Verwaltungsgericht Arnsberg, 4. Kammer — 4 L 1089/18

Der sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, gegenüber der Beigeladenen zu verfügen, dass die mit Bescheid vom 23. Dezember 2016 genehmigten sechs Windenergieanlagen des C1. X. - Alme sofort und bis zum 31. Juli 2018 von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abzuschalten sind, hat Erfolg.

Der Antragsteller ist nach den Bestimmungen des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) antragsbefugt.

Gemäß § 2 Abs.1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung – wie der Antragsteller – nach näherer Maßgabe der dortigen Regelungen, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs.1 S.1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen. Zu den Entscheidungen in diesem Sinne zählen gemäß § 1 Abs.1 S.1 Nr.6 UmwRG auch (ggf. unterlassene, § 1 Abs.1 S.2 UmwRG) Verwaltungsakte über Überwachungs- oder Aufsichtsmaßnahmen zur Umsetzung oder Durchführung von Entscheidungen nach den Nummern 1 bis 5, die der Einhaltung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union dienen.

Hiernach kann der Antragsteller im Grundsatz gerichtlich geltend machen, dass der Antragsgegner im Rahmen der ihm obliegenden Überwachung der Einhaltung der in seiner Genehmigung vom 23. Dezember 2016 getroffenen artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen wegen deren fehlender Umsetzung verpflichtet ist, eine Abschaltung der Anlagen zu verfügen. Dies wird auch von den übrigen Beteiligten nicht in Zweifel gezogen, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

Der demnach zulässige Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist auch begründet.

Gemäß § 123 Abs.1 S.1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs.1 S.2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller muss dabei sowohl das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer sofortigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft machen, § 123 Abs.3 VwGO i.V.m. § 920 Abs.2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Hiernach ist dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entsprechen, denn der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der Anordnungsanspruch auf Erlass einer Stilllegungsverfügung folgt aus § 20 Abs.1 S.2 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG).

Gemäß § 20 Abs.1 BImSchG kann die zuständige Behörde den Betrieb ganz oder teilweise bis zur Erfüllung der Auflage untersagen, wenn der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage einer Auflage nicht nachkommt und die Auflage die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage betrifft (S.1). Die zuständige Behörde hat den Betrieb ganz oder teilweise nach Satz 1 zu untersagen, wenn ein Verstoß gegen die Auflage eine unmittelbare Gefährdung der menschlichen Gesundheit verursacht oder eine unmittelbare erhebliche Gefährdung der Umwelt darstellt (S.2).

Die damit umschriebenen Voraussetzungen für den Erlass einer Stilllegungsverfügung sind hier gegeben.

Die Beigeladene hat die ihr mit der Nebenbestimmung unter Ziffer 8.3 des Genehmigungsbescheides vom 23. Dezember 2016 zwecks Schaffung attraktiver Nahrungsflächen für den Rotmilan auferlegte und dort im Einzelnen geregelte Verpflichtung zur Bewirtschaftung mehrerer Grundstücke bei summarischer Prüfung jedenfalls hinsichtlich der Flurstücke (jeweils Gemarkung B. , Flur ) nicht in der ihr vorgeschriebenen Weise erfüllt.

Gemäß der Auflage in Ziffer 8.3 des Bescheides ist auf den besagten Flächen während der Brutzeit von Mitte April bis Mitte Juli ein Streifen von ca. 10 m Breite in 2-3 wöchigem Abstand bzw. nach Mitte Juli im Abstand von 4 Wochen zu mähen. Bei einer Beweidung ist die Beweidungsintensität so zu wählen, dass der Fraß ein Mosaik von kurzrasigen und langrasigen Strukturen gewährleistet.

Diese Bewirtschaftungsvorgaben sind zunächst hinsichtlich der Flurstücke nicht eingehalten worden. Insofern ist nach den jüngsten Angaben des ökologischen Baubegleiters der Beigeladenen in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 17. Juli 2018 – die von seinem früheren Vermerk vom 9. Juli 2018 abweichen – davon auszugehen, dass auf den Flurstücken allenfalls bei einer Anfang Mai 2018 erfolgten ersten Mahd zunächst nur ein ca. 10 m breiter Teilbereich der Flurstücke gemäht wurde, während in der Folgezeit eine weitere Mahd auf der gesamten Fläche beider Flurstücke vorgenommen wurde. Dies steht nicht nur im Einklang mit der Beobachtung des ökologischen Baubegleiters vom 29. Mai 2018, wonach an diesem Tag die gesamte Fläche der Flurstücke gemäht war (vgl. Vermerk vom 9. Juli 2018), sondern auch mit den Feststellungen des Antragsgegners, nach denen bei einem von diesem durchgeführten Ortstermin am 11. Juni 2018 auf beiden Grundstücken eine Mahd, aber keine Streifenform erkennbar war (vgl. zudem die dahingehende eidesstattliche Versicherung des Herrn S. zur Situation am 24. Juni 2018).

Die zunächst als Erklärung des Bewirtschafters wiedergegebene Aussage, auch die zweite Mahd sei in zwei streifenförmige Abschnitte unterteilt worden, ist vom ökologischen Baubegleiter – abgesehen davon, dass dieser schon in seinem Vermerk vom 9. Juli 2018 angenommen hatte, die Breite der Bewirtschaftungsstreifen müsse bei dieser Mahd abweichend von der Nebenbestimmung jedenfalls größer als 10 m gewesen sein – ausdrücklich nicht aufrechterhalten, sondern vielmehr als Missverständnis bezeichnet worden, so dass hinsichtlich der Flurstücke augenscheinlich – entgegen der Nebenbestimmung unter Ziffer 8.3 des Bescheides – eine vollständige (zweite) Mahd durchgeführt wurde.

Soweit die Beigeladene erklärt hat, dass die Flurstücke nunmehr beweidet werden bzw. werden sollen, ist weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass sich infolge dieses Wechsels der Bewirtschaftungsweise, zu dessen Zeitpunkt im Übrigen unterschiedliche Angaben gemacht worden sind (vgl. Beiakte 2, Bl.28 sowie den schon erwähnten Vermerk vom 9. Juli 2018), nunmehr die mittels Streifenmahd bzw. Beweidung herzustellende Struktur mit unterschiedlichen Rasenlängen eingestellt hätte.

Bei summarischer Prüfung ist weiter zugrunde zu legen, dass auch die Bewirtschaftung des Flurstücks nicht den Anforderungen der Auflage unter Ziffer 8.3 des Genehmigungsbescheides entspricht.

Denn selbst wenn dieses ursprünglich wohl beweidete Grundstück bei der Ortsbesichtigung des Antragsgegners am 11. Juni 2018 – trotz seiner im zugehörigen Vermerk enthaltenen, eher gegenläufigen Bemerkung, das geforderte Mosaik werde sich im Laufe der Beweidungsperiode entwickeln – die vorgegebene Mosaikstruktur aufgewiesen haben sollte, hat der Antragsteller unter Vorlage zweier eidesstattlicher Versicherungen des Herrn S. und des Anwohners T. dargelegt, dass das Flurstück später – nämlich am 15. Juni 2018 – komplett gemäht worden sei. Diesem Vorbringen sind weder der Antragsgegner noch die Beigeladene substantiiert entgegengetreten und es wird auch durch die Aussage des ökologischen Baubegleiters zu einer am 28. Juni 2018 festgestellten punktuellen Mulchung des Grundstücks, die keine weiteren Angaben zu der an diesem Tag festgestellten Beschaffenheit des Bewuchses enthält, nicht in Zweifel gezogen.

Ist mithin davon auszugehen, dass die Beigeladene zumindest hinsichtlich der Flurstücke, die mit knapp 13.000 m² rund 60 % der geforderten Ablenkflächen ausmachen, der betriebsbezogenen Auflage unter Ziffer 8.3 des Genehmigungsbescheides nicht nachgekommen ist und dass diese Grundstücke auch derzeit nicht dem geforderten Zustand entsprechen, so stellt der damit gegebene Verstoß gegen die genannte Auflage eine unmittelbare erhebliche Gefährdung der Umwelt im Sinne des § 20 Abs.1 S.2 BImSchG dar, die den Erlass einer lediglich ihrer Reichweite nach noch auszugestaltenden Untersagungsverfügung zwingend gebietet.

Hiervon ist bereits deshalb auszugehen, weil der Antragsgegner bei seiner – bestandskräftigen – Genehmigungsentscheidung in Wahrnehmung der insofern von ihm auszufüllenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative

vgl. hierzu etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, abrufbar in JURIS,

zu dem Ergebnis gelangt ist, dass (unter anderem) die Nebenbestimmung Ziffer 8.3 erforderlich ist, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan im Sinne des § 44 Abs.1 Nr.1 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) abzuwenden. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass das Vorhaben bei einer unzureichenden Erfüllung entsprechender Auflagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan zur Folge hat, was angesichts der individuenbezogenen Ausrichtung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots

vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 -, JURIS,

im Grundsatz als eine unmittelbare und erhebliche Gefährdung der Umwelt im Sinne des § 20 Abs.1 S.2 BImSchG anzusehen ist. Ob dies auch bei geringfügigen Abweichungen von den Vorgaben für dahingehende Vermeidungsmaßnahmen anzunehmen ist, mag hier dahinstehen, denn davon kann vorliegend angesichts eines in Rede stehenden Flächenanteils von rund 60 %, der nicht entsprechend den Vorgaben hergerichtet ist, ersichtlich nicht gesprochen werden.

Auch der Einwand der Beigeladenen, dass der Antragsteller selbst nicht auf aktuelle Beobachtungen von Rotmilanen im Gefahrenbereich der Windenergieanlagen hingewiesen habe und dass andererseits derzeit Rotmilane über den Ablenkflächen gesichtet würden, zieht die der Genehmigungserteilung zugrunde liegende Annahme, dass die Beachtung (u.a.) der Nebenbestimmung 8.3 zur Abwendung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos notwendig ist, nicht nachträglich in Zweifel. Denn insofern stehen allenfalls punktuell erfolgte bzw. ausgebliebene Wahrnehmungen in Rede, die keine tragfähige Grundlage für die Annahme bieten, dass die getroffenen Nebenbestimmungen – abweichend von der bisherigen Einschätzung – zur Abwendung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan nicht (mehr) im angeordneten Umfang erforderlich sind.

Die Annahme einer unmittelbaren erheblichen Umweltgefährdung im Sinne des § 20 Abs.1 S.2 BImSchG wird schließlich auch nicht durch das Vorbringen der Beigeladenen in Zweifel gezogen, dass im Jahr 2018 keine Besetzung des Rotmilan- Brutplatzes am Mühlental festgestellt worden sei.

Denn anders als etwa die unter Ziffer 8.4 des dort in Rede stehenden Genehmigungsbescheides vom 24. Oktober 2017 verfügte Regelung zu einer brutzeitbedingten Abschaltung von Windenergieanlagen, die die Kammer in dem bei ihr geführten Verfahren 4 L 203/18 zu beurteilen hatte, ist die hier fragliche Auflage zur Schaffung von Ablenkflächen nach den Ausführungen im Genehmigungsbescheid vom 23. Dezember 2016 (dort S.46 f.) nicht maßgeblich mit der Nähe zu einem bestimmten Brutplatz – und schon gar nicht mit Blick auf den hier gänzlich unerwähnt gebliebenen Brutplatz im Mühlental –, sondern mit der Bedeutung der Windparkflächen als Nahrungshabitat des Rotmilans begründet worden.

Ist demnach aufgrund der mangelnden Umsetzung der Auflage unter Ziffer 8.3 der Genehmigung vom 23. Dezember 2016 vom Bestehen einer unmittelbaren und erheblichen Umweltgefährdung auszugehen, begegnet die seitens des Antragstellers nur für einen begrenzten Zeitraum beanspruchte Stilllegungsverfügung als bloße teilweise Untersagung im Sinne des § 20 Abs.1 S.2 BImSchG auch keinen Verhältnismäßigkeitsbedenken.

Ferner ist nach dem Gesagten auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da ohne Erlass der begehrten Anordnung – wie gezeigt – der Verlust von Exemplaren des Rotmilans und damit einhergehend ein andauernder Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu besorgen ist. Dass eine vorläufige Hinnahme dieser Gefahrenlage vertretbar sein könnte, erschließt sich nicht.

Vorsorglich ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, dass es der Beigeladenen unbenommen bleibt, eine etwa noch vor dem 31. Juli 2018 eintretende Erfüllung der fraglichen Auflage – für die derzeit indessen nichts spricht – im Wege eines Antrags auf Abänderung der hiermit erlassenen einstweiligen Anordnung geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1 und 3, 159 S.1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs.2, 53 Abs.2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Kammer veranschlagt den Streitwert für ein (etwaiges) Hauptsacheverfahren gemäß § 52 Abs.2 GKG mit 5.000 Euro und halbiert diesen Betrag mit Rücksicht auf den in zeitlicher Hinsicht vorläufigen Charakter der erstrebten einstweiligen Anordnung.