Verwaltungsgericht Arnsberg, 6. Kammer — 6 L 286/21

Der dem Tenor entsprechende – sinngemäße – Antrag des Antragstellers hat Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht in den Fällen des Abs. 2 Nr. 3, in denen eine Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, weil dessen sofortige Vollziehbarkeit gesetzlich vorgeschrieben ist, auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs – ggf. auch schon vor Erhebung der Anfechtungsklage (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO) – anordnen. Dies kommt im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO aber nur in Betracht, wenn eine Abwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, nicht überwiegt.

Im Rahmen dieser Abwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt bei der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen und nur möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, da am Vollzug einer solchen Verwaltungsentscheidung kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der Verwaltungsakt hingegen als rechtmäßig, überwiegt nach der gesetzlichen Wertung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO grundsätzlich das öffentliche Vollzugsinteresse. Ist die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellbar, kommt eine Aussetzung der Vollziehung aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers für eine sofortige Vollziehung – hier: in §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) – regelmäßig nur in Betracht, wenn zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen. Kann auch dies nicht mit der erforderlichen Gewissheit beurteilt werden, ist eine erfolgsunabhängige Abwägung der gegenläufigen Interessen geboten.

Hiervon ausgehend fällt die Abwägung im Hinblick auf Ziffer I der Allgemeinverfügung – die Regelung stellt einen Dauerverwaltungsakt dar, dessen Rechtmäßigkeit anhand der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist – zulasten des Antragsgegners aus, weil das private Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Regelung das öffentliche Interesse an deren Aufrechterhaltung überwiegt. Es bestehen jedenfalls ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung. Mit Ziffer I Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinverfügung hat der Antragsgegner im Gebiet des N. L1. den Aufenthalt von Personen außerhalb einer Wohnung oder einer Unterkunft und des jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztums von 21 Uhr bis 5 Uhr des Folgetages grundsätzlich untersagt. Nach Satz 2 gelten verschiedene Ausnahmen (u.a. für unaufschiebbare medizinische Behandlungen, die Ausübung beruflicher Tätigkeiten, den Besuch von Partnern in deren Wohnung, die Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts, der unaufschiebbaren Betreuung unterstützungsbedürftiger Personen, der Begleitung Sterbender, der Versorgung von Tieren und ähnlich gewichtige und unabweisbare Ausgangszwecke). Satz 3 enthält darüber hinaus die Regelung, dass sich abweichend von den grundsätzlichen Beschränkungen Personen aus einem Haushalt auch zu der genannten Zeit zum Ausführen von Tieren und zur körperlichen Bewegung (allerdings nicht in Sportanlagen) außerhalb einer Wohnung oder einer Unterkunft und des jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztums aufhalten dürfen.

Ziffer I der Allgemeinverfügung beruht auf einer grundsätzlich hinreichenden Ermächtigungsgrundlage. Hierbei handelt es sich um §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG, die die zuständigen Behörden – bei Vorliegen der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag (wie hier mit Beschluss vom 25. März 2020, fortgeschrieben mit Beschluss vom 18. November 2020) – zum Erlass notwendiger Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) ermächtigen, wozu gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG für die Dauer der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum gehören können. Der Antragsgegner ist gemäß § 54 Satz 1 IfSG i. V. m. § 6 des Gesetzes zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (Infektionsschutz- und Befugnisgesetz – IfSBG-NRW) für den Erlass von Maßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG zuständig. Die Anordnung einer Ausgangsbeschränkung nach § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG ist dabei allerdings nur zulässig, soweit auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erheblich gefährdet wäre, § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG.

Über die Coronaschutzverordnung hinausgehenden, durch Allgemeinverfügung erlassenen Schutzmaßnahmen der örtlichen Ordnungsbehörden steht § 16a Abs. 1 CoronaSchVO nicht entgegen. Die Norm macht diese nur vom – hier nach dem Inhalt der Allgemeinverfügung und den von dem Antragsgegner eingereichten Unterlagen vorliegenden – Einvernehmen des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales abhängig. Nach § 16a Abs. 2 CoronaSchVO prüfen Kreise und kreisfreie Städte, in denen die 7-Tages-Inzidenz nach den täglichen Veröffentlichungen des Landeszentrums Gesundheit nachhaltig und signifikant über dem Wert von 100 liegt oder in denen sonst besondere kritische infektiologische Umstände vorliegen, die Erforderlichkeit über die Verordnung hinausgehender zusätzlicher Schutzmaßnahmen und können diese im Einvernehmen mit dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales anordnen. Die angeordneten Maßnahmen sind im Hinblick auf die Erforderlichkeit fortlaufend zu überprüfen. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16a Abs. 2 CoronaSchVO dürften vorliegen.

Die 7-Tages-Inzidenz im N. L2. lag sowohl zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung und liegt auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt (mit einem Wert von 201,6)

– vgl. https://www.lzg.nrw.de/covid19/daten/laborbest_faelle_sars-cov-2.pdf, abgerufen zuletzt am 13. April 2021 –

nachhaltig und signifikant über dem Wert von 100. Dabei kommt es – da sowohl das Infektionsschutzgesetz (§ 28 Abs. 3 Satz 2 IfSG) als auch die einschlägigen Regelungen der Coronaschutzverordnung auf die Kreise (und kreisfreien Städte) abstellen – nicht darauf an, ob die 7-Tages-Inzidenz in einzelnen Gemeinden des Gebietes des N. L1. unter 100 liegt.

Ziffer I der Allgemeinverfügung dürfte aber aller Voraussicht nach ermessensfehlerhaft sein. Dabei kann dahinstehen, ob insoweit ein intendiertes Ermessen hinsichtlich des „Ob“ des Tätigwerdens vorliegt. Jedenfalls hinsichtlich der Art und des Umfangs notwendiger Maßnahmen („Wie“) ist der Behörde Ermessen eingeräumt.

Der Antragsgegner hat im Rahmen der gegebenen Begründung im Ausgangspunkt deutlich gemacht, dass und weshalb – u.a. aufgrund eines trotz der bereits seit mehreren Wochen geltenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen wie privaten Raum deutlich gesteigerten Infektionsgeschehens im N. L2. , der maßgeblichen Verursachung dieser Entwicklung durch die deutlich infektiösere Virusmutation B.1.1.7, die auch zu schweren Krankheitsverläufen bei jüngeren, nicht vorbelasteten Personen führt, sowie einer damit verbundenen dringlicheren Notwendigkeit einer Eindämmung der Ausbreitung – er die Anordnung einer weitergehenden Maßnahme als den bisher ergriffenen in Gestalt einer zeitweisen Ausgangsbeschränkung für erforderlich erachtet.

Die Anordnung der Ausgangsbeschränkung verfolgt auch zweifelsfrei einen legitimen Zweck, nämlich die Eindämmung der weiteren Verbreitung des Coronavirus und der damit einhergehenden Gefahren für die Bevölkerung. Die Gefahrenlage ist weiterhin als ernst einzuschätzen, insbesondere hinsichtlich einer drohenden Überlastung des Gesundheitswesens angesichts dessen, dass im N. L2. eine 7-Tages-Inzidenz festgestellt ist, die deutlich über der Inzidenz von 100 liegt (diese sogar aktuell um mehr als Doppelte überschreitet). Insoweit ist unerheblich, ob die 7-Tages-Inzidenz zuvor noch höher war; sie liegt nach wie vor mehr als deutlich über 100 und auch über dem Landesdurchschnitt.

Derzeit sind nur 7,72 % der Intensivbetten frei, wobei der Anteil von Covid-Patienten bei ca. 24 % liegt.

Vgl. https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten, zuletzt abgerufen am 13. April 2021.

Ausgangsbeschränkungen wie die vorliegende dürften auch grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (vgl. 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG) darstellen. Unzweifelhaft sind Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten angesichts des Hauptübertragungsweges, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, grundsätzlich geeignet, Infektionsrisiken zu reduzieren. Durch die getroffene Maßnahme werden nächtliche Kontakte von in verschiedenen Haushalten lebenden Personen erschwert, sodass im Hinblick auf den erheblichen Beitrag privater Zusammenkünfte zum Infektionsgeschehen

- vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 23. März 2021 – 20 NE 21.841 –, juris -

zumindest eine gewisse Abschwächung der weiteren Ausbreitung von Infektionen – wie sie auch durch private und die Kontaktbeschränkungen missachtende Treffen zur Nachtzeit bewirkt werden dürfte – zu erwarten ist.

Allerdings vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die von dem Antragsgegner gewählte Maßnahme den Vorgaben des § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG genügt, durch die der Gesetzgeber besondere Anforderungen an den Umfang des Schadenseintritts gestellt hat, dass nämlich auch bei Berücksichtigung aller bisher getroffenen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbreitung von Covid-19 erheblich gefährdet wäre.

Der Wortlaut und die Zielsetzung des Gesetzgebers, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG) wegen der Grundrechtsrelevanz und Eingriffsintensität von Ausgangsbeschränkungen besonders hervorzuheben, drängen den Schluss auf, dass solche Beschränkungen nicht schon zulässig sein sollen, wenn ihr Unterlassen „nur“ zu Nachteilen in der Pandemiebekämpfung führen würde.

Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. Februar 2021 – 1 S 321/21 ‑, und Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 26. Februar 2021 – 1 B 19/21 –, jeweils: juris.

Vielmehr dürfte zu verlangen sei, dass ein Verzicht auf die Ergreifung einer Ausgangsbeschränkung schwerwiegende Folgen für die wirksame Eindämmung der Verbreitung von SARS-CoV-2 zur Folge haben müsste, wobei einzustellen ist, dass den Behörden bei der Bewertung der Erforderlichkeit einer Maßnahme ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zukommt. Dem Antragsgegner ist es in der hier allein zu beurteilenden Ausgestaltung und Begründung der Allgemeinverfügung allerdings nicht gelungen, diesen hohen gesetzlichen Anforderungen zu genügen.

Zwar ist das – mit einem weit überdurchschnittlich hohen Inzidenzwert einhergehende – Infektionsgeschehen im N. L2. angesichts des noch geringen Anteils geimpfter Personen an der Gesamtbevölkerung besorgniserregend. Auch haben zuvor – durch die Coronaschutzverordnung und verschiedene Allgemeinverfügungen – angeordnete Beschränkungen, deren grundsätzliche Eignung nicht in Frage steht, nicht zu einer nachhaltigen Verbesserung des Infektionsgeschehens, insbesondere nicht zu einem Unterschreiten einer 7-Tages-Inzidenz von 100 geführt. Dass dies maßgeblich auf Vollzugsdefizite – etwa eine unzureichende Überwachungstätigkeit von Ordnungsbehörden und Polizei sowie darauf beruhendes fehlendes staatliches Eingreifen – zurückzuführen wäre, ist nicht erkennbar. Allerdings gilt es auch zu bedenken, dass die bisher ergriffenen Schutzmaßnahmen noch nicht allzu lange erprobt sind sowie z.T. über die Osterfeiertage nur in abgeschwächter Form galten.

Indes ist es dem Antragsgegner nicht gelungen, eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose zu erstellen. Er hat weder ausreichend dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass private nächtliche Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten außerhalb von Unterkünften ohne die angeordnete Ausgangsbeschränkung ein derart hohes Verbreitungsrisiko bewirken, dass eine wirksame Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus „erheblich“ gefährdet wäre. Vielmehr spricht Vieles für eine sehr begrenzte Wirkung der Ausgangsbeschränkung in der von dem Antragsgegner gewählten Ausgestaltung: Zum einen ist zu bedenken, dass für den öffentlichen Raum bereits § 2 CoronaSchVO Kontaktbeschränkungen (und Mindestabstände) vorschreibt, die der Antragsgegner durch Allgemeinverfügung vom 26. März 2021 auf den privaten Raum übertragen hat. Die privaten Kontakte, die der Antragsgegner mittels der angeordneten Ausgangsbeschränkung zu verhindern bezweckt, sind demgemäß bereits weitgehend (sanktionsbewehrt) untersagt. Zum anderen hat der Antragsgegner nicht dargelegt, auf welcher Grundlage und in welchem Umfang er davon ausgeht, dass die gewählte – lediglich nächtliche – Ausgangsbeschränkung das Infektionsgeschehen im Kreisgebiet deutlich reduzieren könnte. Da sich der Antragsgegner in der Begründung der Allgemeinverfügung auf die Einschätzung des Robert-Koch-Instituts bezieht, zahlreiche Ausbrüche fänden in Privathaushalten, Kindertageseinrichtungen und zunehmend auch in Schulen sowie dem beruflichen Umfeld statt, wären (auch) Erwägungen dazu nötig gewesen, inwieweit gerade private Kontakte zur Nachtzeit außerhalb von Unterkünften – in Abgrenzung zu tagsüber stattfindenden privaten und beruflichen Kontakten sowie Kontakten in Kindertagesstätten – im Kreisgebiet einen ins Gewicht fallenden Anteil am Infektionsgeschehen aufweisen.

Zum anderen enthält Ziffer I der Allgemeinverfügung eine Vielzahl von Ausnahmen von der grundsätzlichen Ausgangsbeschränkung, deren Einschlägigkeit sich nicht durchweg sicher kontrollieren lässt (etwa was Aufenthalte im öffentlichen Raum „zur körperlichen Bewegung“ anbelangt). Die Annahme des Antragsgegners, die nächtliche Ausgangsbeschränkung sei besser kontrollier- und durchsetzbar (d.h. nicht nur anlassbezogen) als die bereits bestehenden Kontaktbeschränkungen, wird hierdurch durchaus in Frage gestellt. Die Schaffung von Ausnahmeregelungen erscheint zudem einerseits zwar zur Verhinderung bzw. Abmilderung unbilliger Härten sachgerecht, führt aber in der Gesamtschau mit den Regelungen zu Kontaktbeschränkungen zugleich zur Infragestellung der Erforderlichkeit der Ausgangsbeschränkung, da ein „erheblicher“ Gefährdungseffekt i.S.v. § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG (eine nachhaltige und signifikante Beeinflussung des Infektionsgeschehens) danach kaum noch zu begründen sein dürfte und von dem Antragsgegner auch nicht begründet worden ist. Deshalb kann dahinstehen, ob nicht ohnehin weite Teile der Bevölkerung bei Nichtvorliegen eines triftigen Grundes kein Interesse an einem Verlassen ihrer Unterkunft zur Nachtzeit haben dürften.

Schließlich ist ein entscheidender Einfluss (bloß) nächtlicher Ausgangsbeschränkungen auf das Infektionsgeschehen auch nicht offenkundig. So kommen diesen Effekt betreffende untersuchende wissenschaftliche Studien zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen.

Vgl. etwa Brauner, Mindermann, u.a., Inferring the effectivenesss of government interventions against COVID-19, 19. Februar 2021, https://science.sciencemag.org/content/371/6531/eabd9338; Sharma, Mindermann u.a., Understanding the effectiveness of government interventions in Europe’s second wave of COVID-19, https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.03.25.21254330v1; Ghasemi, Daneman u.a., Impact of a nighttime curfew on overnight mobility, https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.04.04.21254906v1, jeweils zuletzt abgerufen am 12. April 2021.

Die Beurteilung der Wirksamkeit ähnlicher Maßnahmen in anderen Staaten, Bundesländern und Kreisen wird insbesondere dadurch erschwert, dass diese kaum isoliert von den Wirkungen der jeweils gleichzeitig geltenden und ganz unterschiedlich ausgeprägten weiteren Beschränkungen sowie anderen Faktoren – wie etwa der Impfquote, dem Ausmaß des Infektionsgeschehens und der Dauer der angeordneten Ausgangsbeschränkungen – bewertet werden können.

Trägt die von dem Antragsgegner erstellte Gefährdungsprognose die Annahme, dass ohne die angeordnete Ausgangsbeschränkung eine wirksame Eindämmung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit i.S.d. § 28 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG erheblich gefährdet wäre, nicht, geht die an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache orientierte Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und erfolgt in Höhe des Auffangstreitwerts. Da das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angesichts der zeitlichen Beschränkung der angegriffenen Ausgangsbeschränkung auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, kommt eine Reduzierung des Streitwerts nicht in Betracht.

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg; Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden.