Verwaltungsgericht Arnsberg, 2. Kammer — 2 L 844/21

Das Gericht entscheidet nach vorheriger Anhörung der Beteiligten aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 31. Januar 2022 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch die Einzelrichterin.

Der auf § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO gestützte und aus dem Entscheidungsausspruch ersichtliche Antrag der Antragstellerin hat Erfolg. Er ist statthaft, auch im Übrigen zulässig und zudem begründet.

Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn – wie vorliegend – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet worden ist. In einem solchen Fall kann das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO auf Antrag der Betroffenen oder des Betroffenen,

im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung mehrerer Sprachformen verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter,

die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen. Dabei hat das Gericht, sofern die Klage – wie im vorliegenden Fall – nicht offensichtlich unzulässig ist, eine Abwägung zwischen dem Interesse des Beamten, einstweilen von der Vollziehung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, und dem Interesse des Dienstherrn am Sofortvollzug vorzunehmen. Diese Interessenabwägung fällt regelmäßig zu Gunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit nicht zu, so hat das Gericht aufgrund einer von ihm selbst vorzunehmenden – von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelösten – Abwägung der widerstreitenden Interessen über den Aussetzungsantrag zu entscheiden.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze fällt die dem Gericht obliegende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin zugunsten der Antragstellerin aus. Die mit der Klage 2 K 2712/20 angefochtene Zurruhesetzungsverfügung vom 7. September 2020 ist offensichtlich rechtswidrig und wird – auf der Grundlage der bisherigen Sach- und Rechtslage – im Klageverfahren voraussichtlich aufzuheben sein.

Als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Zurruhesetzung kommt im Grundsatz § 26 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern i.V.m. §§ 33 Abs. 1 Satz 3, 34 Abs. 1 und Abs. 2 Sätze 1 und 3, 36 des Gesetzes über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) in Betracht.

Die streitgegenständliche Zurruhesetzungsverfügung ist allerdings bereits formell rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten.

Insoweit kann auf der Grundlage des Prüfungsrahmens im Eilverfahren im vorliegenden Fall im Ergebnis letztlich offenbleiben, ob die angefochtene Zurruhesetzungsverfügung schon deshalb formell rechtswidrig ist, da weder der Personalrat noch die Gleichstellungsbeauftragte nach Einholung des dritten amtsärztlichen Gutachtens vom 25. August 2020 und vor dem Ergehen des Bescheides vom 7. September 2020 (erneut) in der gebotenen Weise beteiligt wurden (vgl. dazu die §§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9, 65 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 66 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und §§ 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1, 18 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen).

Vgl. zur Erforderlichkeit der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten im Zurruhesetzungsverfahren Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 3. Februar 2015 - 6 A 371/12 -, juris (Rn. 47), vom 14. Mai 2013 - 6 A 1883/09 -, juris (Rn. 42), und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, juris (Rn. 42 ff.), sowie Beschlüsse vom 24. Juli 2019 - 6 A 696/17 -, juris (Rn. 20), vom 13. September 2010 - 6 A 2506/07 -, juris (Rn. 43), und vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris (Rn. 5 ff.).

Jedenfalls ist die Antragstellerin vor Erlass der streitbefangenen Zurruhesetzungsverfügung nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Hält die dienstvorgesetzte Stelle nach Einholung eines amtlichen Gutachtens der unteren Gesundheitsbehörde den Beamten für dienstunfähig, so teilt die dienstvorgesetzte Stelle dem Beamten oder dem Vertreter gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW unter Angabe der Gründe mit, dass eine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. Der Beamte oder sein Vertreter kann innerhalb eines Monats gegen die beabsichtigte Maßnahme Einwendungen erheben (§ 34 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW).

Vorliegend gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin zwar nach Einholung des zweiten amtsärztlichen Gutachtens vom 19. November 2019 mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 Gelegenheit, innerhalb eines Monats gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung Einwendungen zu erheben. Hiervon machte die Antragstellerin auch nachfolgend mit anwaltlichen Schreiben vom 16. Dezember 2019 sowie 27. Dezember 2019 Gebrauch und fügte diesen zudem eine fachärztliche Bescheinigung der Fachärztin für Neurologie und Psychotherapie Dr. N. vom 18. Dezember 2019 bei. Nach zwischenzeitlich erfolgter Nichtzustimmung des Personalrats zur beabsichtigten Zurruhesetzung der Antragstellerin und anschließend durchgeführtem Einigungsstellenverfahren – mit Beschluss der Einigungsstelle vom 1. Juli 2020 wurde schließlich eine Zurruhesetzung der Antragstellerin empfohlen – teilte die Antragsgegnerin den Kommunalen Versorgungskassen Westfalen-Lippe mit Schreiben vom 1. Juli 2020 mit, dass beabsichtigt sei, die Antragstellerin aufgrund der Feststellungen im amtsärztlichen Gutachten vom 19. Dezember 2019 zum 1. August 2020 in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Die Kommunalen Versorgungskassen X. -M. äußerten unter dem 3. Juli 2020 indes Bedenken an der beabsichtigten Zurruhesetzung der Antragstellerin, da im amtsärztlichen Gutachten vom 19. November 2019 eine Nachuntersuchung nach neun Monaten empfohlen worden und dieser Zeitraum bald abgelaufen sei; es wurde darum gebeten, ein aktuelles amtsärztliches Gutachten zu übersenden. Dieses Schreiben nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, die Antragstellerin erneut amtsärztlich zu untersuchen. Das dritte amtsärztliche Gutachten vom 25. August 2020 kam zu dem Ergebnis, dass mit einer Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate nicht zu rechnen sei; die Wiederherstellung innerhalb eines längeren Zeitraums erscheine wahrscheinlich. Eine erneute Nachuntersuchung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit solle in circa zwei Jahren erfolgen. Mit Verfügung vom 7. September 2020 versetzte die Antragsgegnerin die Antragstellerin schließlich in den vorzeitigen Ruhestand, ohne ihr das Ergebnis der dritten amtsärztlichen Begutachtung vom 25. August 2020 mitzuteilen und ihr – erneut – Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats zur – weiterhin – beabsichtigten Zurruhesetzung zu geben.

Indem die Antragsgegnerin damit zunächst Abstand von der Zurruhesetzung der Antragstellerin auf der Grundlage des zweiten amtsärztlichen Gutachtens vom 19. November 2019 nahm und zugleich eine weitere amtsärztliche Untersuchung in Auftrag gab, wurde das Zurruhesetzungsverfahren wieder in einen Stand versetzt, in dem – nach Erstellung des neuen Gutachtens – eine erneute Anhörung gemäß § 34 Abs. 1 LBG NRW erforderlich gewesen wäre. Insbesondere bat die Antragsgegnerin das Gesundheitsamt der Kreisverwaltung nicht etwa „nur“ um eine bloße Ergänzung oder Erläuterung zum bereits vorliegenden Gutachten vom 19. November 2019, sondern bat ausdrücklich „nochmals“ um Übersendung einer (neuen) gutachterlichen Stellungnahme (vgl. das Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. Juli 2020, Bl. 137 der Beiakte Heft 2 im Verfahren 2 K 2712/20). Damit gab die Antragsgegnerin deutlich zu erkennen, dass sie vor einer Entscheidung über die Zurruhesetzung der Antragstellerin aufgrund der von den Kommunalen Versorgungskassen X. -M. geäußerten Bedenken die Einholung eines weiteren amtsärztlichen Gutachtens für erforderlich hielt. Ob nach Einholung eines solchen eine Zurruhesetzung der Antragstellerin tatsächlich in Betracht kommen würde oder nicht, war zu diesem Zeitpunkt – also bei der erneuten Beauftragung der Amtsärztin – nicht absehbar. Dies gilt insbesondere deshalb, da im zweiten amtsärztlichen Gutachten vom 19. November 2019 eine Nachuntersuchung bereits nach neun Monaten für zweckmäßig gehalten wurde, da die therapeutischen Optionen noch nicht ausgeschöpft worden seien und unter einer geplanten Intensivierung der Behandlung eine Befundverbesserung und Wiedererlangung der Dienstfähigkeit möglich und wahrscheinlich erschienen; die Antragstellerin war im Zeitraum zwischen der letzten amtsärztlichen Befunderhebung im November 2019 und der erneuten amtsärztlichen Untersuchung im August 2020 zudem durchgehend in nervenärztlicher und psychotherapeutischer Behandlung (vgl. die Seiten 2 und 5 des Berichtes zur amtsärztlichen Untersuchung vom 18. August 2020, Bl. 10 und 13 der Beiakte Heft 3 im Verfahren 2 K 2712/20).

Bei einer derartigen Sachlage hat die Anordnung einer umfassenden weiteren amtsärztlichen Untersuchung – einschließlich einer somatischen Zusatzbegutachtung – zur Folge, dass die Antragsgegnerin als dienstvorgesetzte Stelle dazu verpflichtet war, der Antragstellerin nach Erhalt des dritten amtsärztlichen Gutachtens erneut gemäß § 34 Abs. 1 LBG NRW die – weiter bestehende – Zurruhesetzungsabsicht mitzuteilen und ihr erneut Gelegenheit zur Erhebung von Einwendungen zu geben; dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil die Antragsgegnerin die Zurruhesetzung der Antragstellerin nicht nur auf der Grundlage des zweiten amtsärztlichen Gutachtens vom 19. November 2019, sondern auch des dritten – und der Antragstellerin unbekannten – amtsärztlichen Gutachtens vom 25. August 2020 veranlasst hat. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine bloße „Förmelei“. Erst durch eine erneute Mitteilung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW hätte die Antragstellerin erkennen können, dass eine Zurruhesetzung nunmehr unter maßgeblicher Berücksichtigung der aktuellen amtsärztlichen Befunde vom 25. August 2020 beabsichtigt ist. Nur durch eine derartige Mitteilung und die Einräumung der Monatsfrist zur Stellungnahme wäre es ihr möglich gewesen, Einwendungen gegen die für die Zurruhesetzung ersichtlich ausschlaggebende aktuelle Einschätzung ihrer Dienstfähigkeit im amtsärztlichen Gutachten vom 25. August 2020 zu erheben, ohne hierzu ins Klageverfahren gedrängt zu werden. Letzteres würde Sinn und Zweck des § 34 Abs. 1 LBG NRW widersprechen, der eine Entscheidung über eine derart einschneidende Personalmaßnahme ohne umfassende Kenntnis des zugrunde liegenden Sachverhalts unter Einbeziehung der Einwendungen des Beamten verhindern soll.

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg, Urteil vom 14. September 2016 - 2 K 4085/13 -, nicht veröffentlicht (S. 13 f. des amtlichen Urteilsabdrucks); vgl. zu § 47 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) in einer vergleichbaren Konstellation VG Berlin, Urteil vom 3. September 2014 - 26 K 381.13 -, juris.

In der spezialgesetzlich geregelten Anhörung äußert sich eine vom Gesetzgeber gewollte Schutzfunktion zugunsten des Beamten, der vor einer überstürzten Zurruhesetzung bewahrt werden soll.

Vgl. zu § 47 Abs. 1 und Abs. 2 BBG Koch , in: Plog/Wiedow, BBG-Kommentar, Stand: 435. Aktualisierungslieferung (Januar 2022), Rn. 29 zu § 47.

Welche Bedeutung einer Berücksichtigung der Auffassung des Beamten bei einer beabsichtigten Zwangspensionierung zukommen soll, zeigt sich zudem auch deutlich daran, dass in einem solchen Fall nicht die allgemeine Anhörungsvorschrift des § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NRW.) gilt, sondern der Landesgesetzgeber in § 34 Abs. 1 LGB NRW das zwingende Erfordernis einer Anhörung vor der vorzeitigen Zurruhesetzung eines Beamten – einschließlich Schriftform, Anhörungsfrist und (i.V.m. § 105 LBG NRW) Zustellungserfordernis – spezialgesetzlich geregelt hat.

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 14. September 2016 - 2 K 4085/13 - (S. 14 des amtlichen Urteilsabdrucks); vgl. in diesem Zusammenhang auch zur Vorschrift des § 55 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg (LBG BW) in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung (dem heutigen § 44 Abs. 1 Satz 3 LBG BW) als Parallelvorschrift zu § 34 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, juris (Rn. 30).

Eine Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG. NRW., wonach die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, scheidet vorliegend aufgrund der gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielleren Regelung des § 34 Abs. 1 LBG NRW, die deutlich macht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist, aus.

Vgl. zu § 55 Satz 2 LBG BW a.F. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, a.a.O. (Rn. 30); zu § 47 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBG VG Berlin, Urteil vom 3. September 2014 - 26 K 381.13 -, a.a.O. (Rn. 23), sowie Koch , a.a.O., Rn. 36 zu § 47; zu § 34 Abs. 1 LBG NRW VG Arnsberg, Urteil vom 14. September 2016 - 2 K 4085/13 - (S. 14 des amtlichen Urteilsabdrucks), sowie Brockhaus , in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht-Kommentar, Stand: Dezember 2021, Teil C, Rn. 23 zu § 34.

Auch ist § 46 VwVfG. NRW. auf den festgestellten Verstoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW nicht anwendbar. Nach § 46 VwVfG. NRW. kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der – wie hier – nicht nach § 44 VwVfG. NRW. nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der „Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG. NRW. ist aber bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, a.a.O. (Rn. 31), m.w.N.; VG Arnsberg, Urteil vom 14. September 2016 - 2 K 4085/13 - (S. 15 des amtlichen Urteilsabdrucks); VG Berlin, Urteil vom 3. September 2014 - 26 K 381.13 -, a.a.O. (Rn. 24).

Wurden im Verfahren der Zurruhesetzung – wie hier – (amts-)ärztliche Gutachten erstellt, so scheidet die Anwendung von § 46 VwVfG. NRW. regelmäßig aus. Die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten anhand dieser Gutachten ist in der Regel tatsächlich und rechtlich schwierig. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund einer Stellungnahme des Betroffenen zu diesen ärztlichen Feststellungen ist nicht von vornherein auszuschließen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, a.a.O. (Rn. 32); VG Arnsberg, Urteil vom 14. September 2016 - 2 K 4085/13 - (S. 15 des amtlichen Urteilsabdrucks); VG Berlin, Urteil vom 3. September 2014 - 26 K 381.13 -, a.a.O. (Rn. 24).

Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls, also dafür, dass im vorliegenden Fall abweichend von der vorgenannten Regel die Entscheidung über die Zurruhesetzung der Antragstellerin nach Einholung des dritten amtsärztlichen Gutachtens vom 25. August 2020 nicht tatsächlich und rechtlich schwierig war und mithin die Verletzung des in § 34 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW statuierten Anhörungserfordernisses die Entscheidung über die Zurruhesetzung der Antragstellerin offensichtlich nicht beeinflusste, sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Es lässt sich jedenfalls nicht hinreichend sicher ausschließen, dass die Antragsgegnerin eine andere Entscheidung getroffen hätte, wenn sie der Antragstellerin nach Einholung des dritten amtsärztlichen Gutachtens vom 25. August 2020 (nochmals) Gelegenheit zur Erhebung von Einwendungen gegeben hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung resultiert aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG. Mit Blick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Eilentscheidung ist der sich hiernach ergebende Wert zu halbieren.

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.

Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der ERVV wird hingewiesen.

L.