Verwaltungsgericht Aachen, 3. Kammer — 3 L 748/19

1. Der Antrag mit dem sinngemäßen,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

den Weiterbetrieb der Spielhallen 1 und 2 der Antragstellerin am Standort B -straße 6 in T zu dulden, und zwar bis zum rechtskräftigen Abschluss des unter dem Aktenzeichen – 3 K 5942/17 ‑ geführten Klageverfahrens zur Erteilung einer Spielhallenerlaubnis bzw. Aufhebung einer der D L GmbH für den Standort A -straße 31 in T erteilten Spielhallenerlaubnis,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zwar zulässig.

Insbesondere ist das damit verfolgte Begehren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft, vgl. § 123 Abs. 1 und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die von der Antragstellerin – in erster Linie - angegriffenen Bescheide vom 25. April 2018 über die Versagung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der Spielhallen 1 und 2 sind Verwaltungsakte, gegen den in der Hauptsache die Verpflichtungsklage auf Erteilung der nachgesuchten Erlaubnisse statthaft ist, vgl. § 42 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall VwGO. Sollte es in der Hauptsache an der Spruchreife des Rechtsschutzbegehrens fehlen, weil die Erteilung der jeweils begehrten Erlaubnis angesichts standortkonkurrierender Spielhallen im behördlichen Auswahlermessen steht, richtet sich eine (erfolgreiche) Verpflichtungsklage - als Minus - auf eine Neubescheidung im Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Ein derartiger Anspruch auf Neubescheidung ist mit Blick auf die nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) gebotene Gewährung effektiven Eilrechtsschutzes ein zulässiger Gegenstand der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 4 B 548/14 –, juris, Rn. 14, m.w.N. im Zusammenhang mit der Marktzulassung.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf Erlaubniserteilung bzw. Neubescheidung ist gegeben. Die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der D L GmbH und ihres konkurrierenden Standorts A -straße 31 erlassene Spielhallenerlaubnis ist gegenüber der Antragstellerin nicht in Bestandskraft erwachsen. Die Antragstellerin hat gegen diese Spielhallenerlaubnis eine Drittanfechtungsbegehren („Konkurrentenverdrängungsklage“) erhoben, gegen dessen Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Klagebefugnis der Antragstellerin, keine Bedenken bestehen.

Vgl. zur anerkannten Zulässigkeit der Drittanfechtungsklage gegen solche Erlaubnisse, welche die Standortkonkurrenz von Spielhallen auflösen: OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 ‑ 4 A 665/19 ‑, juris Rn. 4 f.

Der zulässige Antrag ist aber unbegründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) voraus, dass sowohl der Anspruch, dessen vorläufiger Sicherung die begehrte Anordnung dienen soll (Anordnungsanspruch), als auch die Gründe, die eine gerichtliche Eilentscheidung erforderlich machen (Anordnungsgrund), glaubhaft gemacht werden.

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

Es ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie einen Anspruch auf Erteilung der nachgesuchten Spielhallenerlaubnis für die Spielhalle 1 und/oder 2 am Standort B -straße 6 in T oder zumindest auf erneute Bescheidung ihres Erlaubnisantrags hat.

Daher ist die Annahme gerechtfertigt, dass die angegriffenen Versagungsbescheide vom 25. April 2018 und der an die Mitbewerberin D L GmbH erteilte Erlaubnisbescheid vom 25. April 2018 bei einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren (3 K 5942/19) Bestand haben werden, wobei die ursprünglichen Versagungsbescheide vom 13. November 2017 sich durch die Fortsetzung des Auswahlverfahrens erledigt haben. Die im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung des Erlaubnis- bzw. Neubescheidungsanspruchs begehrte weitere Duldung der Spielhalle 1 und/oder 2 der Antragstellerin kommt daher nicht in Betracht.

Die Antragstellerin bedarf zum Weiterbetrieb ihrer Spielhallen 1 und/oder 2 am Standort B -straße 6 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

Das ergibt sich aus § 24 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) vom 15. Dezember 2011 i.V.m. § 16 Abs. 2 des Landesgesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012 (AG GlüStV NRW). Diese Vorschriften und die weiteren Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes NRW, wie etwa das Mindestabstandsgebot von Spielhallen, das Verbot der Mehrfachkonzessionen (§ 25 Abs. 1 und 2 GlüStV und § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW) und die zugehörigen Übergangsregelungen (§ 29 Abs. 4 GlüStV und § 18 AG GlüStV NRW) sind mit höherrangigem Unions- bzw. Verfassungsrecht vereinbar. Das ist in der dazu ergangenen Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, geklärt.

Vgl. insbesondere: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20 105, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 –, Rn. 10, juris und vom 8. Juni 2017 – 4 B 307/17 –, Rn. 49 ff., juris.

Ebenso hat das Oberverwaltungsgericht NRW klargestellt, dass es in Nordrhein-Westfalen zum Weiterbetrieb von nach § 33 i der Gewerbeordnung genehmigten Bestandsspielhallen ab dem 1. Juli 2017 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedarf, mithin die fünfjährige Übergangsfrist am 30. Juni 2017 ausgelaufen ist, vgl. § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag ist in Nordrhein-Westfalen nämlich nach Art. 1 § 2 Abs. 1 des (nach seinem Art. 4 am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen) Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 (GV. NRW. S. 524) rückwirkend am 1. Juli 2012 in Kraft getreten, so dass die Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV am 30. Juni 2017 endete.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2015 - 4 B 407/15 -, GewArch 2016, 117 = juris, Rn. 13.

Der beabsichtige Weiterbetrieb beider Spielhallen (1 und 2) ist erkennbar nicht erlaubnisfähig.

Der Betrieb von zwei Spielhallen in einem Gebäudekomplex verstößt gegen das Verbot der Mehrfachkonzessionen im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW. Nach dieser Vorschrift ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die Spielhallen 1 und 2 der Antragstellerin befinden sich aber unter der Anschrift „ B -straße 6“ in einem gemeinsamen Gebäudekomplex.

Der Weiterbetrieb von nur einer der beiden Spielhallen (1 oder 2), die im Folgenden der Einfachheit halber als „Spielhalle 1“ bezeichnet werden soll, ist ebenso wenig erlaubnisfähig.

In Nordrhein-Westfalen setzt die Erlaubnisfähigkeit des Betriebs einer Spielhalle regelhaft u.a. voraus, dass in einem Umkreis von 350 Metern zum Spielhallenstandort, den die Antragsgegnerin im vorgelegten Kartenmaterial mit roten Kreisen verdeutlicht hat, keine weitere Spielhalle betrieben wird, vgl. das Mindestabstandsgebot in § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW.

Werden im maßgeblichen Umkreis von 350 Metern – wie hier – Spielhallenstandorte von anderen Betreibern beansprucht, kommt es zu einer Standortkonkurrenz. Allein erlaubnisfähig ist dann diejenige Spielhalle, die sich in einem behördlichen Auswahlverfahren durchsetzt, weil sie im Vergleich zu den konkurrierenden Spielhallen aufgrund ihrer Merkmale „am besten geeignet“ ist.

Als rechtliche Folge der behördlichen Auswahlentscheidung verstoßen die weniger gut geeigneten und damit bei der Auswahl unberücksichtigt gebliebenen Spielhallen gegen das Mindestabstandsgebot von 350 Metern. Diese haben damit in der Regel auch ihre Erlaubnisfähigkeit verloren.

So liegt der Fall hier. Die Spielhalle 1 verstößt mit ihrem Standort „ B -straße 6“ gegen den erforderlichen Mindestabstand zur ausgewählten Spielhalle der D L GmbH mit dem Standort „ A -straße 31“.

Nach § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW soll ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Die Entfernung zwischen der Spielhalle 1 der Antragstellerin unter der Anschrift B -straße 6 und der Spielhalle der Firma D L GmbH unter der Anschrift A -straße 31 bewegt sich nach Tim-Online und Google maps in einer Größenordnung von rund 150 Metern (Fußweg). Sie unterschreitet damit derart deutlich den erforderlichen Mindestabstand von 350 Metern, dass es auf den genauen Abstand, gemessen vom Eingang der jeweiligen Spielhalle, nicht ankommt.

Vgl. zur Frage der Messpunkte: OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 17 f.

Die Antragsgegnerin hat es zu Recht abgelehnt, hinsichtlich der Spielhalle 1 von der Anforderung an den Mindestabstand abzuweichen.

Nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW darf die für die Erlaubnis zuständige Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen.

Aufgrund der gesetzlichen Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden "soll" (§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW) und die Behörde von diesem abweichen "darf", liegt eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Ausnahmen sind nur restriktiv zugelassen. Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen ist. Liegen keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so bedeutet das "Soll" ein "Muss". In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Soll-Vorschrift.

Vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 21. August 2019 ‑ 24 K 16103/17 ‑, juris Rn. 39 m.w.N.

Das Mindestabstandsgebot dient der Begrenzung des Glücksspielangebots und der Bekämpfung der Glücksspielsucht. Die Regelung bezweckt, dass Spieler nicht von einer Spielhalle direkt zur nächsten gelangen sollen, sondern dass es über einen entsprechend zurückzulegenden Fußweg zu einer gewissen „Abkühlung“ kommen soll, bevor sich erneut die Gelegenheit zum Spiel eröffnet,

vgl. Landtags-Drucksache 16/17, S. 43 f.,

was voraussetzt, dass die Möglichkeit einer Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW restriktiv gehandhabt wird.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin in den Versagungsbescheiden vom 25. April 2018 eine Abweichung vom Mindestabstand ermessensfehlerfrei (§ 114 Satz 1 VwGO) abgelehnt. Insbesondere fehlen vorliegend topographische Besonderheiten (in Betracht kommen etwa Geländehindernisse, aber auch Flussläufe oder Bahntrassen), die in der Lage sind, die Fortsetzung des Spiels an der nächstgelegenen Spielhalle in ähnlicher Weise zu erschweren, wie es der Gesetzgeber mit der vorgesehenen Einhaltung eines Mindestabstands von 350 Metern bezweckt. Die Spielhalle 1 der Antragsgegnerin und die standortkonkurrierende Spielhalle der D L GmbH liegen vielmehr in einem Abstand von rund 150 Metern (Fußweg) voneinander entfernt und sind damit für eine Fortsetzung des Glücksspiels am jeweils anderen Spielhallenstandort fußläufig gut erreichbar.

Der geltend gemachte Anspruch auf Erlaubniserteilung für die Spielhalle 1 steht damit unter dem Vorbehalt einer behördlichen Auswahlentscheidung.

Ein Erlaubnisanspruch ist nur unter der engen Voraussetzung gegeben, dass das behördliche Auswahlermessen zu Gunsten des Erlaubnisantragstellers auf Null reduziert ist. Hat die Behörde ihr Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt, kommt lediglich eine (fehlerfreie) Neubetätigung des Auswahlermessens in Betracht, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Eine ermessensfehlerfreie Auswahl muss der unterlegene Erlaubnisantragsteller gegen sich gelten lassen.

So liegt der Fall hier. Die getroffene Auswahlentscheidung ist als ermessensfehlerfrei anzusehen, vgl. § 114 Satz 1 VwGO. Die Antragstellerin muss die Erlaubniserteilung für den konkurrierenden Spielhallenstandort A -straße 31 gegen sich gelten lassen.

Die Antragsgegnerin war zuständig zur Durchführung des Auswahlverfahrens. Nach § 19 Abs. 5 AG GlüStV NRW war sie als örtliche Ordnungsbehörde (§ 3 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW) zuständig für die Erteilung der Spielhallenerlaubnis und damit ‑ aufgrund des engen Sachzusammenhangs – auch zuständig für das zur Auflösung der Standortkonkurrenz vorgeschaltete Auswahlverfahren.

In Ermangelung gesetzlicher Vorgaben hatte sie das Auswahlverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zu gestalten. Danach ist es nicht nur nicht zu beanstanden, sondern als geboten anzusehen, dass die Antragsgegnerin das Bewerberfeld vorab über die einschlägigen Auswahlkriterien informiert hat, vgl. dazu die den Standortbewerbern im Konkurrenzgebiet übersandten „Verfahrenshinweise zur Erteilung der Erlaubnis nach §§ 24 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW“.

Die in der Information betreffend die „Verfahrenshinweise zur Erteilung der Erlaubnis nach §§ 24 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW“ von der Antragsgegnerin gegebenen Hinweise sind nicht zu beanstanden. Insbesondere waren sie nicht geeignet, bei der Antragstellerin oder ihren Mitbewerbern eine rechtlich relevante Fehlvorstellung zu wecken. So hat die Antragsgegnerin das Erlaubnisverfahren plastisch und zutreffend als „Abfolge von Entscheidungskomponenten“ erläutert und dabei „Fünf Stufen“ hervorgehoben. Die hier maßgebliche „Vierte Stufe“, nämlich die Beachtung des Abstandsgebots wird wie folgt beschrieben:

„Es findet eine Auswahlentscheidung unter den mit Blick auf das Abstandsgebot konkurrierenden Bewerbern statt. Für die Stadt T [Antragsgegnerin] sind nachfolgend aufgelistete Auswahlkriterien maßgebend. Die Reihenfolge spiegelt keine Wertigkeit oder Gewichtigkeit der einzelnen Kriterien wider; eine abstrakte Wertungsmatrix mit Punktzahlen existiert nicht. Die Stadt T [Antragsgegnerin] entscheidet vielmehr konkret für jedes von einer Konkurrenzsituation betroffene Gebiet auf der Grundlage der hierfür eingehenden Bewerbungen.“

Mit der von der Antragsgegnerin gewählten Verfahrensgestaltung ist dem von der Rechtsprechung entwickelten Transparenzgebot auch dann Genüge getan, wenn ‑ wie aufgrund der Nähe des Konkurrenzgebiets zum Gebiet der EU-Mitgliedstaaten Belgien und Niederlande zu erwarten - ein grenzüberschreitender Aspekt die tendenziell strengeren Verfahrensanforderungen des Unionsrechts auslöst.

Die aus dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung folgende Pflicht zur Transparenz ist bei Auswahlentscheidungen heranzuziehen, bei denen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Hier ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausschließen. Außerhalb unionsrechtlich harmonisierter Vergabeverfahren – wie hier – verlangt das Transparenzgebot aber nicht unbedingt eine Ausschreibung, sondern nur die Herstellung eines angemessenen Grads an Öffentlichkeit, der eine Öffnung für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Verfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Die Transparenzpflicht reicht auch nicht so weit, dass auch die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und allgemein oder den potenziellen Interessenten mitzuteilen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 – 4 B 659/18 –, Rn. 37 ff, juris m.w.N.

Angesichts der hier erfolgten Mitteilung der Auswahlkriterien hat die Antragsgegnerin das Transparenzgebot in einer Weise erfüllt, die über das zwingend erforderliche Maß hinausgeht.

Verfahrensrechtlich ordnungsgemäß hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung in den angegriffenen Bescheiden vom 25. April 2018 umfassend dokumentiert.

Sie ist damit ihrer formellen Begründungspflicht (§ 39 VwVfG NRW) nachgekommen. Diese Verfahrenspflicht ist bei Auswahlentscheidungen von grundlegender Bedeutung. Sie hat die Funktion, die Überprüfbarkeit der behördlichen Entscheidungsfindung zu ermöglichen und betrifft damit eine unverzichtbare Voraussetzung für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG).

Gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Dem ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Ihren Versagungsbescheiden vom 25. April 2018 ist eine neunseitige Anlage vom 19. April 2018 beigefügt, in welchem sie ihre Auswahlentscheidung ausführlich erläutert.

Darin legt die Antragsgegnerin zunächst die von ihr herangezogenen 8 Auswahlkriterien offen (1. Maß der persönlichen Zuverlässigkeit; 2. Anzahl der für das gleiche Konkurrenzgebiet gestellten Anträge; 3. Alter; 4. Amortisation der Investition; 5. Wirtschaftliche Folge der Betriebsaufgabe; 6. Entfernung der Spielhalle zu Schulen bzw. Kinder– und Jugendeinrichtungen; 7. Qualität des Sozialkonzepts; 8. Gebot der Gebietskapazitätsausschöpfung bei der Beachtung des Mindestabstandserfordernisses).

Ferner ist dort die konkrete Anwendung der Auswahlkriterien auf die vier Mitbewerber (darunter auch die Antragsgegnerin und die D L GmbH) verschriftlicht. Schließlich weist sie darauf hin, dass mit Blick auf die Konkurrenz unter den Betrieben nur solche Daten allen Mitbewerbern offengelegt werden können, die keine datenschutzrechtlichen Belange berühren. Abschließend dokumentiert sie auf Seite 9 ihre Gesamtwürdigung, dass und warum sie zu einem „positiven Votum“ für eine Auswahl des Standorts der D L GmbH gelangt ist.

Die demnach verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich als ermessensgerecht anzusehen.

Die Antragsgegnerin hat auch insoweit ihr Ermessen erkannt und ordnungsgemäß ausgeübt, vgl. §§ 114 Satz 1 VwGO, 40 VwVfG NRW. Sie hat insbesondere die (verfassungs-) rechtlichen Grenzen ihres Auswahlermessens nicht überschritten und sich entscheidungstragend auf solche Erwägungen gestützt, die dem Zweck des Glücksspielstaatsvertrag und des Landesgesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages entsprechen.

In Nordrhein-Westfalen ist die Auswahlentscheidung zwischen Spielhallen, die ‑ wie hier ‑ hinsichtlich ihres Betriebsstandorts in einem Konkurrenzverhältnis stehen, weil die Zulassung aller Bewerber den nach Landesrecht geforderten Mindestabstand von 350 Metern unterschreiten würde, mangels dafür ausformulierter Vorgaben ihrem Inhalt nach vorrangig an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags zu orientieren.

Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GlüStV benennt fünf gleichrangige Ziele des Staatsvertrages:

1. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen,

2. durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken,

3. den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten,

4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt, die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden und

5. Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten vorzubeugen.

Das Ausführungsgesetz des Landes (§ 1 Abs. 1 Satz 1 GlüStV NRW) erhält daneben noch eine weitere („6.“) Zielformulierung:

6. einen sicheren und transparenten Spielbetrieb zu gewährleisten.

Zusammenfassend lässt sich daraus entnehmen, dass zu den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen „Zielen des Staatsvertrags“ insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht, die Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, der Jugend- und Spielerschutz, die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spiels und der Schutz vor Kriminalität zählen.

Mit diesen Zielen des Staatsvertrages ist der „Zweck der Ermächtigung“ im Sinne des des § 40 VwVfG NRW beschrieben, den die Behörde bei der Ausübung des Auswahlermessens zwingend zu beachten hat. Andernfalls begeht sie einen rechtsschutzrelevanten Ermessensfehler, vgl. § 114 Satz 1 VwGO. Dementsprechend ist die behördliche Auswahl einer bestimmten Spielhalle regelmäßig nur dann als ermessensgerecht anzusehen und von den unterlegenen Mitbewerbern trotz der damit verbundenen Zurückstellung ihrer grundrechtlich geschützten (Art. 3 Abs. 1, 12, 14 GG) Belange auf Beanspruchung des eigenen Spielhallenstandorts hinzunehmen, wenn es sich bei der ausgewählten Spielhalle um den Betrieb handelt, der im Vergleich mit den konkurrierenden Spielhallen „am besten geeignet“ ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erfüllen („Bestenauslese“).

Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss 26. September 2019 ‑ 4 B 255/18 ‑, juris Rn 25.

Die zur Bestenauslese erforderliche Eignungsbeurteilung bedarf der Aufstellung von Auswahlkriterien. Die Zulässigkeit von Auswahlkriterien beurteilt sich im Wesentlichen danach, ob sie „zweckentsprechend“ (§ 40 VwVfG NRW) sind. Zweckentsprechend sind solche Auswahlkriterien, deren Erfüllung gleichzeitig die Erfüllung der Ziele des Staatsvertrags erwarten lässt. Erfüllt eine Spielhalle ein solches Auswahlkriterium (Hauptkriterium), ist die Auswahlentscheidung nur dann ermessensgerecht, wenn sie dem Standortanspruch dieses Betriebs Vorrang gegenüber konkurrierenden Standortansprüchen von solchen Spielhallen einräumt, die Kriterien erfüllen, die nicht zur Erfüllung der Ziele des Staatsvertrags beitragen.

Auswahlkriterien, die nicht zur Erfüllung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags beitragen, sind Nebenkriterien. Dabei kann es sich beispielsweise um die – u.a. von der Antragsgegnerin herangezogenen ‑ Kriterien „Alter des bestehenden Spielhallenbetriebs“ und „Amortisation von Investitionen“ handeln. Mit derartigen Nebenkriterien ist die Auswahlbehörde in der Lage, ihrer auf Art. 1 Abs. 3 GG beruhenden verfassungsrechtlichen Pflicht nachzukommen, den von Art. 12 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 GG (Eigentumsfreiheit) und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit geschützten Belangen der Mitbewerber auf der Ebene des Vollzuges des Glücksspielrechts Rechnung zu tragen.

Ebenso wie die Hauptkriterien müssen die von der Behörde herangezogenen Nebenkriterien „zweckentsprechend“ (§ 40 VwVfG NRW) sein. Sie dürfen nicht dem Zweck der einschlägigen Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags und seines Ausführungsgesetzes NRW zuwiderlaufen. Hinsichtlich der Bestands- und Vertrauensschutzinteressen bestehender Spielhallenbetriebe bezweckt die Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 GlüStV, dass nach Ablauf einer fünfjährigen Übergangsfrist alle Spielhallenbetriebe – als Regel – die neuen glücksspielrechtlichen Anforderungen, insbesondere das Mindestabstandsgebot und das Verbot der Doppelkonzession einhalten müssen. Das Ausführungsgesetz NRW übernimmt diese Regel in § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW.

Diese gesetzgeberische Bewertung für den Regelfall muss die Auswahlbehörde bei der Aufstellung und Anwendung von Nebenkriterien beachten. Insbesondere darf sie das Gewicht der Bestands- und Vertrauensschutzbelange aus Anlass der Spielhallenauswahl nicht etwa eigenmächtig höher bewerten als dies der Gesetzgeber in den Überleitungsvorschriften im Glücksspielstaatsvertrag bzw. im Ausführungsgesetz NRW getan hat.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss 26. September 2019 ‑ 4 B 255/18 ‑, juris Rn. 25 und Rn. 44.

Die geforderte Bestenauslese unter den standortkonkurrierenden Spielhallen ist auch dann ohne Weiteres ermessensgerecht, wenn die Behörde dazu solche Haupt- oder Nebenkriterien heranzieht, die sich auf Anforderungen beziehen, von denen bei bestehenden Spielhallen ausnahmsweise abgewichen werden kann.

So hat der Landesgesetzgeber im Wege einer Ausnahmeregelung des Übergangsrechts (§ 18 Satz 3 AG GlüStV NRW) davon abgesehen, bestehende Spielhallen, für die nach alter Rechtslage eine Erlaubnis nach § 33 i Gewerbeordnung erteilt worden ist, dem Abstandserfordernis gegenüber öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe zu unterstellen.

Bei der Frage der Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe handelt es sich (auch) um ein Hauptkriterium der Auswahl, weil seine Erfüllung zur Verwirklichung eines Ziels des Glücksspielstaatsvertrags dient, namentlich des Jugendschutzes, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 des GlüStV bzw. des AG GlüStV NRW.

Nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV können die zuständigen Behörden auch nach Ablauf der Übergangsfrist eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 (Spielhallenbetrieb läuft Zielen des Glücksspielstaatsvertrags zuwider) sowie § 25 GlüStV (Mindestabstandsgebot und Verbot der Mehrfachkonzession) für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i Gewerbeordnung sowie die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu berücksichtigen, wobei das Nähere in den Ausführungsbestimmungen der Länder geregelt wird.

Zwar kann im Rahmen dieser Härtefallprüfung bei einer bestehenden Spielhalle von der Konformität mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags, der Einhaltung des Mindestabstandsgebots oder der Einhaltung des Verbots der Mehrfachkonzession für eine gewisse Zeit zur Vermeidung unbilliger Härten abgesehen werden. Dieser Ausnahmetatbestand, den das Übergangsrecht beinhaltet, ändert nichts daran, dass die genannten Anforderungen in aller Regel einzuhalten sind, weil sie sich auf Qualitätsmerkmale von Spielhallen beziehen, die für die Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags von grundlegender Bedeutung sind.

Eine Auswahlentscheidung, die dies bei Aufstellung und Anwendung der Auswahlkriterien verkennt, wäre ermessensfehlerhaft. Einer Spielhalle, die aufgrund ihrer Qualität den aktuellen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrags entspricht, darf der Standort einer anderen Spielhalle nicht entgegengehalten werden, welche diese Qualität nicht besitzt und der u.a. deshalb eine Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt worden ist. Eine derartige Zurücksetzung des rechtskonformen Betriebs gegenüber dem ausnahmsweise zugelassenen Betrieb würde erkennbar dem Zweck des Glücksspielstaatsvertrags zuwiderlaufen, zu dessen Verwirklichung es erforderlich ist, dass die Erlaubnis der „am besten geeigneten Spielhalle“ erteilt wird.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch die obergerichtliche Beanstandung der Genehmigungspraxis der Stadt Wuppertal, wonach die Behörde von der Notwendigkeit, eine Auswahlentscheidung zu treffen, nicht etwa dadurch entbunden wird, dass sie Härtefallerlaubnisse nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt, vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 57.

Ferner darf die Behörde eine Standortkonkurrenz von Spielhallen, die nach ihrer Einschätzung „gleich geeignet“ sind, nach gegenwärtiger Gesetzeslage in Nordrhein-Westfalen nicht dadurch auflösen, dass sie zu einem Losverfahren greift. Für die Durchführung eines Losverfahrens dürfte vorliegend ein Normvorbehalt bestehen. Anders als bei konkurrierenden Wettvermittlungsstellen (vgl. die Verordnung über das Losverfahren zur Auswahl bei konkurrierenden Wettvermittlungsstellen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Februar 2020 GV. NRW. 2020, 159, 183) gibt es für konkurrierende Spielhallen keine normative Ermächtigung zur Durchführung eines Losverfahrens.

Die Ziele des Staatsvertrags sind damit das maßgebliche Anforderungsprofil für die auszuwählende Spielhalle. Je mehr eine Spielhalle diesem Profil entspricht, desto besser geeignet ist sie. Die damit erforderliche Beurteilung des Maßes der Geeignetheit eines Spielhallenbetriebs im Vergleich zu den konkurrierenden Spielhallenbetrieben ist das Ergebnis einer behördlichen Einschätzung und Bewertung. Die Intensität der gerichtlichen Überprüfung besitzt die von § 114 Satz 1 VwGO gezogenen Grenzen. Insbesondere darf das Verwaltungsgericht nicht seine eigene ‑ nicht notwendig richtigere ‑ Einschätzung und Bewertung über das Maß der Geeignetheit des jeweiligen Spielhallenbetriebs an die Stelle der zur Bewertung berufenen Auswahlbehörde setzen. Vielmehr steht der Behörde insoweit ein gewisser Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.

Vgl. zur strukturell vergleichbaren Frage der gerichtlichen Kontrolle des von der Behörde bestimmten „Maßes der Attraktivität“ bei der Auswahl von Kirmesbeschickern: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 -, juris.

Gemessen an den oben dargestellten Vorgaben und der Art und Weise ihrer gerichtlichen Kontrolle begegnet die behördliche Ausübung des Auswahlermessens durch die Antragsgegnerin keinen durchgreifenden Bedenken. Den Gesichtspunkt der Härtefallerlaubnis hat sie zutreffend aus dem Auswahlverfahren herausgehalten. Ihre entscheidungstragenden Erwägungen ergeben sich aus der Gesamtwürdigung des Konkurrenzverhältnisses auf Seite 9 der Anlage zum Versagungsbescheid vom 25. April 2018. Dort erläutert sie ihre Bewertung:

Die Auswahlentscheidung vollziehe sich als wertender Akt, welcher nicht in einer strikt formal-mathematischen Weise durchgeführt werden könne. Bei Beachtung des somit eingeräumten verwaltungsseitigen Spielraumes führe der obige Abgleich zu dem Ergebnis, dass dem Antrag der Firma D L GmbH der Vorzug einzuräumen sei, beschränkt auf eine der von diesem Unternehmen beantragten Spielhallen. Hervorzuheben seien folgende Aspekte: der Antrag zeichne sich durch ein hohes Maß an Zuverlässigkeit der Antragstellerin aus und sei der einzige, bei welchem die Investitionen sich noch nicht amortisiert hätten. Weiterhin lege dieses Unternehmen ein Sozialkonzept vor, welches die ihm nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zukommende Aufgabe sehr intensiv reflektiert und in sich schlüssig sei, während bei den anderen Sozialkonzepten diese Intensität weniger ausgeprägt sei und Unstimmigkeiten und Defizite festzustellen gewesen seien.

Diese Ausführungen ergeben, dass sich die Antragsgegnerin bei der getroffenen Auswahl entscheidungstragend auf die Erfüllung der Kriterien „Maß an Zuverlässigkeit“ (Nr. 1), „Amortisierung der Investitionen“ (Nr. 4) und „Qualität des Sozialkonzepts“ (Nr. 7) gestützt hat.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin das unter Nr. 1 der Anlage zum Versagungsbescheid genannte Auswahlkriterium „Maß der persönlichen Zuverlässigkeit“ bei der D L GmbH am besten verwirklicht gesehen hat. Der Hinweis, dass sie gegen diesen Betreiber nur „ein Verfahren aus dem Jahr 2009“ habe durchführen müssen, während dies bei den Mitbewerbern mehr als ein Verfahren sei, wobei diese zum Teil auch jüngeren Datums (2015 und 2016) seien, bleibt zwar wenig konkret, weil den unterlegenen Mitbewerbern das genaue Bild der Verstöße unter Hinweis auf Datenschutzgesichtspunkte nicht mitgeteilt wird. Das ist aber hinzunehmen. Immerhin gibt es mit der Anzahl und dem Alter der gegen die Konkurrenten der D L GmbH geführten Verfahren Anhaltspunkte für die Prognose, dass die D L GmbH im Vergleich zu ihren Konkurrenten über die größere Zuverlässigkeit verfüge.

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, sie könne dem Versagungsbescheid nicht entnehmen, welche Verfahren ihr zur Last gelegt werden. Hier muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie auch unabhängig vom Versagungsbescheid wissen muss, welche Verfahren gegen sie selbst zu welchem Ergebnis geführt haben. Unabhängig davon hat sie nicht dargetan, dass die gegen sie geführten Verfahren ein im Verhältnis zu den gegen die D L GmbH geführten Verfahren geringeres oder gar zu vernachlässigendes Gewicht hätten, sodass die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung etwa einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hätte. Die Antragstellerin hatte zudem jedenfalls im Gerichtsverfahren Akteneinsicht sowohl in die Akten ihres Genehmigungsverfahrens als auch in das der D L GmbH, sodass spätestens danach eine substantiierte Auseinandersetzung mit den gegen sie und die D L GmbH geführten Verfahren möglich gewesen wäre. Die Antragsgegnerin hatte mit der Anzahl und dem Alter der gegen die Konkurrenten der D L GmbH geführten Verfahren jedenfalls hinreichende und nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Prognose, dass die D L GmbH im Vergleich zu ihren Konkurrenten über die größere Zuverlässigkeit verfügt.

Im konkreten Fall unbedenklich ist es, dass die Antragsgegnerin das unter Nr. 4 der Anlage zum Versagungsbescheid genannte Auswahlkriterium „Amortisation der Investitionen“ herangezogen hat. Sie erläutert dazu:

Die Firma D L GmbH habe mit bei der Stadt T am 30. November 2017 eingegangenen Einlassung der beauftragten Anwaltskanzlei umfassend zur Frage der Investitionsamortisation Stellung genommen. Nach dem vorgelegten und plausiblen Zahlenwerk bestünde im Fall einer Schließung zum 1. Dezember 2017 noch ein beträchtlicher Restbuchwert für die getätigten Investitionen. Auf eine nähere Darstellung werde aus den oben […] genannten datenschutzrechtlichen Gründen verzichtet. Die Einzelheiten ergäben sich insoweit aus der Verfahrensakte zum Antrag der Firma D L GmbH. Alle anderen Antragsteller, die ebenfalls im Laufe des Verfahrens sich durch Anwälte hätten vertreten lassen, hätten sich nicht zu diesem Auswahlkriterium geäußert. Somit spreche dieser Punkt für eine Entscheidung zugunsten der Firma D L GmbH.

Diese Erwägungen bewegen sich noch im gesetzlichen Rahmen der Ausübung des Auswahlermessens. Beim Kriterium der Amortisation der Investitionen handelt es sich nicht um ein Hauptkriterium, das auf die Verwirklichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags abzielt. Vielmehr können insoweit nur die Bestandsinteressen des eingerichteten und ausgeübten Spielhallenbetriebs, denen nach Art. 12 GG und Art. 14 GG Gewicht zukommen kann, erfasst werden. Damit ist ein Nebenkriterium gegeben, dessen Heranziehung schon wegen der Bindung aller Staatsgewalt an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) möglich sein muss und ggfls. auch erforderlich ist.

Vgl. zur Möglichkeit der Berücksichtigung der Amortisierbarkeit von Investitionen und des Zeitpunkts der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO mit Blick auf den Gesamtzusammenhang mit der Härtefallregelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV: OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 –, juris Rn. 24 ff.

Allerdings darf dieses Kriterium nur nachrangig die Auswahl steuern. Einen Spielhallenbetrieb, in den als Ausdruck der Übernahme eines unternehmerischen Risikos hohe Investitionen geflossen sind, die sich ‑ aus welchem Grund auch immer - noch nicht amortisiert haben, darf nicht etwa einem Spielhallenbetrieb vorgezogen werden, der anhand der Erfüllung eines Hauptkriteriums besser geeignet ist, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu erfüllen.

Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Antragsgegnerin hat der Frage der Amortisation von Investitionen kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen, sondern diese ausweislich der Gesamtbegründung zur Abrundung des insgesamt positiven Bildes herangezogen, das sie von der D L GmbH gewonnen hat. Auch wenn sie in der Gesamtwertung davon spricht, dass der Antrag der D L GmbH der einzige sei, bei welchem sich die Investitionen noch nicht amortisiert hätten, wird aus dem Gesamtzusammenhang der Auswahlbegründung deutlich, dass für die Antragsgegnerin die hohe Qualität des von der D L GmbH vorgelegten Sozialkonzepts und damit die Erfüllung eines Hauptkriteriums die ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahl gehabt hat.

Vor diesem Hintergrund gehen die von der Antragstellerin erhobenen Rügen hinsichtlich der Frage der Amortisation von Investitionen am entscheidungstragenden Kriterium des „besseren Sozialkonzepts“ vorbei und können der Antragstellerin keinen Anspruch auf Neubetätigung des Auswahlermessens vermitteln.

Das maßgebliche (Haupt-) Auswahlkriterium „Qualität des Sozialkonzepts“ (Nr. 7), hat die Antragstellerin ohne Ermessensfehler bei der D L GmbH am besten verwirklicht gesehen. Dazu führt sie aus:

Die Firma D L GmbH habe unter dem 28. November 2017 ihr Sozialkonzept vorgelegt. Das Unternehmen habe sich dabei der fachlichen Hilfestellung durch die Gesellschaft für Spielerschutz und Prävention mbH bedient. Der Sachkundenachweis von Geschäftsführung und Personal werde separat durch Bescheinigung der Teilnahme an entsprechenden Fortbildungskursen erbracht. Das Konzept sei auf die Spielhallen-Kette zugeschnitten, zu welcher die D L gehöre. Wie den Erläuterungen entnommen werden könne, sei die Gesellschaft für Spielerschutz und Prävention mbH hervorgegangen aus einer Kooperation von überregionalen Spielhallenbetreibern (der W -Gruppe, zu welcher die D L GmbH gehöre, der W Play GmbH sowie der H Gruppe Service GmbH). Aufgrund dieser Ausrichtung auf ein Spielhallenkonsortium bestehe eine mehrstufige Bearbeitung und Betreuung des Sozialkonzepts (Sozialkonzeptbeauftragte als Ansprechpartner für Sozialkonzept und Spielerschutz im gesamten Unternehmen, lokaler Spielerschutzbeauftragter, Präventionsberater und dann schließlich die Ebene Gebietsleiter/Bezirksleiter/Filialleiter mit Aufgaben auch innerhalb des Sozialkonzepts und schließlich die Servicekräfte in der konkreten Spielhalle). Die inhaltlichen Punkte, die von einem Sozialkonzept von Gesetzes wegen erwartet werden könnten, seien sehr umfassend und intensiv aufgearbeitet.

Dem hat die Antragsgegnerin u.a. das Sozialkonzept der Antragstellerin gegenübergestellt und ausgeführt:

Die Antragstellerin habe ein Sozialkonzept vorgelegt, welches auf dem „Muster für ein betriebliches Sozialkonzept“ der deutschen Automatenwirtschaft basiere. Die von einem Sozialkonzept zu erwartenden Inhalte arbeite man darin ab. Nachweise des Filialleiters sowie des Personals zur Fortbildung zwecks Erwerbs der notwendigen Sachkunde lägen vor. Es falle allerdings auf, dass die Angaben nicht zueinander passten. So habe der Mitarbeiter H. im Dezember 2015 eine Reihe von Dienstanweisungen unterzeichnet, welche der Umsetzung des Sozialkonzepts dienten; von ihm liege aber kein Sachkundenachweis vor. Umgekehrt sei von der Antragstellerin ein Sachkundenachweis für Frau M. vorgelegt worden, und zwar durch Bescheinigung der Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung. Diese habe aber wiederum keine der Dienstanweisungen unterzeichnet, die ausdrücklich Bestandteil des Sozialkonzept seien. Schließlich sei nach der Einlassung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 28. Juli 2017 in der Spielhalle als Mitarbeiterin Frau K tätig. Diese erscheine im Sozialkonzept aber überhaupt nicht. Diesen Unstimmigkeiten komme Gewicht zu, wenn ‑ wie hier ‑ eine tragende Komponente der Struktur des Sozialkonzepts gerade darin bestehe, den konkreten Mitarbeitern in Form von präzise formulierten Dienstanweisungen vorzugeben, welche Verhaltensweise sie zu beachten hätten, wenn es um die Zielsetzung des Sozialkonzepts gehe. Nach den Maßstäben der Stadt T sei bei einer derartigen, nicht unwesentliche Widersprüchlichkeiten aufweisenden Sachlage sogar die Frage zu stellen, ob überhaupt ein genügendes Sozialkonzept vorliege. Da nach der aktuellen Rechtsprechung des VG Aachen die Anforderungen an ein Sozialkonzept nicht überspannt werden dürften, sei städtischerseits dies als gegenwärtiger Rechtsprechungsstand zu respektieren, dies lasse aber eine Berücksichtigungsfähigkeit von Defiziten auf der Ebene der Qualitätsbeurteilung des Sozialkonzepts zu.

Der auf der Grundlage dieser vergleichenden Betrachtung von der Antragsgegnerin gezogene Schluss, dass die D L GmbH, insbesondere auch gegenüber der Antragstellerin, ein qualitativ besseres Sozialkonzept vorzuweisen habe und damit besser geeignet sei, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages zu erfüllen, ist als ermessensgerecht anzusehen. Die dagegen erhobenen Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Insbesondere ist es unerheblich, inwiefern Schulungen bei kurzfristigen Beschäftigungen – wie im Fall des Herrn I – nicht zwingend vorgeschrieben sein sollen. Dass die Antragstellerin damit nach ihrem eigenen Vortrag ungeschulte Mitarbeiter mit der Umsetzung des Sozialkonzeptes, wenn auch nur kurzfristig, befasst, spricht jedenfalls nicht für ein besseres Sozialkonzeptes der Antragstellerin im Vergleich zu ihren Konkurrenten. Für ihre Mitarbeiterin Frau M. liegen – entgegen der Angaben der Antragstellerin – keine unterzeichneten Dienstanweisungen vor. Mit der Mitarbeiterin „Frau N “ ist im Bescheid vom 25. April 2018 nämlich nicht Frau N1 , für die in der Tat entsprechend unterzeichnete Dienstanweisungen vorliegen, gemeint, sondern Frau N2 , die ausweislich der mit dem Sozialkonzept vorgelegten Nachweise auch am Standort T tätig war. Der Eindruck, dass in diesem Zusammenhang Betriebsumstände bei der Antragstellerin vorherrschen, welche das Sozialkonzept der zugelassenen Mitbewerberin als besser geeignet erscheinen lassen, wird auch dadurch bestärkt, dass die „Anweisung zum Spielschutz“ (Bl. 44 BA III) von Frau T nicht unterzeichnet wurde.

Ohne Erfolg bleibt auch der zusammenfassende Einwand der Antragstellerin, ihr Betrieb sei auszuwählen, weil er anhand der Kriterien „Zuverlässigkeit“ (Nr.1), „Alter“ (Nr.3), „Wirtschaftliche Folgen einer Betriebsaufgabe“ (Nr. 5) bzw. „Entfernung zu Schulen bzw. Kinder- und Jugendeinrichtungen (Nr.6) als am besten geeignet hätte bewertet werden müssen. Auch damit zeigt die Antragstellerin keinen relevanten Ermessensfehler auf. Sie ersetzt lediglich die angegriffene Auswahlbewertung durch eine eigene Bewertung. Im Übrigen handelt es sich bei der Anwendung der von ihr für maßgeblich erachteten Auswahlkategorien „Alter“ (Nr. 2) und „Folgen der Betriebsaufgabe“ (Nr. 5) um solche Kriterien, die, wie oben dargelegt, als Nebenkriterien bei der Auswahlentscheidung ohnehin nur eine nachrangige Rolle spielen dürfen, weil sie sich nicht unmittelbar auf die Ziele des Staatsvertrags beziehen. Das gilt zwar nicht für das auf den Jugendschutz ausgerichtete Hauptkriterium „Entfernung zu Schulen bzw. Kinder- und Jugendeinrichtungen (Nr.6)“, bei dessen Bewertung durch die Antragsgegnerin der Betrieb der Antragstellerin den Vorzug gegenüber seinen Mitbewerbern erhalten hat. Allerdings musste die Antragsgegnerin der Erfüllung dieses Auswahlkriteriums im Rahmen der Gesamtabwägung kein maßgebliches Gewicht zusprechen. Zur „Entfernung zu Schulen bzw. Kinder- und Jugendeinrichtungen (Nr.6)“ hat die Antragstellerin ermittelt:

Entfernung (Auswahldokument) Grundschule Jugendtreff Förderschule (LVR) D L GmbH 205 m 125 m 222 m B 180 m 145 m 220 m Antragstellerin 140 m 200 m 270 m C 310 m 71 m 255 m

Dagegen hat die Antragstellerin keine Einwände erhoben. Zutreffend hat die Antragsgegnerin der Frage des Abstands zum Jugendtreff und zur Förderschule ein größeres Gewicht beigemessen, weil dort das größere Potential der Gefährdung des Jugendschutzes liege mit der Folge, dass die Antragstellerin als Beste abschneide. Das bedeutet jedoch nicht, dass sich damit die Antragstellerin hätte insgesamt durchsetzen müssen. So ist es ermessensgerecht, wenn die Antragsgegnerin dem Kriterium des „besseren Sozialkonzepts“ das ausschlaggebende Gewicht beigemessen hat, da dieses das zu erwartende Betriebsgeschehen erfasst und damit für die Verwirklichung der Ziele des Staatsvertrags besonders bedeutsam erscheint. Ferner durfte das gute Abschneiden des Betriebs der Antragstellerin in der Kategorie „Entfernung zu Schulen bzw. Kinder- und Jugendeinrichtungen“ auch nicht überbewertet werden, weil bei den gegebenen Abständen von 270 Metern (Förderschule) und 200 Metern (Jugendtreff) noch nicht einmal der von § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW regelhaft vorgesehene Mindestabstand von 350 Metern eingehalten ist. Im Übrigen ist es für die Beurteilung des Maßes der Qualität, die ein Spielhallenbetrieb in der Standortkonkurrenz aufweist, unerheblich, ob dieser Betrieb als bestehende Spielhalle nach § 33i GewO ausnahmsweise auch ohne Wahrung des Mindestabstands zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erlaubnisfähig ist, vgl. § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW.

Muss sich die Antragstellerin nach alledem die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung als ermessensgerecht entgegenhalten lassen, bleibt es beim Verstoß ihrer Spielhalle 1 ( B -straße 6) gegen den Mindestabstand zur von der Antragsgegnerin ausgewählten Spielhalle ( A -straße 31).

Des Weiteren kann die Antragstellerin einen Anspruch auf Erlaubniserteilung für die Spielhallen 1 und/oder 2 bzw. die Neubescheidung ihres Erlaubnisantrags nicht aus den Vorschriften über die Härtefallprüfung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ableiten.

Nach dieser (oben bereits angesprochenen) Vorschrift kommt eine zeitweise Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebots in Betracht, wenn diese zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge ‒ hier Spielsuchtprävention durch Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen ‒ in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Reglungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben. In diesem Sinne enthält der Ministerialerlass vom 10. Mai 2016 auf den Seiten 6 bis 8 detaillierte erläuternde verständliche Hinweise, auf die sich Betreiber von Bestandsspielhallen frühzeitig einstellen konnten.

Vgl. zum Vorstehenden: OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 –, juris Rn. 42 ff.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin zu Recht das Vorliegen einer unbilligen Härte verneint. Die gravierenden Folgen, die für Antragstellerin ohne Zweifel mit der Aufgabe ihres Spielhallenstandorts B -straße 6 verbunden sind, erscheinen als Ausdruck der vom Glücksspielstaatsvertrag beabsichtigten Härte, um Anzahl und Dichte der Spielhallen zu reduzieren. Hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer im Einzelfall unbilligen Härte liegen nicht vor. Sie ergeben sich auch nicht aus dem mit den Antragsunterlagen vorgelegten Schreiben der Kanzlei U & Kollegen vom 20. Juli 2017. Darin heißt es u.a.:

„(…) Die I GmbH & Co. KG betreibt 6 Spielhallen. Der Umsatzanteil aus Automatenumsätzen am Standort T beträgt 30% des Gesamtumsatzes. Bei einer Schließung des Standortes T und der damit verbundenen Reduzierung des Betriebsergebnisses würde die Gesellschaft in eine Verlustzone geraten, die zwangsläufig zur Insolvenzreife der Gesellschaft führt. (…)“

Unabhängig davon, dass die Gefahr der Insolvenzreife einer bestehenden Spielhalle für sich genommen die Schwelle der unbilligen Härte noch nicht erreicht, ist es auch nicht plausibel, wieso es „zwangsläufig“ zur Insolvenz eines Unternehmens führen soll, wenn dieses von insgesamt sechs Spielhallen zwei am Standort T schließen muss. Weitere Unterlagen, mit denen die Behauptung nachvollziehbar gemacht werden könnte, hat die Antragstellerin, obwohl von der Antragsgegnerin angefordert, nicht vorgelegt. Im Übrigen liegt eine langfristige Bindung an den für den Standort T geschlossenen Mietvertrag schon deshalb nicht vor, weil dieser ausweislich von Ziffer 2) der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 15. Januar 1987 ein Rücktrittsrecht des Mieters für den Fall enthält, dass die Genehmigung zum Betrieb einer Spielhalle mit zwei Erlaubnissen verweigert wird. Diese Klausel dürfte zwar für den Fall gedacht gewesen sein, dass die erstmalige Erlaubnis zum Betrieb der Spielhallen nicht erteilt werden würde. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die Anwendbarkeit der Klausel, die im Wortlaut keine Einschränkung enthält, nicht auch auf Konstellationen wie die vorliegende anwendbar sein sollte. Es ist vielmehr ihr Zweck, den Mieter nicht an einem für ihn nutzlosen Mietvertrag festzuhalten. Inwiefern daneben ein außerordentliches Kündigungsrecht besteht, ist unerheblich. Schließlich ist es nicht zutreffend, dass die Antragstellerin gezwungen gewesen sein soll, von ihrem im Vertrag geregelten Optionsrecht zur Verlängerung des Mietvertrages Gebrauch zu machen, da sie die Spielhalle sonst hätte schließen müssen, ohne dass das gerichtliche Verfahren über die Erlaubniserteilung abgeschlossen gewesen wäre. Wenn sie ihr Optionsrecht in Kenntnis des Ablehnungsbescheides und des anhängigen Gerichtsverfahrens ausübt, tut sie dies auch in Kenntnis des Risikos, den Prozess zu verlieren und damit in Kenntnis der Gefahr, letztlich nutzlose Mietzahlungen leisten zu müssen. Es handelt sich auch insoweit um die Übernahme eines unternehmerischen Risikos, dass die Antragstellerin abzuwägen hat. Die Belastung mit einer in diesem Falle maximalen Restvertragslaufzeit bis zum 30. März 2022 erscheint nicht als unzumutbar lang. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Bemühungen um eine anderweitige Ausrichtung ihres Betriebes (Suche nach Alternativstandort, anderes Geschäftsfeld usw.) sind nicht hinreichend belegt und daher zur Glaubhaftmachung einer unbilligen Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV nicht geeignet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei zieht die Kammer in Orientierung an dem Vorschlag unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [NVwZ-Beilage 2013, 58 (68)] den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000 Euro als Grundlage der Wertfestsetzung für jede der beiden Spielhallen heran und gelangt zu 30.000 Euro. Dieser Betrag ist im vorliegenden Fall wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013).