschäftigten regele. Eine zentrale Arbeitsverpflichtung der Beschäftigten der Dienststelle bestehe in der Wahrung der Geheimhaltung und der Sicherheit. Die Grundlage für diese besonderen Pflichten bilde die Bereichsvorschrift C1‑2850/0-3000 "Sicherheit im MAD", mit der Arbeitspflichten bestimmt würden, die den Beschäftigten bei der Bewältigung der ihnen übertragenen Angelegenheiten oblägen. Der streitbefangene Sicherheitshinweis konkretisiere das aus dieser Bereichsvorschrift abgeleitete sicherheitssensible Arbeitsverhalten hinsichtlich der Nutzung der im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Verfügung gestellten Applikationen und Services wie etwa die Plattform "O." und den geschlossenen IT-Dienst "A.-Messenger". Auch ein Mitwirkungsfall nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG sei nicht gegeben. Der Sicherheitshinweis sei keine Regelung, die die Beteiligte in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten getroffen habe. Er ziele nicht auf eine Regelung der innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Angelegenheiten der Beschäftigten, sondern bezwecke vielmehr, ein sicherheitssensibles Arbeitsverhalten zu gewährleisten. Ob und in welchem Umfang für einzelne Beschäftigte Ausnahmen von dem Nutzungsverbot zuzulassen seien, sei keine Frage eines Beteiligungsrechts des Antragstellers, sondern allein von der Beteiligten zu entscheiden. Der Antrag zu 2. sei unzulässig, weil nicht dargetan sei, dass er Gegenstand des vorgerichtlichen Verfahrens gewesen sei.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an:

Die Nutzung des A.-Messengers sei für die bundeswehrinterne elektronische Kommunikation mit nicht privaten Inhalten unter den Angehörigen der Bundeswehr durch das Bundesministerium der Verteidigung umfassend geprüft und freigegeben worden. Mit Blick darauf werde ausdrücklich bestritten, dass die von der Beteiligten behaupteten Sicherheitslücken tatsächlich gegeben seien.

Der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 sei eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Die damit erfolgte Untersagung der Nutzung des A.-Messenger-Dienstes stelle nicht nur eine Bewahrung des status quo, sondern eine Veränderung des bestehenden Zustandes dar. Der Dienst sei durch das Bundesministerium der Verteidigung für die gesamte Bundeswehr und damit auch für die Dienststelle der Beteiligten zugelassen gewesen. Mit der durch den Sicherheitshinweis erfolgten Untersagung der Nutzung des Dienstes innerhalb der Dienststelle der Beteiligten sei der durch die Zulassungsentscheidung des Ministeriums geschaffene Zustand verändert worden.

Der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 sei nach § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG mitbestimmungspflichtig. Der angegriffene Beschluss unterscheide noch zwischen mitbestimmungspflichtigen Regelungen des Ordnungsverhaltens und mitbestimmungsfreien Regelungen des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten. Ausgehend von diesem Verständnis der Vorschrift bestehe ein Mitbestimmungsrecht, weil der Sicherheitshinweis nicht die Erfüllung der Arbeitsaufgaben der Beschäftigten, sondern die interne Kommunikation untereinander betreffe. Letztlich komme es auf diese Unterscheidung aber auch gar nicht an, weil die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum BPersVG 2021 davon ausgehe, dass die Auswirkung einer Maßnahme auf die dienstliche Tätigkeit nach außen allenfalls das nach § 75 BPersVG zulässige Maß der Mitbestimmung berühre, aber nicht zu einer Einschränkung des Mitbestimmungstatbestandes führe. Es sei schon nicht erkennbar, dass der Sicherheitshinweis einer Aufgabenerfüllung nach außen diene. Dass der Sicherheitshinweis und die damit verbundenen Nutzungsuntersagungen einen rein innerdienstlichen Charakter hätten, habe auch der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 30. April 2025 ‑ 1 WB 34.24 ‑ ausdrücklich festgestellt. Aber selbst wenn von einer Betroffenheiten der Aufgabenerfüllung nach außen auszugehen wäre, stehe der Versagung eines Mitbestimmungsrechts die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beteiligung der Personalvertretungen bei "auch-innerdienstlichen" Maßnahmen entgegen. Der Umstand, dass sich eine Maßnahme auch auf die Aufgabenerfüllung der Dienststelle auswirken könne, schränke entgegen der früheren Praxis das in Rede stehende Mitbestimmungsrecht nicht mehr ein. Dies gelte selbst dann, wenn die Diensterfüllung "im Vordergrund stehen" sollte. Entscheidend sei deshalb vorliegend, dass sich die durch den Sicherheitshinweis erfolgte Untersagung der Nutzung des Messenger-Dienstes zwar möglicherweise auf die dienstliche Tätigkeit von Beschäftigten der Dienststelle auswirke, aber auch deren innerdienstliches Ordnungsverhalten bestimme.

Jedenfalls bestehe aber ein Mitwirkungsrecht aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur erweiterten Beteiligung bei "auch-innerdienstlichen Maßnahmen" strahle auch auf die Abgrenzung der Mitwirkungstatbestände aus, sodass es genüge, dass eine Maßnahme auch innerdienstliche Auswirkungen habe.

Der Antragsteller beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und

festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitbestimmung unterliegt und die unterbliebene Beteiligung nachzuholen und er dazu umfassend zu unterrichten ist,

hilfsweise

festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitwirkung unterliegt und die unterbliebene Beteiligung nachzuholen und er dazu umfassend zu unterrichten ist,

hilfsweise für den Fall einer Aufhebung oder sonstigen Erledigung des Sicherheitshinweises 1/2022 festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitbestimmung, hilfsweise der Mitwirkung, unterlegen hat.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und führt ergänzend im Wesentlichen an:

Der Sicherheitshinweis 1/2022 stelle keine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne dar, der in Bezug auf den A.-Messenger keine Veränderung des bestehenden Zustandes, sondern nur eine Bewahrung des status quo bewirke. Die Beschäftigten würden durch ihn nicht zu einer Verhaltensänderung eingehalten, vielmehr werde die Nutzung des Messenger im Sicherheitsinteresse schlicht untersagt.

Der Sicherheitshinweis beinhalte auch keine Maßnahme zur Regelung des Verhaltens der Beschäftigten und der Ordnung der Dienststelle im Sinne von § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG, da mit ihm kraft der bestehenden Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt worden sei, in welcher Weise Arbeiten auszuführen seien. Jedenfalls stehe aber nach dem Zweck der Regelungen des Sicherheitshinweises und unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten die Diensterfüllung im Vordergrund. Eine eventuelle Tangierung des sonstigen Ordnungsverhaltens sei deshalb unerheblich.

Für den Antragsteller bestehe auch kein Mitwirkungsrecht aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Zwar erfasse eine Verwaltungsanordnung im Sinne dieser Vorschrift grundsätzlich auch allgemeine Weisungen und Anordnungen, die im Rahmen eines aus einem Arbeitsverhältnis folgenden Direktionsrechts des Arbeitgebers ergingen. Diese müssten jedoch gestaltend in die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Belange der Beschäftigten eingreifen, also auf die Veränderung des bestehenden Zustands in Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse oder Arbeitsbedingungen gerichtet sein. Daran fehle es aber bei dem Sicherheitshinweis 1/2022. Dieser konkretisiere lediglich die Umsetzung der durch die die Sicherheit in der Dienststelle regelnde Bereichsvorschrift C1‑2850/0-3000 festgelegten Bedingungen, ohne diese inhaltlich zu verändern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte zum vorliegenden Verfahren und der beigezogenen Gerichtsakte zum Verfahren 33 B 214/23.PVB (OVG NRW) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein der erstinstanzliche Antrag zu 1. Auf Nachfrage mit gerichtlicher Verfügung vom 25. März 2025 hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 1. April 2025 ausdrücklich erklärt, dass keine Bedenken bestünden, das mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 2. verfolgte Begehren nicht als Gegenstand des Beschwerdeverfahrens zu betrachten. In Konsequenz daraus hat der Antragsteller dieses Begehren auch nicht zum Gegenstand des in der mündlichen Anhörung vor dem Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen gestellten Beschwerdeantrags gemacht.

Die im Beschwerdeverfahren erfolgte Neufassung des erstinstanzlichen Antrags zu 1. begegnet keinen Bedenken. Es handelt sich insoweit nicht um eine Änderung des Antrags, sondern lediglich eine Klarstellung des schon erstinstanzlich verfolgten Begehrens.

Der Hauptantrag festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitbestimmung unterliegt und die unterbliebene Beteiligung nachzuholen und der Antragsteller dazu umfassend zu unterrichten ist, ist als konkreter Antrag zulässig. Er knüpft an den nach wie vor in der Dienststelle bestehenden Streit über die Mitbestimmungspflichtigkeit des Erlasses des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 an. Dieser Streit hat sich auch nicht durch den Erlass des Sicherheitshinweises erledigt, weil der Sicherheitshinweis weiterhin Wirkungen entfaltet und sowohl Änderungen zugänglich ist als auch aufgehoben werden kann.

Der Hauptantrag ist aber unbegründet. Der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 unterliegt nicht der Mitbestimmung. Es ist deshalb auch keine unterbliebene Beteiligung nachzuholen und der Antragsteller dazu auch nicht umfassend zu unterrichten.

Dem Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts kann die Beteiligte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Sicherheitshinweis keine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne darstelle.

Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist jede Handlung oder Entscheidung der Dienststellenleitung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt und durch deren Durchführung das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren. Kennzeichnend für eine Maßnahme im Sinne des Personalvertretungsrechts ist also die unmittelbare Gestaltungswirkung in Bezug auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2021 - 5 PB 11.20 ‑, PersV 2022, 29 = ZfPR online 2021, Nr. 10, 2, vom 8. Juni 2023 - 5 P 3.22 -, BVerwGE 179, 83 = ZfPR online 2023, Nr. 11, 8 = ZTR 2023, 704, und vom 28. Februar 2025 ‑ 5 P 5.23 ‑, juris; zum Maßnahmebegriff im Einzelnen siehe auch Cecior/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 66 Rn. 30, m. w. N.

Diese Voraussetzungen erfüllt der Sicherheitshinweis. Ihm kommt eine unmittelbare Gestaltungswirkung in Bezug auf die Arbeitsbedingungen zu, weil er den Beschäftigten der Dienststelle die pauschale Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services untersagt. Damit ist es den Beschäftigten verwehrt, diese Applikationen und Services bei der Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeiten zu verwenden.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten kann dem Sicherheitshinweis der Charakter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne nicht unter Hinweis auf die unter Beteiligung des Antragstellers erlassene Bereichsvorschrift C1‑2850/0-3000 "Sicherheit im MAD" abgesprochen werden. Diese Bereichsvorschrift beinhaltet zwar die Grundsätze und Verantwortlichkeiten für die Herstellung und den Erhalt der Sicherheit in der Dienststelle. Eine abschließende Wirkung kommt ihr allerdings nicht zu. Dies zeigt sich schon in der Ausgestaltung des Kapitels "Schutzmaßnahmen". Dort ist im Sinne einer allgemeinen Vorgabe festgehalten, dass die Angehörigen der Dienststelle besonderen Verpflichtungen bzw. Einschränkungen unterliegen. Zur näheren Ausfüllung dieser Vorgabe wird dann auf die jährliche Sicherheitsbelehrung und die darin genannten Regelungen sowie auf die dienststelleneigenen Sicherheitshinweise verwiesen. Gerade der Verweis auf die Sicherheitshinweise belegt, dass die allgemeine Vorgabe aus der Bereichsvorschrift einer Konkretisierung durch gesondert zu erlassende Sicherheitshinweise zugänglich ist. Von dieser Möglichkeit der Konkretisierung hat die Beteiligten durch den Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 Gebrauch gemacht, indem sie den Beschäftigten der Dienststelle die pauschale Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services untersagt hat. Die damit ausgesprochene Nutzungsuntersagung hat einen über die allgemeine Vorgabe hinausgehenden eigenen Regelungsgehalt. Dies reicht aus, um den Sicherheitshinweis als eigenständige Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne anzusehen.

Als Rechtsgrundlage für das vom Antragsteller geltend gemachte Mitbestimmungsrecht kommt allein § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG in Betracht. Danach bestimmt der Personalrat, soweit ‑ wie hier ‑ eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mit über Regelungen der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen jedoch nicht vor.

Bei dem Mitbestimmungsrecht bei Regelungen der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten handelt es sich um einen einheitlichen Mitbestimmungstatbestand. Dieser erstreckt sich auf die Gesamtheit der allgemeinen Verhaltensmaßregeln, die das Miteinander der Beschäftigten und den Gebrauch der ihnen von der Dienststelle zur Verfügung gestellten Gegenstände ordnen und einen störungsfreien und reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten sollen. Dagegen erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht nicht auf dasjenige Verhalten, das im Hinblick auf die zu erfüllenden Aufgaben Gegenstand der jeweiligen individuellen Dienst- oder Vertragspflichten ist, also mit der zu erbringenden Arbeitsleistung in unmittelbarem Zusammenhang steht. Regelungen, mit denen die Erbringung der dem Beschäftigten obliegenden Arbeitsleistungen konkretisiert wird, betreffen das Arbeitsverhalten, nicht aber das Ordnungsverhalten der Beschäftigten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 2003 ‑ 6 P 16.02 ‑, PersR 2003, 314 = PersV 2003, 339 = ZfPR 2003, 267, vom 23. August 2007 ‑ 6 P 7.06 ‑, PersR 2007, 476 = ZfPR online 2007, Nr. 12, 7, und vom 20. Mai 2010 ‑ 6 PB 3.10 ‑, juris; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2024 ‑ 33 A 1171/23.PVB ‑, PersV 2025, 178 = ZfPR online 2025, Nr. 4, 17.

An dieser Unterscheidung zwischen den das Ordnungsverhalten der Beschäftigten betreffenden Regelungen, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, und den das Arbeitsverhalten der Beschäftigten betreffenden Regelungen, bei denen kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats besteht, ist festzuhalten.

Der Antragsteller beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf mehrere neuere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Nach dieser Rechtsprechung verlangt das Verfassungsrecht bei Fallkonstellationen, in denen die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme die Regierungsverantwortung berührt oder erhebliche Auswirkungen auf die Erledigung des Amtsauftrags hat, nicht, den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand restriktiv zu interpretieren. Diesem Umstand ist nicht durch den Ausschluss jeglicher Beteiligung, sondern vielmehr durch die Beachtung der Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen, was bedeutet, dass die Angelegenheit nicht der Letztentscheidung der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle entzogen werden darf.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. November 2021 ‑ 5 P 7.20 -, PersV 2022, 259 = ZfPR online 2022, Nr. 6, 2 = ZR 2022, 329 (Beschaffung von Schusswaffen und Zubehör für den Einsatz von Polizeivollzugsbeamten), vom 9. August 2022 - 5 P 14.21 -, BVerwGE 176, 394 = PersV 2023, 222 = ZfPR online 2023, Nr. 4, 2 (Anordnung von Betriebsurlaub), vom 21. September 2022 - 5 P 17.21 -, BVerwGE 176, 282 = PersV 2023, 180 = ZfPR 2023, 34 = ZTR 2023, 125 (Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze) und vom 11. Dezember 2022 - 5 PB 25.19 -, PersV 2021, 228 = ZfPR online 2021, Nr. 1, 2 (Beschaffung politischer Schutzhelme durch die Bundespolizei).

Aus dieser Rechtsprechung will der Antragsteller ableiten, dass das Mitbestimmungsrecht aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG nicht auf Regelungen des Ordnungsverhaltens der Beschäftigten beschränkt sei, sondern auch Regelungen des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten erfasse. Zur Begründung dafür führt er an, der Umstand, dass die das Arbeitsverhalten der Beschäftigten betreffenden Regelungen die Aufgabenerfüllung der Dienststelle beträfen, zwinge nunmehr nicht mehr dazu, das Mitbestimmungsrecht einzuschränken. Diese Auffassung des Antragstellers ist abzulehnen.

Die den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltungen waren sämtlich dadurch gekennzeichnet, dass die beabsichtigten Maßnahmen tatbestandlich die Voraussetzungen des jeweiligen Mitbestimmungsrechts erfüllten, es sich aber mit Blick auf die für die Mitbestimmung bestehende Verantwortungsgrenze die Frage stellte, ob das Mitbestimmungsrecht in Anbetracht des Umstandes, dass die Maßnahme die Regierungsverantwortung berührt oder erhebliche Auswirkungen auf die Erledigung des Amtsauftrags hat, einer Einschränkung bedarf. Damit unterscheiden sich diese Fallgestaltungen aber in einem entscheidenden Punkt von der vorliegend zu entscheidenden Frage, ob das Mitbestimmungsrecht aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG auch bei Regelungen des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten Anwendung findet. Denn die das Arbeitsverhalten der Beschäftigten betreffenden Regelungen fallen schon von vornherein gar nicht unter den Mitbestimmungstatbestand.

Der Ausschluss der Mitbestimmung bei Regelungen des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten stellt eine allgemeine schon im Mitbestimmungsrecht selbst angelegte tatbestandliche Begrenzung der durch § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG eingeräumten Mitbestimmung bei Regelungen der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten dar. Für Regelungen mit entsprechenden Bezügen zu den dienstlichen Pflichten der Beschäftigten im engeren fachbezogenen Sinne ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG bereits tatbestandlich keine Mitbestimmung eröffnet. Denn das Bundespersonalvertretungsgesetz setzt mit seiner grundlegenden Systematik im Ausgangspunkt voraus, dass regelmäßig eine förmliche Beteiligung an der Bestimmung des Inhalts der zu bewältigenden Aufgaben nicht vorgesehen ist. Der Mitbestimmung unterworfen sind deshalb auch allein Regelungen der Ordnung und des Verhaltens der Beschäftigten bei Gelegenheit der dienstlichen Tätigkeit. Gegenstand der Mitbestimmung ist nicht die Dienstleistung der Beschäftigten selbst, sondern ihr Verhalten bei ihrer Tätigkeit, sozusagen anlässlich des Dienstes, d. h. aus Anlass ihres (dienstbedingten) Aufenthalts in der Dienststelle.

So zum vergleichbaren Mitbestimmungstatbestand aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW: Cecior/ Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 974.

Nicht vom Tatbestand erfasst sind demgegenüber Regelungen, die die dienstliche Tätigkeit im fachbezogenen Sinne betreffen. Wird eine Regelung zur Konkretisierung der dienstlichen Tätigkeit im fachbezogenen Sinne vorgenommen und erfordert diese zur Umsetzung bestimmte Verhaltensanweisungen für die Beschäftigten, so kommt eine Mitbestimmung auf der Grundlage des § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG nur in Betracht, wenn diese Anweisungen von den Anordnungen zur Konkretisierung der dienstlichen Tätigkeit im fachbezogenen Sinne oder von den diensttechnischen Regelungen trennbar sind.

So zum vergleichbaren Mitbestimmungstatbestand aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2003 ‑ 1 A 5764/00.PVL ‑, PersR 2003, 323 = PersV 2004, 175 = ZfPR 2005, 34; vgl. zum BPersVG: OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2002 - 1 A 2836/00.PVB -, PersR 2003, 159 = PersV 2003, 222.

Der Ausschluss der Mitbestimmung bei das Arbeitsverhalten der Beschäftigten betreffenden Regelungen folgt mithin schon aus einer tatbestandlichen Begrenzung des Mitbestimmungsrechts und beruht nicht ‑ wie es in den vom Antragsteller zur Begründung seiner Auffassung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts gewesen ist ‑ auf einer Einschränkung des tatbestandlich an sich gegebenen Mitbestimmungsrechts mit Blick auf die Verantwortungsgrenze.

Ausgehend von diesen Erwägungen unterliegt der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG, weil er sich nicht als eine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten im Sinne dieses Mitbestimmungstatbestandes darstellt. Er beinhaltet Regelungen, mit denen die Erbringung der den Beschäftigten obliegenden Arbeitsleistungen konkretisiert wird und betrifft damit das nicht vom Mitbestimmungstatbestand erfasste Arbeitsverhalten der Beschäftigten. Der Sicherheitshinweis untersagt den Beschäftigten der Dienststelle die pauschale Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services und benennt dazu beispielhaft drei von diesen. Damit ist es den Beschäftigten verwehrt, diese Applikationen und Services bei der Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit zu verwenden. Dadurch nimmt der Sicherheitshinweis unmittelbar Einfluss auf das Arbeitsverhalten der Beschäftigten.

Ob der Sicherheitshinweis darüber hinaus auch Regelungen des Ordnungsverhaltens der Beschäftigten beinhaltet, bedarf keiner Entscheidung. Auch wenn von einem derartigen Regelungsinhalt auszugehen wäre, bestünde für den Antragsteller kein Mitbestimmungsrecht.

Geben Regelungen sowohl das allgemeine dienstliche Verhalten als auch die Art und Weise der Dienstausübung vor, so ist die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit danach zu beantworten, welcher Regelungsbereich unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten im Vordergrund steht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2006 ‑ 6 P 3.06 ‑, PersR 2006, 519 = PersV 2007, 179 = ZTR 2006, 675, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2024 ‑ 33 A 1171/23.PVB ‑, a. a. O.

Die dagegen vom Antragsteller erhobenen Einwände greifen nicht durch. Seiner Auffassung, schon das Vorliegen einer eher nachrangigen Regelung zum Ordnungsverhalten der Beschäftigten reiche aus, um das Mitbestimmungsrecht eingreifen zu lassen, kann nicht gefolgt werden.

Der Antragsteller beruft sich für seine Auffassung auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Mitbestimmungspflicht einer Rahmenweisung für das Führen von Dienstkraftfahrzeugen durch zivile Angehörige der Bundeswehr als Selbstfahrer.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2003 - 6 P 16.02 -, PersR 2003,314 = PersV 2003, 339 = ZfPR 2003, 267.

Mit dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass die Rahmenweisung insgesamt der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, obwohl nur Teile der Rahmenweisung die Voraussetzungen eines Mitbestimmungstatbestandes erfüllten. Anders als der vorliegend streitgegenständliche Sicherheitshinweis enthielt die der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegende Rahmenweisung aber zahlreiche jeweils für sich eigenständige Teilregelungen, die einer jeweils gesonderten Prüfung ihrer Mitbestimmungspflichtigkeit zugänglich waren. Im Gegensatz dazu beinhaltet der Sicherheitshinweis der Beteiligten nur eine einzelne Regelung, nämlich die Untersagung der pauschalen Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services. Nur für diese Regelung stellt sich die Frage des Vorliegens des Mitbestimmungsrechts aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG. Mit Blick darauf stellt die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht infrage, für das Eingreifen des Mitbestimmungsrechts aus § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG bei Regelungen, die Vorgaben sowohl für das allgemeine dienstliche Verhalten als auch für die Art und Weise der Dienstausübung beinhalten, darauf abzustellen, welcher Regelungsbereich unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten im Vordergrund steht.

Der erste Hilfsantrag festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitwirkung unterliegt und die unterbliebene Beteiligung nachzuholen und der Antragsteller dazu umfassend zu unterrichten ist, ist als konkreter Antrag ebenfalls zulässig. Insofern gelten die zum Hauptantrag gemachten Ausführungen entsprechend.

Der erste Hilfsantrag ist auch begründet. Der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 unterliegt der Mitwirkung. Es ist deshalb die unterbliebene Beteiligung nachzuholen und der Antragsteller dazu umfassend zu unterrichten.

Das Mitwirkungsrecht ergibt sich aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Danach wirkt der Personalrat mit bei der Vorbereitung von Verwaltungsanordnungen einer Dienststelle für die innerdienstlichen, sozialen und persönlichen Angelegenheiten der Beschäftigten ihres Geschäftsbereichs, wenn nicht ‑ wie hier ‑ nach §118 BBG die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung zu beteiligen sind. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor.

Der Begriff der Verwaltungsanordnung in § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG knüpft nicht an den technischen Begriff der Verwaltungsanordnung im Sinne des Verwaltungsrechts an, sondern umfasst auch allgemeine Weisungen und Anordnungen, die im Rahmen eines aus einem Arbeitsverhältnis folgenden Direktionsrechts des Arbeitgebers ergehen und die gestaltend in die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Belange der Bediensteten eingreifen. Eine Verwaltungsanordnung im Sinne des § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ist mithin jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf ihre Form ankommt. Die Beteiligung des Personalrats in der Form der Mitwirkung soll sicherstellen, dass die Überlegungen der Personalvertretung bereits bei der Vorbereitung solcher allgemeinen Regelungen einbezogen werden, welche sich auf die vorstehend genannten Belange der Beschäftigten auswirken können. Für das Vorliegen einer Verwaltungsanordnung im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist indessen nicht erforderlich, dass es sich bei dem, was allgemein geregelt wird, um eine mitwirkungs- oder mitbestimmungspflichtige Angelegenheit handelt. Darin liegt kein Verzicht auf das Erfordernis einer eigenständigen Gestaltungswirkung.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Januar 2016 - 5 PB 23.15 - PersV 2016, 185 = ZfPR online 2016, Nr. 7-8, 5, und vom 27. Februar 2020 ‑ 5 P 1.19 ‑, PersV 2020, 310 = ZfPR online 2020, Nr. 6, 2 = ZTR 2020, 376; jeweils m. w. N.

§ 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG stellt innerdienstliche, soziale und persönliche Angelegenheiten nebeneinander. Unter persönliche Angelegenheiten fallen alle Angelegenheiten, welche den Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer und Beamten nach § 78 Abs. 1 vergleichbar sind, also alle Maßnahmen, welche den einzelnen Beschäftigten unmittelbar an seinem Beschäftigungsverhältnis berühren. Unter sozialen Angelegenheiten sind Maßnahmen zu verstehen, welche den in § 79 Abs. 1 BPersVG genannten Angelegenheiten entsprechen. Demgegenüber handelt es sich bei den innerdienstlichen Angelegenheiten um einen Auffang- und Oberbegriff. Aufgefangen werden alle Angelegenheiten, die nicht als Personalangelegenheiten oder soziale Angelegenheiten qualifiziert werden können. Es handelt sich durchgängig um Entscheidungen im internen Bereich von Regierung und Verwaltung, durch welche die Beschäftigten in ihren spezifischen Interessen als Beamte und Arbeitnehmer berührt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2008 ‑ 6 P 8.07 -, PersR 2008, 418 = PersV 2008, 342 = ZfPR online 2008, Nr. 10, 4.

Ausgehend von dem Vorstehenden handelt es sich bei dem Sicherheitshinweis 1/2022 vom 17. Mai 2022 um eine Verwaltungsanordnung im Sinne von § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Die damit gegenüber den Beschäftigten der Dienststelle ausgesprochene Untersagung der pauschalen Nutzung von im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zur Nutzung angebotenen Applikationen und Services betrifft eine innerdienstliche Angelegenheit. Sie betrifft die spezifischen Interessen der Beschäftigten als Beamte und Arbeitnehmer, weil sie es ihnen verwehrt, diese Applikationen und Services bei der Ausübung ihrer dienstlichen Tätigkeit zu verwenden, und dadurch unmittelbar Einfluss auf das Arbeitsverhalten der Beschäftigten genommen wird. Der Sicherheitshinweis enthält damit eine allgemeine, an alle Beschäftigten und Soldaten im Geschäftsbereich der Beteiligten gerichtete Regelung einer innerdienstlichen Angelegenheit.

Dem Eingreifen des Mitwirkungsrechts aus § 84 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG kann die Beteiligte nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Sicherheitshinweis betreffe die Aufgabenerfüllung der Dienststelle. Wie bereits dargestellt, ist dem Umstand, dass eine von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme die Regierungsverantwortung berührt oder erhebliche Auswirkungen auf die Erledigung des Amtsauftrags hat, nicht durch den Ausschluss jeglicher Beteiligung, sondern vielmehr durch die Beachtung der Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen, was bedeutet, dass die Angelegenheit nicht der Letztentscheidung der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle entzogen werden darf. Im vorliegenden Zusammenhang hat der Gesetzgeber der Verantwortungsgrenze dadurch Rechnung getragen hat, dass er dem Personalrat bei der Vorbereitung einer Verwaltungsanordnung lediglich ein Mitwirkungsrecht eingeräumt hat. Damit liegt nach § 82 Abs. 1 Satz 2 BPersVG das Letztentscheidungsrecht bei der übergeordneten Dienststelle und ist die Letztentscheidungsbefugnis der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle nicht entzogen.

Über den zweiten ‑ für den Fall einer Aufhebung oder sonstigen Erledigung des Sicherheitshinweises 1/2022 gestellten ‑ Hilfsantrag festzustellen, dass der Erlass des Sicherheitshinweises 1/2022 vom 17. Mai 2022 der Mitbestimmung, hilfsweise der Mitwirkung, unterlegen hat, kann auch in Anbetracht der Begründetheit des ersten Hilfsantrags entschieden werden. Insofern wird zugunsten des Antragstellers unterstellt, dass sich die hilfsweise Antragstellung nicht nur auf den Fall der Erfolglosigkeit des ersten Hilfsantrags bezieht, sondern auch den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags erfassen, der zweite Hilfsantrag also in Bezug auf den Hauptantrag selbständig neben dem ersten Hilfsantrag stehen soll.

Der zweite Hilfsantrag ist unzulässig.

Dabei kann dahinstehen, ob dies schon daraus folgt, dass er nur für den Fall einer Aufhebung oder sonstigen Erledigung des Sicherheitshinweises 1/2022 und damit bedingt gestellt ist. Jedenfalls ist der zweite Hilfsantrag aber deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller insoweit das Rechtsschutzinteresse, hier in der Gestalt des Feststellungsinteresses, fehlt. Für ihn besteht kein rechtliches Interesse an den begehrten Feststellungen (§ 256 Abs. 1 ZPO).

Die Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses ‑ insbesondere in der Gestalt des Feststellungsinteresses ‑ bezweckt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, dass Gerichte nicht für Entscheidungen in Anspruch genommen werden, die nach ihrem Ausspruch für die Verfahrensbeteiligten ohne rechtliche Auswirkungen sind. Gerichtliche Entscheidungen dienen der verbindlichen Klärung von zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Rechtsfragen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. November 2002 ‑ 6 P 2.02 -, PersR 2003, 152 = PersV 2003, 189 = ZfPR 2003, 44; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2017 ‑ 20 A 598/16.PVL ‑, PersR 2018, Nr. 1, 44 = PersV 2018, 74, und vom 13. Oktober 2023 ‑ 33 A 2244/22.PVB ‑, ZfPR online 2024, Nr. 7‑8, 14.

Ausgehend davon fehlt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für einen Feststellungsantrag, dass eine bestimmte, bereits abgeschlossene Maßnahme unwirksam sei oder dass an ihr ein Beteiligungsrecht bestanden habe, das Feststellungsinteresse, falls die Maßnahme im Zeitpunkt der Entscheidung keine Rechtswirkung mehr entfaltet. In diesem Fall könnte die gerichtliche Entscheidung einem Verfahrensbeteiligten lediglich bescheinigen, dass er Recht oder Unrecht gehabt habe. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichtes, gutachterlich tätig zu werden. Das Rechtsschutzinteresse für eine fallbezogene Feststellung wird auch nicht dadurch begründet, dass sie den Verfahrensbeteiligten für künftige Fälle als Richtschnur dienen könnte.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. November 2002 ‑ 6 P 2.02 -, a. a. O., vom 9. Juli 2007 - 6 P 9.06 -, PersR 2007, 434 = ZfPR 2008, 35, und vom 11. März 2014 - 6 PB 41.13 -, ZfPR online 2014, Nr. 9, 4; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2017 ‑ 20 A 598/16.PVL ‑, a. a. O., und vom 13. Oktober 2023 ‑ 33 A 2244/22.PVB ‑, a. a. O.

Gehört der Sachverhalt, der Anlass zur Meinungsverschiedenheit zwischen den Verfahrensbeteiligten gegeben hat, der Vergangenheit an, kann eine Klärung der streitigen Frage vielmehr nur erreicht werden, wenn dem Gericht eine daran anknüpfende abstrakte Rechtsfrage unterbreitet wird, die sich zwischen den Verfahrensbeteiligten voraussichtlich erneut stellen wird. Dem Antragsteller bleibt es deshalb in solchen Fällen unbenommen, eine abstrakte Feststellung des Inhalts zu beantragen, dass in vergleichbaren Fällen eine entsprechende Rechtsposition besteht. Ist zu erwarten, dass die gleiche Streitfrage künftig erneut auftaucht, muss dem durch eine vom Ausgangsfall abgelöste Antragstellung Rechnung getragen werden.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. November 2002 ‑ 6 P 2.02 -, a. a. O., vom 9. Juli 2007 - 6 P 9.06 -, a. a. O., vom 11. März 2014 - 6 PB 41.13 -, a. a. O., und vom 19. Oktober 2015 - 5 P 11.14 -, Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 43 = PersR 2016, Nr. 11, 48 = PersV 2016, 137 = ZfPR 2016, 34 = ZTR 2016, 348; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2017 ‑ 20 A 598/16.PVL ‑, a. a. O., und vom 13. Oktober 2023 ‑ 33 A 2244/22.PVB ‑, a. a. O.

Nach diesen Grundsätzen ist ein Rechtsschutzbedürfnis für den zweiten Hilfsantrag nicht gegeben. Das zum Gegenstand dieses konkreten Antrags gemachte Begehren der Feststellung eines in der Vergangenheit bestehenden Beteiligungsrechts hinsichtlich eines aufgehobenen oder in sonstiger Weise erledigten bestimmten Sicherheitshinweises betrifft einen abgeschlossen und nicht rückgängig zu machenden Sachverhalt und hat sich deshalb in der Sache erledigt.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.