Verwaltungsgericht Aachen, 10. Kammer — 10 L 545/20

A. Der bei verständiger Würdigung sinngemäß gestellte Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller gemäß § 18 Abs. 1 StrWG NRW die Erlaubnis zu erteilen, eine 4,0 m x 10,5 m große Fläche sowie 3 jeweils 0,8 m x 0,8 m große Flächen der Fußgängerzone vor dem Ladenlokal des Antragstellers in E. , X.------straße 0 für das Aufstellen von Tischen und Stühlen/Stehtischen zur Bewirtung von Gästen (Außengastronomie) zu nutzen,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO darf nur ergehen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl das streitige Rechtsverhältnis und der sich aus diesem ergebende und einer (vorläufigen) Regelung bedürfende Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) besteht, wobei die dem Anordnungsanspruch und -grund zugrunde liegenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären, und das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben muss.

Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache wird hier begehrt, da der Antragsteller im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes mit der begehrten Sondernutzungserlaubnis in der Sache vollumfänglich dasselbe Ziel wie in einem Hauptsacheverfahren verfolgt. Die somit erforderlichen qualifizierten Anforderungen sind nur in Bezug auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes erfüllt.

I. Mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Außengastronomie für seinen Betrieb - insbesondere unter Berücksichtigung der derzeit geltenden Hygiene- und Infektionsschutzstandards zur Coronaschutzverordnung NRW für die Gastronomie - hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund zwar zweifelsfrei glaubhaft gemacht.

II. Hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsanspruchs hat er jedoch die erforderlichen qualifizierten Anforderungen nicht erfüllt. Bei summarischer Prüfung besteht kein Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis.

Anspruchsgrundlage für das Begehren des Antragstellers ist § 18 Abs. 1 StrWG NRW. Danach bedarf die Benutzung öffentlicher Straßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) unbeschadet des § 14a StrWG NRW der Erlaubnis der Straßenbaubehörde.

1. Die von dem Antragsteller begehrte Aufstellung von Tischen und Stühlen zur Bewirtung von Gästen stellt eine Sondernutzung dar. Denn der Antragsteller will den öffentlichen Straßenraum nicht entsprechend seinem Widmungszweck überwiegend zum Verkehr nutzen, sondern zu anderen, hauptsächlich gewerblichen Zwecken, nämlich zum Betrieb einer Außengastronomie, und damit über den in § 14 StrWG NRW definierten Gemeingebrauch hinaus.

2. Der Antragsteller hat weder - wie beantragt - einen gebundenen Anspruch auf Erteilung der erforderlichen straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis glaubhaft gemacht, noch auf Neubescheidung seines Antrags. Bei summarischer Prüfung geht die Kammer vielmehr davon aus, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen durch Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis fehlerfrei ausgeübt hat.

a. Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der Straßenbaubehörde (vgl. § 18 Abs. 2 StrWG NRW). Das der Behörde eingeräumte Ermessen ist entsprechend dem Zweck der Vorschrift unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen, insbesondere des Gebots der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), auszuüben (§ 40 VwVfG NRW). Die gerichtliche Kontrolle der Ermessensentscheidung beschränkt sich auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens (§ 114 Satz 1 VwGO). Entsprechend dem Zweck des § 18 Abs. 2 StrWG NRW hat sich die behördliche Ermessensausübung an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen können insbesondere zählen ein einwandfreier Straßenzustand (Schutz des Straßengrunds und des Zubehörs), die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, Belange des Straßen- und Stadtbilds, d. h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße (Vermeidung einer „Übermöblierung“ des öffentlichen Straßenraums, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbilds und Ähnliches) oder der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2020 - 11 A 4178/18 -, juris, Rn. 58 ff., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 9. November 1989 - 7 C 81/88 -, juris, Rn. 12; Marschall, Kommentar zum Bundesfernstraßengesetz, 6. Auflage 2012, § 8, Rn. 17.

Diese Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis kann bei entsprechender Ermessenshandhabung und Abwägung der gegenseitigen Belange durch die Erlaubnisbehörde auch unabhängig von den Gründen der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs zu einer räumlichen und (oder) zeitlichen Begrenzung bestimmter Sondernutzungen führen. Dies begegnet jedenfalls dann keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn Grundrechte des Antragstellers oder anderer Nutzer nicht oder nur geringfügig berührt werden. Allerdings dürfen auch im Rahmen des „Verteilungsermessens“ nicht solche Belange herangezogen werden, die überhaupt keinen Bezug zum Bestand und zur Nutzung der Straße haben, also keine straßenbezogenen Belange mehr darstellen. Dagegen sind etwa alle auf den Straßenkörper bezogenen oder mit dem Widmungszweck im Zusammenhang stehenden Erwägungen ohne weiteres zulässig.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 1980 - 7 B 155/79 -, juris, Rn. 4; VGH Mannheim, Urteil vom 18. März 2014 - 5 S 348/13 -, juris, Rn. 37 f., m. w. N.; Hengst/Majcherek, StrWG NRW Loseblatt-Kommentar, Stand: Januar 2020, § 18, Ziffer 2.3.

b. Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Ablehnung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis darauf gestützt, dass der Antragsteller die Auflage 4. der ihm erteilten Sondernutzungserlaubnis vom 29. Mai 2020 für den Zeitraum vom 18. Mai bis 30. Juni 2020 nicht eingehalten hat und dadurch die nächtliche Ruhe der Nachbarschaft gestört wurde. Gemäß dieser Auflage durfte die Sondernutzungsfläche nur zu den Tageszeiten in Anspruch genommen werden, in denen die Außengastronomie in Abhängigkeit von den im Einzelfall geltenden und zugelassenen Öffnungszeiten bewirtschaftet werden durfte. Gemäß § 9 Absatz 2 Nr. 2 des Landesimmissionsschutzgesetzes durfte die Außengastronomie täglich bis 24 Uhr betrieben werden, sofern nichts Besonderes festgelegt ist. Die Außengastronomie war in den Abendstunden ab 22 Uhr so zu betreiben, dass keine Störung der Nachtruhe entsteht. Ein Betrieb der Außengastronomie bzw. das Bewirten von Gästen in dem Bereich der öffentlichen Verkehrsfläche nach 24 Uhr war nicht zulässig. Das Mobiliar der Außengastronomie war täglich bis spätestens 24 Uhr in der Form zusammenzustellen, dass diese durch Gäste nicht mehr nutzbar ist. Weiterhin durften sich nach 24 Uhr auch keine Gäste mit Getränken in dem Gehwegbereich vor der Gaststätte sowie der Außengastronomiefläche und um die Außengastronomiefläche herum aufhalten.

Der dieser Auflage zu Grunde liegende nächtliche Ruheschutz der Straßenanlieger stellt einen Belang dar, der einen Bezug zur Straße aufweist und somit eine zutreffende Ermessenserwägung ist. Der störende Lärm wird unmittelbar durch die Nutzung der Straßenfläche hervorgerufen. Durch das Aufstellen von Tischen und Stühlen im öffentlichen Straßenraum wird dieser zur Bewirtung von Gästen nutzbar gemacht. Durch das dortige Verweilen von Gästen entsteht die bei Restaurant- und Barbesuchen übliche Geräuschkulisse.

Hier hat der Antragsteller im Zeitraum zwischen dem 13. und 28. Juni 2020 in fünf Fällen gegen die Auflage 4. der Sondernutzungserlaubnis verstoßen und damit das Ruhebedürfnis der Straßenanlieger gestört. Dies ist durch den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin belegt. Die Verstöße waren - anders als vom Antragsteller vorgetragen - auch nicht nur geringfügig. Am 13. Juni 2020 wurde im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle festgestellt, dass sich um 0.10 Uhr noch circa 60 bis 70 Personen, die der Bar des Antragstellers zugeordnet werden konnten, mit Getränken aus der Bar des Antragstellers vor dieser aufhielten. Auch um 1.29 Uhr befanden sich noch circa 19 Personen im Bereich der X.------straße vor der Bar, so dass - anders als der Antragsteller meint - nicht nur eine zehnminütige Überschreitung der zeitlichen Begrenzung der Sondernutzungserlaubnis vorliegt. Am 19. Juni 2020 wurde durch das Ordnungsamt der Antragsgegnerin dokumentiert, dass im öffentlichen Straßenraum vor der Bar des Antragstellers zwar keine Bewirtung der Gäste mehr erfolgte, hier jedoch Getränke konsumiert wurden, die mit nach draußen gebracht wurden. Am 20. Juni 2020 hielt sich laut Polizei um 3.15 Uhr eine größere Personengruppe vor der klägerischen Bar auf, ein Teil der Personen stand an zwei Stehtischen, die sich im öffentlichen Straßenraum vor der Bar befanden. Darüber hinaus drang bei zweitweise offener Eingangstür laute Musik nach draußen. Am 22. Juni 2020 stellte der Städtische Ordnungsdienst (SOD) E. fest, dass sich um 24 Uhr noch circa 25 Gäste im Außenbereich befanden, die an den dort aufgestellten Tischen standen. Der Antragsteller kassierte bis 0.24 Uhr im Außenbereich ab und auch um 1 Uhr hielten sich noch zwei Gäste mit Getränken im öffentlichen Straßenraum vor der Bar auf. Aus dem Bericht des SOD geht hervor, dass am 28. Juni 2020 die Bestuhlung im öffentlichen Straßenraum vor der Bar um 0.40 Uhr noch nicht zusammengestellt war und an zwei Tischen je drei bis vier Personen saßen und an zwei weiteren Stehtischen sich jeweils fünf bis sechs Personen aufhielten sowie Gäste mit Getränken nach draußen kamen.

Die Antragsgegnerin konnte diese in der Vergangenheit liegenden Verstöße des Antragstellers gegen die Auflage der Sondernutzungserlaubnis vom 29. Mai 2020 auch als Ermessenserwägung im Rahmen einer Entscheidung über die Erlaubnisfähigkeit einer zukünftigen Sondernutzung heranziehen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Erlaubnisvorbehalts, unter dem die Sondernutzung einer Straße gemäß § 18 StrWG NRW steht. Das der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis vorgeschaltete Erlaubnisverfahren dient der Präventivsteuerung. Es soll sichergestellt werden, dass der Träger der Straßenbaulast nicht nur Kenntnis von Ort, Zeitdauer und Umfang der beabsichtigten Straßennutzung erhält, sondern auch von vornherein erkennbare Störungen verhindern oder in zumutbaren Grenzen halten und bei Kollision gleichwertiger Rechtsgüter verschiedener Rechtsträger einen Interessenausgleich schaffen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil 7. Juni 1978 - 7 C 5/78 -, juris, Rn. 16, m. w. N.; Schl.-H. OVG, Urteil vom 25. Juni 1991 - 4 L 51/91 -, juris, Rn. 34; Schoch, Sondernutzung öffentlicher Straßen, JA 2013, 911, 918.

Erfahrungen mit dem jeweiligen Antragsteller aus der Vergangenheit können daher einen berücksichtigungsfähigen Umstand bei der von der Behörde zu treffenden Prognoseentscheidung darstellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. April 2017 - 11 A 2068/14 -, juris, Rn. 60.

Aufgrund des gezeigten Verhaltens ist im Rahmen der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung zu befürchten, dass sich der Antragsteller auch bei einer erneuten Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht an die entsprechende Auflage halten wird und somit die Interessen der Straßenanlieger auf nächtlichen Lärmschutz beeinträchtigt werden. Während des Zeitraums der zuletzt erteilten Sondernutzungserlaubnis konnte vor allem unter Berücksichtigung des kurzen Zeitraums eine erhöhte Fallzahl an Verstößen festgestellt werden, die ihrerseits nicht nur geringfügige Überschreitungen der zeitlichen Begrenzung der Sondernutzungserlaubnis darstellten. Darüber hinaus haben auch die dem Antragsteller im Rahmen der Kontrollen erteilten Hinweise nicht gefruchtet. Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass trotz der schriftlichen "Vorwarnung" der Antragsgegnerin vom 24. Juni 2020 bereits vier Tage später ein erneuter Verstoß festgestellt wurde.

Zwar hat die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung auch auf die weiteren Verstöße des Antragstellers gegen Auflagen der Sondernutzungserlaubnis aus dem Jahr 2019 Bezug genommen. Ausschlaggebend waren bei der Ermessensentscheidung ausweislich der Begründung des Ablehnungsbescheids vom 6. Juli 2020 jedoch die Verstöße im Juni 2020.

Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt hat, dass der Antragsteller angekündigt hat, künftig einen externen Sicherheitsdienst einsetzen zu wollen, um die Einhaltung der Auflagen sicherzustellen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach derzeitiger Einschätzung ist nicht ersichtlich, dass der Einsatz eines Sicherheitsdienstes zu einer Verbesserung der Situation führen würde. Denn die Einhaltung der nächtlichen Ruhe ist in erster Linie einer Frage der Betriebsorganisation. Es ist ein vorausschauendes Zeitmanagement erforderlich, bei dem so rechtzeitig mit dem Abkassieren der Gäste und Zusammenstellen der Tische und Stühle begonnen wird, dass der streitgegenständliche öffentliche Straßenraum bis 24 Uhr tatsächlich geräumt ist und keine Ruhestörungen mehr entstehen können. Diese Aufgabe obliegt dem Antragsteller als Betriebsinhaber. Dies hat er vorliegend jedoch gerade nicht ausreichend sichergestellt, sondern vielmehr selbst dazu beigetragen, dass auch nach 24 Uhr die Nutzung des öffentlichen Straßenraums erfolgte, da er beispielsweise erst um 24 Uhr mit dem Abkassieren der Tisch begonnen hat. Einem Sicherheitsdienst würde hingegen vornehmlich die Aufgabe zufallen, gegen renitente Gäste, die sich nicht an die zuvor getätigten Weisungen und Anordnungen des Antragstellers als Betriebsinhaber halten, gegebenenfalls einzuschreiten.

Die wirtschaftliche Bedeutung der Außengastronomie für den Betrieb des Antragstellers stellt schließlich keinen im Rahmen der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin berücksichtigungsfähigen Belang dar, da es insofern an einem straßenrechtlichen Bezug fehlt.

Ermessensfehler ergeben sich ebenso wenig aus dem Vortrag des Antragstellers, dass gegen konkurrierende Betriebe, die die zeitlichen Einschränkungen der Sondernutzungserlaubnis nicht einhalten würden, nicht eingeschritten worden sei. Denn hieraus kann nichts für die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis hergeleitet werden ("keine Gleichheit im Unrecht").

B. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

C. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG, da der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet. Hier kann der für das Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert herangezogen werden, da das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt (Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).