Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 A 715/22

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Ihr Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.

Daran fehlt es hier.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Widerrufsverfügung der Beklagten vom 4.12.2019 mit der Begründung abgewiesen, der nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW erfolgte Widerruf der gemäß § 33c Abs. 3 GewO der Klägerin erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 21.10.2016 sei rechtmäßig. Die Beklagte wäre berechtigt, die Geeignetheitsbestätigung, gegen deren ursprüngliche Rechtmäßigkeit keine Bedenken bestanden hätten, nicht zu erlassen, weil die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO nicht mehr vorlägen. Bei der von der Klägerin als Aufstellort der Geldspielgeräte genutzten Betriebsstätte H.-straße. 00 in U. habe es sich bei Erlass des Widerrufsbescheids nach ihrem optischen Erscheinungsbild nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV gehandelt. Diesem optisch vermittelten Eindruck sei die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die Behauptung, der Betrieb der Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten stelle wirtschaftlich lediglich ein untergeordnetes Angebot dar, sei nicht geeignet, den optisch gewonnenen Eindruck zu entkräften. Die Möglichkeit der Vorlage von Umsatzzahlen auch aus dem Getränkeverkauf habe die Klägerin ungenutzt gelassen. Ohne den Widerruf der Geeignetheitsbestätigung werde das öffentliche Interesse im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW gefährdet. Die Widerrufsfrist der §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW sei eingehalten. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei zugunsten eines Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung ausgeübt.

Die gegen diese Wertungen erhobenen Einwände der Klägerin führen nicht zur Zulassung der Berufung.

Das Zulassungsvorbringen setzt der Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Ausschank von Getränken komme in dem Betrieb der Klägerin infolge nachträglicher Änderungen nur noch eine untergeordnete Rolle zu, nichts Durchgreifendes entgegen. Die Einwände der Klägerin vermögen diese anhand des optischen Eindrucks der Räumlichkeiten von außen wie von innen sowie der Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten bei mehreren Kontrollen getroffene und durch nachträgliche Feststellungen während eines Ortstermins untermauerte Einschätzung des Gerichts nicht zu entkräften.

Insbesondere greift der Einwand nicht durch, das Verwaltungsgericht habe nicht festgestellt, dass geänderte Tatsachen vorlägen, die einen Widerruf der erteilten Geeignetheitsbestätigung rechtfertigten.

Maßgeblich ist ‒ wie auch das Verwaltungsgericht unter Verweis auf die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung ausführlich dargestellt hat ‒, dass sich das Erscheinungsbild des Betriebs ausweislich der getroffenen Tatsachenfeststellungen von einer als Aufstellort geeigneten Schank- oder Speisewirtschaft hin zu einem danach ungeeigneten Aufstellort geändert hatte. Dass die Klägerin den sich aus dem optischen Erscheinungsbild des Betriebs, wie er sich anhand der von der Beklagten vorgelegten und vom Verwaltungsgericht im Ortstermin gefertigten Lichtbilder unzweifelhaft darstellt, ergebenden Eindruck in Frage stellt, führt schon deshalb zu keiner für sie günstigeren Einschätzung, weil sie auch mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht substantiiert darlegt, welche ‒ vom Verwaltungsgericht möglicherweise nicht erkannten ‒ Tatsachen dafür sprechen könnten, dass es sich doch weiterhin um eine als Aufstellort geeignete Schank- oder Speisewirtschaft handeln könnte. Insoweit hat sie es bereits nicht vermocht, anhand der erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen unter anderem zur Ausstattung der Gaststättentische und zur Angebots- und Preisgestaltung aufzuzeigen, inwieweit danach ein Überwiegen der Bewirtungsleistung auch nur ernsthaft in Betracht zu ziehen sein könnte, obwohl die Betreiberin bereits bei der Kontrolle vom 14.8.2019 selbst erklärt hatte, Gäste, die kämen, würden Karten oder Okey spielen und dabei auch Getränke zu sich nehmen. Im Einklang damit räumt auch die Klägerin in der Begründung des Zulassungsantrags ein, es sei eher so, dass sich Gäste zum Spielen im Betrieb verabredeten und die Betreiber der Gaststätte davon ausgingen, dass über die durch das Spielen bewirkte Verweildauer ein entsprechender Verzehr durch die Gäste erfolge. Ausgehend davon verfängt die Kritik der Klägerin an der Würdigung der sich optisch darbietenden Gesamtsituation durch das Verwaltungsgericht nicht. Dieses hat die gaststättentypische Prägung des klägerischen Betriebs in einer Gesamtbetrachtung der tatsächlich vorgefundenen Gegebenheiten verneint. Es hat in Bezug auf die vorgefundenen und in erster Linie zum Spielen hergerichteten Tische nicht nur auf ihre Anordnung als Vierer-Tische mit Tischdecke abgestellt. Die Würdigung des Verwaltungsgerichts wird zudem dadurch bekräftigt, dass es sich – wie schon in den Einsatzberichten vom 11.9., 19.10. und 13.11.2019 festgestellt – um gepolsterte Tische handelt, was – worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – das gute Verteilen der Steine ermöglicht und Spielgeräuschen entgegenwirkt. Eine solche Polsterung ist für eine Vollgaststätte, bei der auch die zweckmäßige Reinigung der Tische von Bedeutung ist, hingegen untypisch und unpraktikabel.

Gleichfalls ohne Erfolg stellt die Klägerin die Würdigung des Verwaltungsgerichts in Abrede, bei den Kühlschränken handele es sich um nur teilweise bestückte Kühlmöglichkeiten, die denen eines Kiosks entsprächen. Angesichts der auf den gefertigten Lichtbildern erkennbaren, gaststättenuntypisch geringen Menge an Getränken, die zu äußerst niedrigen Preisen angeboten werden, ist es unerheblich, ob die Kühlschränke mit Glastüren versehen sind und wie oft diese aufgefüllt werden. Auch die Existenz der von der Klägerin weiterhin hervorgehobenen Kaffeemaschine zum vornehmlichen Einsatz im gewerblichen Bereich gibt dem Betrieb in der Gesamtschau, gerade angesichts der sehr niedrigen Preisgestaltung für Kaffeegetränke, nicht das Gepräge einer Schank- oder Speisewirtschaft. Dasselbe gilt für die bei den Kontrollen angetroffenen Gäste, die zum größeren Teil spielten und nur in geringem Umfang Getränke zu sich nahmen, selbst wenn es sich bei den Feststellungen der während der Kontrollen anwesenden Gäste um Momentaufnahmen gehandelt haben sollte. Diese Feststellungen würden nur dann schlüssig in Zweifel gezogen werden, wenn die Klägerin substantiiert darlegen und anhand der Umsatzzahlen nachweisen könnte, dass zu anderen Zeiten sowie insgesamt weitaus mehr Gäste mit deutlich überwiegendem Verzehr anwesend gewesen wären.

Eine diesen durch festgestellte Tatsachen gewonnenen Eindruck fehlender überwiegender Prägung als Schank- oder Speisewirtschaft in Zweifel ziehende Gegenüberstellung der Umsätze des Getränke- und Speisenangebots zu denjenigen des Geldspielangebots, die bereits das Verwaltungsgericht vermisst hat, fehlt jedoch. Aus den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Netto-Umsätzen aus Bewirtung und Automatenaufstellung für die Jahre 2019 bis Anfang 2021 einerseits und den Einspielergebnissen für das Jahr 2019 andererseits lässt sich eine überwiegende Prägung durch die Bewirtung nicht ansatzweise entnehmen. Im Gegensatz überwogen im Jahr 2019, für das allein annähernd ein unmittelbarer Vergleich möglich ist, eindeutig die durch Geldspielgeräte erzielten Umsätze. So standen ausweislich der vorgelegten Unterlagen im Jahr 2019 Netto-Umsätzen für Bewirtung und Automaten in Höhe von 23.266,46 Euro einem Netto-Einspielergebnis nur aus dem Betrieb der aufgestellten Geldspielautomaten in Höhe von mehr als 14.000,00 Euro gegenüber, wobei das Einspielergebnis für Juli 2019 noch nicht einmal berücksichtigt ist, weil es nicht vorgelegt worden ist. Dieser Wert ergibt sich aus dem in den vorgelegten Automaten-Abrechnungen für 2019 aufgeführten Kasseninhalt abzüglich der dort genannten Vorabzüge sowie der ausgewiesenen Umsatzsteuer, wovon die Hälfte auf den Wirt entfiel (Der Gesamtkasseninhalt der Abrechnungen für 2019 ohne Juli von 28.432,10 Euro abzüglich der Gebühren ohne Juli von 11.700,00 Euro entspricht genau dem Doppelten des Wirtsanteils mit Umsatzsteuer für 2019 ohne Juli in Höhe von 8.366,05 Euro; hiervon ist die Umsatzsteuer noch abzuziehen, so dass sich ein Nettobetrag in Höhe von insgesamt 14.060,59 Euro für 2019 ohne Juli ergibt). Damit lag der Nettoumsatz nur aus der Bewirtung im Jahr 2019 bei allenfalls etwa 9.000,00 Euro und jedenfalls deutlich unter dem Netto-Umsatz aus dem Einsatz der Geldspielgeräte, auch wenn dieser zwischen Wirt und Aufsteller aufzuteilen war. Ausgehend davon ist der Vortrag der Klägerin, dass der in ihrem Betrieb erzielte Umsatz der Geldspielgeräte im Vergleich zu demjenigen anderer Gaststätten im Stadtgebiet der Beklagten weitaus geringer sei, ersichtlich ungeeignet, um eine Prägung des Betriebs durch die Bewirtung als realistisch denkbar erscheinen zu lassen. Davon ist bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

Die unbestellte Abgabe von Getränken und die fehlende Vorführbarkeit des Pay-TVs während des gerichtlichen Ortstermins waren für die Beurteilung der Eignung des Betriebs durch das Verwaltungsgericht nicht ausschlaggebend. Sie konnten einen der Klägerin günstigeren Eindruck im Übrigen auch nicht vermitteln und waren im angegriffenen Urteil lediglich im Rahmen eines ergänzenden, nicht entscheidungstragenden Hinweises angeführt worden.

Der weitere Einwand, das Verwaltungsgericht habe die subjektive Situation der Gastwirtin völlig außer Acht gelassen, greift nicht durch. Die Frage der Eignung eines Schank- oder Speisebetriebs als Aufstellort für Gewinnspielgeräte hängt nach der bereits vom Verwaltungsgericht zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ausschließlich von der überwiegenden Prägung des Betriebs durch den Schank- und Speisebetrieb ab. Wenn eine Gastwirtin mit den aus der Bewirtung – zudem mit günstigen Preisen – erzielten Umsätzen ihres Betriebs dessen Kosten (möglicherweise noch) nicht decken kann (und ergänzend Einnahmen aus der Aufstellung von Geldautomaten erzielt), so liegt darin unabhängig von ihren subjektiven Absichten und für die Zukunft verfolgten Zielen kein Argument dafür, dass das Spielen – wie erforderlich – nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung ist, wenn – wie hier – sowohl nach dem äußeren Eindruck als auch nach Auswertung der Umsätze im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt mehr Einnahmen aus dem Einsatz von Geldspielautomaten erzielt werden.

Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten sind dann geltend gemacht, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil schlüssig entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche Fragen von solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sie sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2022 – 4 A 267/22 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen – auch in tatsächlicher Hinsicht – bereits im Zulassungsverfahren klären lassen, soweit sie sich als entscheidungserheblich erweisen.

Die Berufung ist schließlich nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 24 f., m. w. N.

Die aufgeworfenen Fragen,

a) welche objektiven und subjektiven Voraussetzungen vorliegen müssen, damit die Tatsache festgestellt werden kann, dass der Verzehr von Speisen und Getränken nicht im Vordergrund steht,

b) unter welchen engen Voraussetzungen die Aufstellung von Geldspielgeräten ausnahmsweise zulässig ist und welche Gesichtspunkte mit welcher Gewichtung im Rahmen einer Gesamtwürdigung gemäß § 1 Abs. 1 SpielV von Bedeutung sind, sowie

c) ob es sich um ein gewerbliches Spielangebot des Gastwirtes handelt, wenn dieser Kartenspiele der Gäste im Betrieb zulässt und ob das Spielen von Skat und Rommé der Befriedigung eines Spieltriebes dient,

bedürfen keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids lässt sich bereits ohne grundsätzliche Klärung der aufgeworfenen Fragen auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zuverlässig beurteilen, ohne dass der Streitfall einen darüber hinausgehenden allgemeinen Klärungsbedarf erkennen lässt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.