Oberverwaltungsgericht NRW, 11. Senat — 11 B 658/26

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle zulasten der Antragstellerin aus. Die Aufforderung, die auf dem Gehweg abgestellten Blumenkübel zu entfernen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei könne offen bleiben, ob die Verfügung auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin herangezogenen Vorschrift des § 14 OBG hätte ergehen können. Sie könne jedenfalls auf § 22 Satz 1 StrWG NRW gestützt werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 Satz 1 StrWG NRW seien erfüllt. Die Antragstellerin nutze die Straße unerlaubt. Das Aufstellen der Blumenkübel zum Zweck der „Verschönerung“ des Hauses sei weder vom Gemeingebrauch noch vom Anliegergebrauch gedeckt, sondern stelle sich als Sondernutzung dar, die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW i. V. m. § 2 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin erlaubnispflichtig sei. Über eine solche Erlaubnis verfüge die Antragstellerin nicht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zum Entfernen der Blumenkübel aufzufordern, sei auch ermessensfehlerfrei. Die Behörde könne Maßnahmen nach § 22 Satz 1 StrWG NRW allein aufgrund des Fehlens der erforderlichen Sondernutzungserlaubnis treffen; in diesem Fall bedürfe es keiner weiteren Darlegungen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen der Blumenkübel hätte. Die nach § 18 Abs. 2 StrWG NRW im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis müsse sich an Gründen orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße aufweisen. Die - ursprünglich im Zusammenhang mit § 32 StVO getroffene - Erwägung der Antragsgegnerin, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs höher zu gewichten als das Aufstellen von Blumenkübeln, erweise sich hiernach nicht als ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin habe insoweit darauf abgestellt, dass Fußgänger den Verkehrsraum aufgrund der Blumenkübel nicht mehr in vollem Umfang nutzen könnten und der Verkehr dadurch erschwert werde. Darüber hinaus solle nach § 18 Abs. 1 Satz 4 StrWG NRW eine Sondernutzungserlaubnis nicht erteilt werden, wenn Menschen mit Behinderung durch die Sondernutzung in der Ausübung des Gemeingebrauchs erheblich beeinträchtigt würden. Letzteres sei hier jedoch der Fall, da die Kübel im Dunkeln zu einer „Stolperfalle“ werden könnten und geeignet seien, durch die Verengung des Gehwegs einen reibungslosen Begegnungsverkehr zu gewährleisten. Auf die Frage, ob es in der Vergangenheit Unfälle gegeben habe, komme es nicht entscheidend an, da die Antragsgegnerin präventiv auf die Verkehrssicherheit abstellen dürfe. Es seien auch keine Anhaltspunkte für einen etwaigen Vertrauensschutz der Antragstellerin erkennbar. Insbesondere ergebe sich aus dem Aktenvermerk vom 27. März 2014 nichts für eine Vereinbarung, dass ein Aufstellen der Blumenkübel von der Antragsgegnerin geduldet werde.

Die hiergegen mit der Beschwerde vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Die Ausführungen der Beschwerde zur Ermächtigungsgrundlage sind nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat nicht angenommen, dass die Antragsgegnerin den Bescheid auf der Grundlage von § 22 StrWG NRW erlassen habe, sondern ausgeführt, die angefochtene Regelung könne auf diese Norm gestützt werden und insoweit einen Austausch der Ermächtigungsgrundlage für zulässig erachtet. Die vom Verwaltungsgericht insoweit zitierte Rechtsprechung dient zum Nachweis seiner Auffassung, unter welchen abstrakten Voraussetzungen ein Austausch der Ermächtigungsgrundlage zulässig ist. Hierfür ist unerheblich, dass sich die angeführten Entscheidungen nicht zur Untersagung des Aufstellens von Blumenkübeln auf öffentlichen Straßen verhalten.

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend macht, das Verwaltungsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es ohne vorherigen Hinweis auf eine andere Ermächtigungsgrundlage abgestellt habe, kommt es hierauf nicht an. Maßgeblich ist - anders als in einem der Berufung vorgeschalteten Zulassungsverfahren - allein, ob die Beschwerde in der Sache Erfolg hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. August 2021 - 18 B 1254/21 -, juris, Rn. 29, und vom 9. Februar 2021 - 18 B 85/21 -, juris, Rn. 3.

Das Beschwerdeverfahren eröffnet im Rahmen der durch § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Im Beschwerdeverfahren besteht ausreichend Gelegenheit, als übergangen gerügtes Vorbringen noch einmal anzuführen, sodass ein etwaiger erstinstanzlicher Gehörsverstoß durch die nachholende Berücksichtigung des Vorbringens im Beschwerdeverfahren geheilt würde.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Mai 2023 - 8 B 394/23 -, juris, Rn. 24, und vom 22. Februar 2021 - 1 B 2015/20 -, juris, Rn. 12; Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 8 CS 22.2079 - juris, Rn. 13, jeweils m. w. N.

Dass die verkehrsfremde Nutzung der Straße zum Zweck der „Verschönerung“ des Hauses eine erlaubnispflichtige Sondernutzung darstellt, stellt die Beschwerde ebenso wenig in Abrede wie das Fehlen einer Erlaubnis.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2014 - 11 B 304/14 -, juris, Rn. 10.

Ausgehend hiervon entspricht es indes ständiger Rechtsprechung des Senats, dass allein das Fehlen der für die Nutzung der öffentlichen Verkehrsfläche erforderlichen Sondernutzungserlaubnis und die dadurch begründete formelle Illegalität der Nutzung die Behörde im Regelfall berechtigt, Maßnahmen nach § 22 Satz 1 StrWG NRW zu ergreifen und insbesondere auch eine Beseitigungsanordnung zu erlassen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2020 - 11 B 1459/20 -, juris, Rn. 56 m. w. N., sowie vom 30. Oktober 1996 - 23 B 2398/96 -, juris, Rn. 16.

Soweit ausnahmsweise anderes gelten kann, wenn offensichtlich - d. h. ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung - ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht, stellt die Beschwerde die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, dass die Erwägungen der Antragsgegnerin, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gegenüber dem Aufstellen von Blumenkübeln höher zu gewichten, eine ermessensfehlerfreie Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis ermöglichten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gefährden die Blumenkübel die Leichtigkeit und damit zugleich auch die Sicherheit des Verkehrs. Anhand der in dem Verwaltungsvorgang enthaltenen Aufnahmen des Fußwegs ist unschwer erkennbar, dass der Bürgersteig, der ausgehend von dem auf Seite 5 des Verwaltungsvorgangs enthaltenen Foto mit Maßband aus drei quadratischen Gehwegplatten mit einer Kantenlänge von je 50 cm besteht und mithin - die Abschlusskante zur Häuserseite und die Bordsteinkante zur Fahrbahn hin, die von den Außenspiegeln der parkenden Autos eingenommen wird, nicht mitgerechnet - eine Breite von 1,50 m aufweist. Diese Fläche wird zu fast 1/3 von den Blumenkübeln und den zum Teil überhängenden Pflanzen in Anspruch genommen. Dass die verbleibende Fläche von ca. 1 m den auf einem Bürgersteig zulässigen Verkehr, zu dem nicht nur Fußgänger, sondern auch radfahrende Kinder, Rollstuhlfahrer und Kinderwagen u. ä. gehören, in nicht unerheblichem Maße einschränkt, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Aufklärung in einem Hauptsacheverfahren. Dies gilt auch für die hieran anknüpfende Schlussfolgerung, dass die mit der Verengung des Bürgersteigs verbundene Erschwerung des Verkehrs zugleich potentielle Gefahren insbesondere beim Begegnungsverkehr birgt.

Das Vorbringen der Beschwerde zur Praxis der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen im Gebiet der Antragsgegnerin rechtfertigt keine andere Beurteilung. Soweit danach Pflanzkübel genehmigungsfähig seien, wenn keine Verkehrsbehinderung vorläge bzw. sie kein Hindernis oder eine Gefahr darstellten, ist dies vorliegend gerade nicht der Fall..

Unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt es vor der Beseitigungsanordnung der formalen Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer „Genehmigung/Duldung“ für die Aufstellung von - zudem nur zwei - Blumenkübeln bedurft hätte, legt die Beschwerde nicht dar. Insbesondere rechtfertigt die bislang unterbliebene Bescheidung des Antrags die Antragstellerin nicht dazu, eigenmächtig den öffentlichen Straßenraum nach ihren Wünschen zu gestalten. Ohne rechtliche Relevanz sind ferner die Ausführungen zu einer angeblichen Verwaltungspraxis in anderen Städten, zur fehlenden gewerblichen Nutzung und zu dem Umstand, dass die Satzung der Antragsgegnerin kein ausdrückliches Verbot des Aufstellens von Blumenkübeln enthalte.

Soweit die Beschwerde pauschal geltend macht, der Antragsgegnerin seien die aufgestellten Blumenkübel seit ca. 20 Jahren bekannt, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bloßes Nichtstun bzw. eine faktische Duldung eines rechtswidrigen Zustands weder zu einer Ermessensbindung oder Treuwidrigkeit späteren Einschreitens noch zu einer Legalisierungswirkung führe. Auch aus dem Aktenvermerk vom 27. März 2014 ergibt sich, wie bereits vom Verwaltungsgericht ausgeführt, nichts für eine Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin über einen Verbleib von drei der ursprünglich sieben Blumenkübel. Im Gegenteil ist dort festgehalten, dass die Sachbearbeiterin - ungeachtet persönlicher Erwägungen - bei einem Außentermin eine Benachrichtigungskarte mit der Aufforderung, die Blumenkübel zu entfernen, im Briefkasten der Antragstellerin hinterlassen hat. Mit Blick hierauf bietet dieser Aktenvermerk auch keine Grundlage für ein etwaiges Vertrauen der Antragstellerin, die Blumenkübel weiterhin auf dem Bürgersteig belassen zu können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).