Verwaltungsgericht Aachen, 2. Kammer — 2 L 5/19.A

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 18/19.A erhobenen Klage gegen die Abschiebungsandrohung in den Bescheid des Antragsgegners vom 03. Dezember 2018 anzuordnen,

hat Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist statthaft, da die in der Hauptsache erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung entfaltet (vgl. § 75 Abs. 1 AsylG i.V.m. §§ 71a Abs. 1 u. 4, 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 36 Abs. 1 und 3 AsylG).

Der Antragsteller hat den Aussetzungsantrag auch fristgerecht im Sinne des § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG , d. h. innerhalb von einer Woche nach Bekanntgabe des angegriffenen Bescheides gestellt. Der streitgegenständliche Bescheid des Bundesamtes datiert vom 03. Dezember 2018 und wurde dem Antragsteller am 28. Dezember 2018 zugestellt. Der Eilantrag des Antragstellers ging am 04. Januar 2019 bei dem erkennenden Gericht ein. Die Wochenfrist des § 35 Abs. 3 Satz 1 AsylG ist damit gewahrt.

Der Antrag ist auch begründet.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der nach § 75 Abs. 1 AsylG i.V.m. §§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 35 AsylG gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts und dem Interesse des Antragstellers an einer einstweiligen Aussetzung der Vollziehung fällt vorliegend zugunsten des Antragstellers aus. Denn nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel i.S.d. § 36 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 AsylG an der Rechtmäßigkeit der Androhung der Abschiebung des Antragstellers nach Eritrea (Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides). In einem solchen Falle muss wegen der hier in Rede stehenden hochrangigen Rechtsgüter des Antragstellers (Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG, Art. 3 EMRK) seinem Interesse an einer Aussetzung der Vollziehung der Vorrang eingeräumt werden.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 , juris Rn. 93 ff.

Dies ist vorliegend der Fall.

Ernstliche Zweifel bestehen vorliegend bereits daran, ob das Bundesamt den Asylantrag des Antragstellers zu Recht gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig abgelehnt hat (Ziffer 1 des Bescheids). Voraussetzung hierfür wäre, dass der Asylantrag des Antragstellers als Zweitantrag nach §71a AsylG zu werten ist. Ein Zweitantrag liegt vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat im Sinne von § 26a AsylG oder einem der in § 71a AsylG sonst genannten Staaten im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Zweifelhaft ist hier bereits, ob die in § 71a AsylG genannte „Zweitantragssituation“ überhaupt gegeben ist. Denn dieser setzt ein erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren in einem sicheren Drittstaat voraus. Der vom Antragsteller in Dänemark gestellte Asylantrag hatte jedoch Erfolg. Diesem wurde am 28. Mai 2015 in Dänemark die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft wurde jedoch aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung des Antragstellers wegen Vergewaltigung widerrufen (vgl. das Schreiben des dänischen Immigration Service vom 28. Juni 2017, Bl. 88 der Beiakte des Bundesamts).

Auch wenn der Widerruf der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Ergebnis dazu führt, dass dem Antragsteller trotz des in Dänemark durchgeführten Asylverfahrens im Ergebnis internationaler Schutz in einem sicheren Drittstaat nicht mehr gewährt wird, ist der Widerruf der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht ohne weiteres mit einem von vornherein erfolglosen Asylverfahren vergleichbar.

Zunächst ist im Falle des Widerrufs von in einem anderen Mitgliedstaat gewährtem Flüchtlingsschutz nicht von der Anwendbarkeit des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG, wonach ein Asylantrag unzulässig ist, wenn ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union dem Ausländer bereits internationalen Schutz im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 2 AsylG gewährt hat, auszugehen.

vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26.Juli 2018, 23 L 389.18 A, zit. nach juris, VG Augsburg Beschluss vom 06. April 2017 - Au 7 S 17.30656.0A, in diesem Sinne auch: BVerwG, Urteil vom 04. September 2012 - 10 C 13/11 - , BVerwGE 144, 127-144.

Dies wird damit begründet, dass der gewährte internationale Schutz durch den Widerruf entfällt und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen wieder auflebt. Ob in diesem Falle für einen erneuten Asylantrag im Bundesgebiet § 71a AsylG einschlägig ist (in diesem Sinne wohl VG Augsburg a.a.O.), also ein Zweitantrag vorliegt, ist soweit ersichtlich in der Rechtsprechung und der einschlägigen Kommentarliteratur bisher nicht geklärt.

Durch die Vorschrift des § 71a AsylG soll ein Asylantragsteller, der bereits in einem sicheren Drittstaat ein erfolgloses Asylverfahren durchgeführt hat, hinsichtlich des Prüfungsumfangs seines Asylbegehrens einem Ausländer gleich gestellt werden, der ein Asylerstverfahren im Bundesgebiet durchgeführt hat und dort einen Folgeantrag nach § 71 AsylG stellt,

vgl. BT-Drs. 12/4450 Begr. S. 27 f.; VG München, Urteil vom 07. Februar 2013 – M 11 K 12.30661 –, juris.

Bei Folgeanträgen nach § 71 AsylG ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Widerruf einer zuerkennenden Statusentscheidung der Rücknahme beziehungsweise der unanfechtbaren Ablehnung eines früheren Asylantrags als Tatbestandsvoraussetzung des § 71 AsylG gleichsteht. Während teilweise vertreten wird, dass der Widerruf oder die Rücknahme einer Statusentscheidung im Ergebnis eine Ablehnung des Asylgesuchs darstelle und deshalb ein anschließendes erneutes Schutzbegehren als Folgeantrag anzusehen sei,

so: VG Berlin, Gerichtsbescheid vom 06. Juni 2002 – 34 X 130.02 –, juris; GK-Funke-Kaiser, § 71 AsylG Rn 96 m.w.N.;

wird dies in der Rechtsprechung überwiegend mit dem Hinweis auf den Wortlaut des § 71 AsylG abgelehnt,

vgl.: VG Gießen Beschluss vom 15. Mai 2003 - 8 G 1706/03-, juris; VG Frankfurt, Urteil vom 16. Juli 2008 - 7 K 325/08.F.A. -, juris; in diesem Sinne auch: Marx, 9. Aufl. 2017, § 71 AsylG Rn 17 m.w.N..

Insofern wird vertreten, dass eine durch Widerruf oder kraft Erlöschens aufgehobene Statusentscheidung bereits begrifflich keine Ablehnung des Asylantrags sei und das Erlöschen des Rechtsstatus auch verfahrensrechtlich nicht mit dem Ablehnen eines Asylantrags gleichgestellt werden könne. Darüber hinaus seien auch in materieller Hinsicht keine Gründe ersichtlich, die es gebieten würden, einem Antragsteller, dem früher bereits ein Flüchtlingsstatus zuerkannt wurde, im Vergleich zu einem Erstantragsteller "mindere" Verfahrensrechte zuzubilligen. Die dem Erlöschenstatbestand zu Grunde liegende Annahme eines nachträglichen Fortfalls der politischen Verfolgungssituation sei auch insoweit nicht mit einer Rücknahme im Erstverfahren bzw. einer behördlicherseits verneinten Verfolgungsgefahr gleichzustellen,

vgl. VG Gießen a.a.O, Rn 11.

Darüber hinaus wird vertreten, es ergäbe sich aus Art. 32 der Richtlinie 2005/85/EG vom 01. Dezember 2005, nach dem die Mitgliedsstaaten im Falle eines Folgeantrags ein besonderes Verfahren einrichten können, dass eine positive, inzwischen aber widerrufene Statusentscheidung, nicht als Folgeantrag gewertet werden könne. Aus Art. 32 Abs. 2 dieser Richtlinie ergebe sich, dass ein solches besonderes Verfahren angewandt werden könne, wenn eine Person einen Folgeantrag auf Asyl stelle, nachdem ihr früherer Antrag zurückgenommen bzw. das Verfahren nicht weiter betrieben worden oder nachdem eine Entscheidung über den früheren Antrag ergangen sei. Dieser Vorschrift liege jedoch ersichtlich die Vorstellung zugrunde, dass ein früheres Asylverfahren zu Lasten des Antragstellers ausgegangen sei. Eine solche Auslegung finde ihre Bestätigung auch in dem Erwägungsgrund Nr. 15 zur genannten Richtlinie. Danach sollen die Mitgliedsstaaten von der Verpflichtung, ein erneutes Prüfungsverfahren durchzuführen, entbunden sein, wenn ein Antragsteller einen Folgeantrag stellt, ohne neue Beweise oder Argumente vorzubringen. Damit seien ersichtlich neue Beweise oder Argumente gemeint, die seinem ursprünglich abgelehnten Antrag zum Erfolg verhelfen könnten;

vgl. VG Frankfurt, a.a.O., Rn 26.

Wird eine Behandlung eines erneuten Asylantrags nach Widerruf einer Statusentscheidung als Folgeantrag verneint, führt dies dazu, dass dieser als Erstantrag zu behandeln ist,

vgl.: VG Gießen a.a.O.; VG Frankfurt, a.a.O.; Marx, a.a.O. Rn 17 m.w.N..

Überträgt man diese Erwägungen auf den Zweitantrag nach § 71a AsylG, spricht für eine Behandlung des Asylantrags des Antragstellers als Erstantrag vorliegend, dass die Gründe, aus denen der gewährte Schutzstatus widerrufen wurde, nämlich die in Dänemark erfolgte Verurteilung wegen Vergewaltigung tatsächlich keinen Bezug zu den Gründen haben, aus denen dem Antragsteller ein Schutzstatus zuerkannt wurde. Insofern dürfte davon auszugehen sein, dass die Gründe für die Gewährung des Schutzstatus in der Sache trotz des erfolgten Widerrufs fortbestehen.

Letztlich kann jedenfalls im Eilverfahren dahinstehen, ob das Bundesamt den Asylantrag des Antragstellers zu Recht als Zweitantrag nach § 71a AsylG ausgelegt hat oder ob dieser als Erstantrag im Bundesgebiet zu bewerten gewesen wäre, da jedenfalls auch ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Androhung der Abschiebung des Antragstellers nach Eritrea bestehen.

Die Feststellung des Bundesamtes in Ziffer 2. des streitgegenständlichen Bescheides, dass ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG i.V.m. Art. 3 EMRK in Bezug auf Eritrea als dem Zielstaat der Abschiebung nicht vorliegt, was u. a. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ist (vgl. § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AsylG), begegnet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (§ 77 Abs. 1 AsylG) erheblichen Zweifeln.

Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung ist§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AsylG. Danach erlässt das Bundesamt nach den §§ 59, 60 Abs. 10 AufenthG eine schriftliche Abschiebungsandrohung, wenn u. a. die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen. Dies hat das Bundesamt ohne weitere Prüfung unter Hinweis darauf angenommen, dass die Voraussetzungen des subsidiären Schutzes bereits in dem vorangegangenen Asylverfahren in Dänemark geprüft und abgelehnt worden seien und bereits aus diesem Grund eine andere Bewertung im nationalen Verfahren nicht erfolgen könne. Dabei verkennt das Bundesamt, dass der Antrag des Antragstellers auf Gewährung von internationalem Schutz in dem in Dänemark durchgeführten Asylverfahren gerade nicht abgelehnt, sondern diesem aufgrund seines Verfolgungsvortrags Flüchtlingsschutz zuerkannt wurde und auch der erfolgte Widerruf an dieser materiell-rechtlichen Einschätzung nichts ändert. Ob eine Abschiebung des Antragstellers nach Widerruf der Schutz gewährenden Entscheidung tatsächlich hätte erfolgen können oder ob der Antragsteller sich aufgrund der Verhältnisse in seinem Herkunftsstaat trotz der strafrechtlichen Verurteilung auf ein Abschiebungsverbot hätte berufen können, haben die dänischen Behörden soweit ersichtlich, bisher nicht geprüft. Vielmehr haben diese, wie sich aus der Erklärung vom 28. Juni 2017 (Bl. 88 der Beiakte des Bundesamts) ergibt, nach Widerruf des Schutzstatus seinen Aufenthalt in Dänemark toleriert.

Der Antragsteller beruft sich darauf, dass er in Eritrea aufgrund seiner Weigerung, den nationalen Militärdienst abzuleisten, bereits über ein Jahr inhaftiert gewesen sei.

Aufgrund des Umstands, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung dieses Vortrags in Dänemark die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wurde sowie aufgrund der Erkenntnisse des Gerichts, nach denen dem Antragsteller als Mann im wehrdienstfähigen Alter bei seiner Rückkehr nach Eritrea die Einziehung zum Nationaldienst drohen würde, liegt nahe, dass jedenfalls ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 3 und 4 Abs. 2 EMRK besteht. Nach Art. 6 der Proklamation Nr. 82/1995 über den Nationalen Dienst unterliegen in Eritrea grundsätzlich alle Männer und Frauen vom 18. bis zum 50. Lebensjahr dem Nationaldienst. Ein Recht zur Wehrdienstverweigerung aus Gewissengründen und einen Ersatzdienst gibt es nicht

vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschieberelevante Lage in Eritrea vom 25. Februar 2018, Seite 12, Ziff. 1.6.

Bei diesem Nationaldienst handelt es um einen zeitlich nicht befristeten Arbeitsdienst unter menschenrechtswidrigen Bedingungen, welcher als Zwangsarbeit und damit als eine unmenschliche bzw. erniedrigende Behandlung zu qualifizieren ist

vgl. ebenso: VG Cottbus, Urteil vom 12. Juli 2018, VG 6 K 1031/15.A, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 17. Mai 2017 - 1a K 1931/16.A -, juris Rn. 38; VG Hamburg, Beschluss vom 5. Oktober 2016 - 4 A 3618/16 -, juris Rn. 25.

Der möglichen Feststellung eines Abschiebungsverbots im Hauptsacheverfahren steht auch nicht die strafrechtliche Verurteilung des Antragstellers wegen eines Sexualdelikts in Dänemark entgegen. Nach § 60 Abs. 8 AufenthG kann von der Anwendung des § 60 Abs. 1 AufenthG abgesehen werden, wenn der Ausländer eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder mit List begangen worden ist oder eine Straftat nach § 177 des Strafgesetzbuches ist. Dagegen sperrt § 60 Abs. 8 AufenthG die Feststellung von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 3 EMRK nicht. Das Verbot von Folter sowie unmenschlicher und erniedrigender Behandlung aus Art. 3 EMRK gilt vielmehr ausnahmslos und stellt einen absoluten Abschiebungsschutz dar,

vgl. EGMR (Große Kammer), Urteil vom 28. Februar 2008 -37201/06 Saadi/Italien; Marx § 4 Rn 87 m.w.N..

Die abschließende Beurteilung, ob der Asylantrag des Antragstellers als Erst- oder Zweitantrag auszulegen ist und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG hinsichtlich Eritrea für den Antragsteller tatsächlich besteht, bedarf vor diesem Hintergrund der weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG.

Der Beschluss ist gemäß § 80 AsylVfG unanfechtbar.