Oberverwaltungsgericht NRW, 4. Senat — 4 E 683/23

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

Rechtsgrundlage für die beantragte Androhung eines Zwangsgeldes ist § 172 Satz 1 VwGO. Danach kann das Gericht des ersten Rechtszugs unter anderem im Fall des § 113 Abs. 5 VwGO auf Antrag unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis zehntausend Euro durch Beschluss androhen, nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken, wenn die Behörde der ihr im Urteil auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt.

Die Androhung eines Zwangsgeldes setzt u. a. voraus, dass die verpflichtete Behörde der ihr auferlegten Verpflichtung bislang ohne zureichenden Grund nicht nachgekommen und in der Erfüllung der vom Gericht auferlegten Pflicht grundlos säumig ist. Dabei ist § 172 VwGO nicht nur dann anwendbar, wenn die gerichtliche Verpflichtung zur Neubescheidung überhaupt nicht erfüllt wird. Nach allgemeiner Meinung ist die Vorschrift schon dann anwendbar, wenn die gerichtlich auferlegte Pflicht nur unvollkommen oder mangelhaft erfüllt wird.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30.12.1968 - I WB 31.68 -, BVerwGE 33, 230, und vom 12.9.2022 - 1 WB 37.22 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 23.6.2010 - 8 E 555/10 -, juris, Rn. 7 ff.

Im Beschwerdeverfahren geht die Anordnungsbefugnis des Verwaltungsgerichts kraft des Devolutiveffekts auf das Beschwerdegericht über, ohne dass dieses über den sachlichen Zusammenhang des Beschwerdeverfahrens hinaus umfassend in die Position des Vollstreckungsgerichts einträte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.9.2013 - 16 E 100/13 -, juris, Rn. 13 ff., OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23.11.2006 - 10 L 3.06 -, juris, Rn. 13;

I. Die Vollstreckungsschuldnerin hat die ihr mit rechtskräftigem, auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2016 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts im Verfahren 3 K 4651/15 (VG Düsseldorf) auferlegte Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht hinreichend erfüllt.

Mit der im Verfahren 3 K 5609/23 (VG Düsseldorf) angefochtenen Änderung der Erlaubnis vom 17.4.2001 durch Erlass des Bescheids vom 31.7.2023 ohne vorherige Klärung, ob angesichts der örtlichen Gegebenheiten überhaupt eine Außengastronomie erlaubt werden darf, ob also bei Einhaltung der Vorgaben der Erlaubnis die verbindlich angeordneten Lärmgrenzwerte eingehalten werden können, ist die Vollstreckungsschuldnerin der ihr im rechtskräftigen Urteil im Verfahren 3 K 4651/15 auferlegten Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Vollstreckungsschuldnerin verpflichtet, über den Antrag der Vollstreckungsgläubigerin vom 29.4.2015 auf Tätigwerden gegenüber der Außengastronomie des Beigeladenen sowohl nach vorne zur Straßenseite als auch nach hinten zur Gartenseite wegen Lärmimmissionen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Ausweislich der Urteilsgründe ist maßgeblich, dass eine ausreichende Konfliktbewältigung erfolgt. Der Konflikt zwischen einer Außengastronomie und einer benachbarten Wohnbebauung sei nur dann zureichend bewältigt, wenn der Gastronomiebetrieb keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lasse, die nicht durch Auflagen verhindert werden könnten. Unter Berücksichtigung einer situationsbedingten Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls werde die Vollstreckungsschuldnerin daher zu überprüfen haben, ob angesichts der örtlichen Gegebenheiten überhaupt eine Außengastronomie erlaubt werden dürfe. Soweit es sich hinsichtlich des Betriebs nach hinten zur Gartenseite um eine bereits bestandskräftige Erlaubnis handele, sei zu prüfen, inwieweit durch den Erlass von nachträglichen Auflagen eine ausreichende Konfliktbewältigung hergestellt werden könne. Keinesfalls reiche es, hier lediglich eine Anzahl von Tischen festzulegen, ohne ihre Aufstellung, ihre Größe, ihre Eigenschaft (beispielsweise Stehtische oder sonstige Tische) und die jeweils zulässige Gästezahl zu bestimmen. Gleiches sei auch hinsichtlich der Außengastronomie zur Straßenseite zu berücksichtigen. Einzuschließen in die Bewertung sei insbesondere, ob überhaupt zwei Terrassen betrieben werden dürften und ob auf Grund der Gegebenheiten überhaupt beispielsweise zur Straßenseite ein Rauchertisch aufgestellt werden dürfe. In der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des Senats hat dieser ausgeführt, dass sich wahrscheinlich nur auf der Grundlage eines die Außen- und Innengastronomie umfassenden Nutzungskonzepts, das jedenfalls dem Grunde nach hätte geeignet sein müssen, den rechtlich geschützten Interessen der Nachbarschaft zu genügen, beurteilen lasse, ob die Außengastronomie des Beigeladenen schädliche Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lasse (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden könne (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 - 4 B 652/15 -, juris, Rn. 48). Hieran anknüpfend führt das Verwaltungsgericht aus, dass es an einem solchen grundsätzlich geeigneten Konzept der Vollstreckungsschuldnerin diesbezüglich vollkommen fehle.

Im Bescheid vom 31.7.2023 hat die Vollstreckungsschuldnerin die Erlaubnis zum Alkoholausschank in einer Schank- und Speisewirtschaft u. a. dahingehend erweitert, dass eine Bewirtschaftung einer straßenseitigen Terrasse im Erdgeschoss (Raum 4a; Größe der Fläche 9 m², 6,00 m Breite x 1,50 m Tiefe, unmittelbar direkt vor dem Gebäude, ansatzweise wie im Lagebild dargestellt) bis 22:00 Uhr in der Zeit vom 1.4. bis 31.10. erlaubt und in der Zeit vom 1.11. bis 31.3. der Betrieb eines Rauchertisches ohne Bewirtung mit dem Zusatz genehmigt wird, dass die Außenbewirtschaftung den Schallimmissionsrichtwert von tags 55 dB(A) einhalten müsse, verbunden mit den Auflagen, an den Gebäudegrenzen zu den Nachbarhäusern Lärmschutzvorrichtungen anzubringen, max. entweder zwei Stehtische oder zwei Tische mit je vier Stühlen bzw. einen Tisch mit je vier Stühlen und einen Stehtisch, welche die Maße der konzessionierten Fläche nicht überschreiten, aufzustellen, nicht mehr als acht Gäste auf der Terrasse zu bewirten, auf der Terrasse keine Geräte, welche zur Schallerzeugung oder Schallwiedergabe dienen, zu betreiben und zur angrenzenden Hausnummer 29 sowie zur Terrasse den Bereich zwischen Hausgrenze und Eingangsbereich der Gaststätte frei zu halten. Eine dem rechtskräftigen Urteil im Verfahren 3 K 4651/15 entsprechende Konfliktbewältigung liegt hierin jedoch nicht.

An einer hierfür erforderlichen Schallimmissionsprognose, die bereits nach der Mitteilung Ihres Bauamts vom 7.8.2014 von dort für erforderlich gehalten wurde, um die Auswirkungen der Größe der Außenbewirtungsfläche zu ermitteln, fehlt es nach dem unbestrittenen Vortrag der Vollstreckungsgläubigerin bislang. Ohne eine solche gutachterliche Betrachtung lässt sich auch nicht abschätzen, ob selbst ein schon nach Auffassung des Bauamts der Vollstreckungsschuldnerin ausschließlich in Betracht kommender Tagbetrieb der Außengastronomie ohne Verletzung von Nachbarrechten zugelassen werden darf. Folge der fehlenden gutachterlichen Betrachtung ist auch, dass die Vollstreckungsschuldnerin bisher unbestimmt und somit hinsichtlich ihrer Wirksamkeit nicht beurteilbar und nicht vollstreckbar Lärmschutzvorrichtungen fordert.

Angesichts der rechtskräftigen Aufhebung der 2. Erweiterung vom 8.8.2014 der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 17.4.2001 durch Urteil des Verwaltungsgerichts im Verfahren 3 K 4651/15 fehlt es nach wie vor an einer Rechtswirkungen entfaltenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis für die außengastronomische Nutzung der straßenseitigen Terrasse auf einer Fläche von 21 m². Auch im Übrigen ist die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 17.4.2001 für die außengastronomische Nutzung an die Auflage gebunden, den für allgemeine Wohngebiete geltenden Schallimmissionsrichtwert von tags 55 dB(A) und nachts 40 dB(A) nicht zu überschreiten. Hinsichtlich der sich nach den obigen Ausführungen als unzureichend darstellenden Änderung der Erlaubnis vom 17.4.2001 durch Bescheid vom 31.7.2023 hat die dem rechtskräftigen Urteil entsprechende Prüfung nicht stattgefunden, ob die darin erlaubte, auf 9 m² begrenzte Außengastronomie in unmittelbarer, durch Reihenhausbebauung und geschlossene Bauweise geprägter Nachbarschaft zu schutzwürdiger Wohnbebauung den maßgeblichen Tagesgrenzwert von 55 dB(A) sicher einhält.

Im Rahmen seiner Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts kann die Vollstreckungsschuldnerin auch den Beigeladenen zur Erfüllung seiner Betreiberpflichten anhalten. Sofern der Beigeladene die außengastronomische Nutzung fortsetzen will, liegt es nämlich zunächst in seiner Verantwortung, im Rahmen eines die Außengastronomie umfassenden gaststättenrechtlichen Erlaubnisantrags ein mit diesen Vorgaben in Einklang stehendes tragfähiges Nutzungskonzept vorzulegen. Denn der Gastwirt hat sicherzustellen, dass es nicht zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Nachbarschaft durch seinen Betrieb und insbesondere durch Lärm aufgrund des Verhaltens seiner Gäste kommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1996 - 1 C 10.95 -, BVerwGE 101, 157 = juris, Rn. 27 ff., 34 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 4.2.2022 - 4 B 1642/20 -, juris, Rn. 13 ff., vom 20.8.2018 - 4 B 485/18 -, juris, Rn. 19, und vom 28.9.2017 - 4 B 885/17 -, juris, Rn. 5 ff., jeweils m. w. N.

Das materielle Recht verlangt ihm in § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BImSchG eine Betriebsführung ab, bei der schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes verhindert oder zumindest auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Jedenfalls dann, wenn es sich bereits ohne gutachtliche Ermittlungen aufdrängt, dass vermeidbare verhaltensbedingte Geräuschemissionen des Betriebs das Maß des Zumutbaren überschreiten, besteht die Betreiberpflicht, die Betriebsweise dahingehend anzupassen, dass sie den einschlägigen Anforderungen nach Nr. 4.1, 5.2 und 6 der TA Lärm genügt. Dies gilt umso mehr für einen nach § 2 GastG erlaubnispflichtigen Gaststättenbetrieb, für den Nr. 4.2 der TA Lärm eine vereinfachte Regelfallprüfung vorsieht. An die dabei anzustellende schallprognostische Beurteilung, ob die auch im Rahmen von § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG maßgeblichen Immissionsrichtwerte eingehalten werden, sind insoweit hohe Anforderungen zu stellen, als sie „auf der sicheren Seite“ liegen muss, sofern dies nach dem Stand der Technik möglich ist; unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen sind auf ein Mindestmaß zu beschränken (vgl. Nr. 4.3 TA Lärm).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.9.2019 - 7 A 1174/17 -, juris, Rn. 49 ff., sowie Beschlüsse vom 4.2.2022 - 4 B 1642/20 -, juris, Rn. 13 ff., und vom 9.4.2025 - 4 B 500/23 -, juris, Rn. 12 f., m. w. N.

Kommt der Betreiber einer Gaststätte seiner materiell-rechtlichen Betreiberpflicht offensichtlich nicht nach sicherzustellen, dass seine Betriebsführung nach den einschlägigen Anforderungen der TA Lärm nach Möglichkeit „auf der sicheren Seite“ liegt, kann dies ein behördliches Einschreiten rechtfertigen, ohne dass die Behörde hierbei notwendig eine eigene Lärmberechnung durchführen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.2.2022 - 4 B 1642/20 -, juris, Rn. 15 ff.

II. Da die Vollstreckungsschuldnerin ihrer mit rechtskräftigem, auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2016 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts im Verfahren 3 K 4651/15 (VG Düsseldorf) auferlegten Verpflichtung bislang nicht nachgekommen ist und zu der gebotenen Konfliktbewältigung auch in Ansehung des vorliegenden Vollstreckungsantrags sowie des Hinweises des Berichterstatters vom 15.7.2026 nicht von sich aus bereit ist, sondern lediglich angekündigt hat, die erbetene Entscheidung durch Beschluss entsprechend umzusetzen, bedarf es der beantragten Vollstreckungsmaßnahme.

Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds von 5.000,00 Euro erscheint angemessen, um der Vollstreckungsschuldnerin hinreichend Veranlassung zu geben, ihrer Verpflichtung zur Konfliktbewältigung nachzukommen. Die gesetzte Frist von drei Monaten ab Zustellung des Beschlusses berücksichtigt, dass die Vollstreckungsschuldnerin spätestens seit der Hinweisverfügung vom 15.7.2026 Kenntnis vom Fehlen einer ausreichenden Konfliktbewältigung hatte. Dass sie innerhalb der gesetzten Frist der Verpflichtung nicht nachkommen kann, ist nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung eines Streitwerts ist entbehrlich, da eine streitwertunabhängige Festgebühr nach Nr. 5301 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfällt.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.