Verwaltungsgericht Arnsberg, 10. Kammer — 10 L 704/23

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Gemäß § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 114 Abs.1 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen hier nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang vor.

Gemäß der von dem Antragsteller vorgelegten Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 00. Mai 0000 ist dieser zwar nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung, sei es auch nur zum Teil oder auch nur in Raten, aufzubringen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat aber nur teilweise hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.d. § 114 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits auch, dass Prozesskostenhilfe zu versagen ist, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance indes nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlegen, um dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bislang nicht ausreichend geklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren geklärt werden.

Hiervon ausgehend hat der im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO auszulegende Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller abzusehen,

und

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 10 K 1912/23 erhobenen Klage anzuordnen, soweit diese sich gegen die in Ziff. II und III der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 0. Mai 0000 verfügte Abschiebungsandrohung nebst Ausreiseaufforderung und die in Ziff. IV der Ordnungsverfügung erfolgte Anordnung und Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots richtet,

zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Oktober 2020 – 19 E 752/20 –, Rn. 3 ff., juris m.w.N.,

d.h. am 0. Juni 0000 (Eingang der vollständigen PKH-Unterlagen bei Gericht), aus den nachfolgenden Gründen nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg. In diesem Umfang ist ihm zur unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwalt M. aus X. zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk ansässigen Rechtsanwalts beizuordnen, da eine anwaltliche Vertretung erforderlich erscheint (§ 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO).

Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Eilrechtsschutz hat keinen Erfolg, soweit er – sinngemäß – auf die vorläufige Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gerichtet ist (dazu unter I.). Im Übrigen – d.h. soweit hiermit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die mit Ziff. II und III der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 0. Mai 0000 angeordnete Abschiebungsandrohung nebst Ausreiseaufforderung und das mit Ziff. IV der Ordnungsverfügung angeordnete und befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot geführten Klage begehrt wird – war dem Antrag stattzugeben (dazu unter II.).

I. Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu Lasten des Antragstellers abzusehen, hat keinen Erfolg. Er ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Der – sinngemäß auszulegende – Antrag nach § 123 VwGO ist statthaft. In Fällen, in denen ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels – wie hier – keine Erlaubnis- oder Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) ausgelöst hat, die durch die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde beseitigt worden ist, ist nicht der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft; vielmehr bedarf es zur Sicherung einer ausländerrechtlichen Rechtsposition dann eines Antrages nach § 123 VwGO.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 18 B 1154/08 –, Rn. 15 und 26, juris.

Vorliegend vermochte der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine Fiktionswirkung zu begründen. Dabei ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass er am 00. September 0000 beim Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 81 Abs. 1 AufenthG beantragt hat. Zwar ist dem beigezogenen Verwaltungsvorgang ein entsprechender förmlicher Nachweis (Antragsformular, Niederschrift o.ä.) nicht zu entnehmen. Für eine – auch formlos mögliche – Antragstellung am 00. September 0000 spricht aber insbesondere, dass der Antragsgegner den Antragsteller mit Anlaufbescheinigung vom 00. September 0000 gebeten hat, für die Beantragung eines Aufenthaltstitels am 00. September 0000 beim Antragsgegner vorzusprechen. Daraufhin wurde ihm am selben Tag eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt, in der es u.a. heißt: „ Es wurde eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 24 AufenthG beantragt “. Die Antragstellung am 00. September 0000 hat der Antragsteller schließlich selbst in seinem Schreiben vom 00. Mai 0000 bestätigt.

Der danach am 00. September 0000 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine Fiktionswirkung nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst. Nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn der Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Dabei ist der Aufenthalt insbesondere dann rechtmäßig, wenn eine Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels gegeben war (vgl. Ziff. 81.3.0 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller war zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. Ziff. 81.3.0 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG) – d.h. am 00. September 0000 – nicht vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit und hielt sich daher nicht rechtmäßig im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet auf.

Auf § 2 der Verordnung zur vorübergehenden Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels von anlässlich des Krieges in der Ukraine eingereisten Personen in der zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Fassung vom 24. August 2022 (Ukraine-Aufenthalts-Übergangsverordnung – UkraineAufenthÜV) kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg berufen. Weder nach § 2 Abs. 1 noch nach § 2 Abs. 2 UkraineAufenthÜV war sein Aufenthalt rechtmäßig.

Nach § 2 Abs. 1 UkraineAufenthÜV sind Ausländer, die sich am 24. Februar 2022 in der Ukraine aufgehalten haben und die bis zum 30. November 2022 in das Bundesgebiet eingereist sind, ohne den für einen langfristigen Aufenthalt erforderlichen Aufenthaltstitel zu besitzen, für die Dauer von 90 Tagen ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Einreise in das Bundesgebiet vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit. Der Antragsteller hielt sich am 24. Februar 2022 aber unstreitig nicht in der Ukraine, sondern in der Russischen Föderation auf.

Nach § 2 Abs. 2 UkraineAufenthÜV sind ukrainische Staatsangehörige, die am 24. Februar 2022 einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Ukraine hatten, aber die sich zu diesem Zeitpunkt vorübergehend nicht in der Ukraine aufgehalten haben, und die bis zum 30. November 2022 in das Bundesgebiet eingereist sind, ohne den für einen langfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Aufenthaltstitel zu besitzen, für einen Zeitraum von 90 Tagen ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Einreise in das Bundesgebiet vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit. Auch in diesen Anwendungsbereich fällt der Antragsteller nicht. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt am 24. Februar 2022 in der Ukraine hatte (woran mit Blick auf den etwa viereinhalbjährigen Aufenthalt in der Russischen Föderation, der nach Angaben des Antragstellers – ohne Kriegsausbruch – mindestens noch bis zum Abschluss seines Studiums im Jahr 2024 angedauert hätte, erhebliche Zweifel bestehen). Denn der Antragsteller hat sich am 24. Februar 2022 jedenfalls nicht nur vorübergehend nicht in der Ukraine aufgehalten. Der Begriff „vorübergehend“ ist in der UkraineAufenthÜV nicht definiert. Laut dem Duden kommt dem Begriff „vorübergehend“ die Bedeutung „nur zeitweilig“, „nur eine gewisse Zeit dauernd“, „momentan“ zu. Nach dem Digitalen Wörterbuch der deutschen Sprache (dwds.de) bedeutet „vorübergehend“: „von begrenzter Dauer“, „zeitweilig“, „nicht ständig“, „für kurze Zeit“. Gemessen daran dürften zumindest auswärtige Aufenthalte ohne absehbares baldiges Ende nicht als vorübergehend im o.g. Sinne anzusehen sein.

Vgl. hierzu auch: Verwaltungsgericht (VG) Hannover, Beschluss vom 31. Mai 2023 – 12 B 1786/23 – Rn. 19, juris.

Auch dann, wenn der ukrainische Staatsangehörige seinen Lebensmittelpunkt – d.h. den Schwerpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen – am Stichtag des 24. Februar 2022 seit mehreren Jahren außerhalb der Ukraine hatte, schließt dies nach Auffassung der Kammer dem Wortsinn nach die Annahme einer nur vorübergehenden Abwesenheit aus.

Ausgehend hiervon ist die durch den Aufenthalt in der Russischen Föderation bedingte Abwesenheit des Antragstellers vom ukrainischen Staatsgebiet nicht als eine nur vorübergehende zu qualifizieren. Denn nach Aktenlage hatte der Antragsteller am 24. Februar 2022 seinen Lebensmittelpunkt mindestens seit Aufnahme seines Studiums im August 2019 in der Russischen Föderation. Der Aufenthalt des Antragstellers war unter Zugrundelegung seiner eigenen Angaben zumindest ab Studienbeginn im August 2019 auf eine Dauer von mehreren Jahren angelegt. Zwar mag er sich bei dem Umzug in die Russische Föderation im Februar 2018 eine zeitnahe dauerhafte Rückkehr in die Ukraine noch offengehalten haben. Denn ausweislich seiner Angaben habe er seine Ehefrau zunächst in die Russische Föderation begleitet, um zu prüfen, ob er sich dort eine eigenständige Existenz oder Berufsperspektive aufbauen könne. Jedenfalls mit Aufnahme seines Studiums in Moskau am 23. August 2019 hatte er für sich jedoch augenscheinlich den Entschluss gefasst, sich zumindest bis zum geplanten Abschluss seines Studiums im Februar 2024 – möglicherweise auch länger – in der Russischen Föderation aufzuhalten. Seinen Angaben zufolge habe er nach Aufnahme seines Studiums keine Entscheidung getroffen, wie lange und ob er überhaupt dauerhaft in der Russischen Föderation habe bleiben wollen; jedenfalls jedoch bis zum geplanten Abschluss seines Studiums im Februar 2024. An diesem Plan habe er auch nach seiner Scheidung am 00. November 0000 festgehalten. Dabei ist in Anbetracht der Tatsache, dass er sich (jedenfalls zunächst) gemeinsam mit seiner Ehefrau in der Russischen Föderation aufgehalten hat und mit Blick auf den Zweck seines Aufenthalts, das Absolvieren eines Studiums in der Russischen Föderation, auch davon auszugehen, dass dort der Schwerpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen lag. Dass er seinen Angaben nach bis zum Ausbruch der Covid-19-Pandemie dreimal im Jahr (Mai, August und November 2018, Februar, Mai und Dezember 2019) zu seiner Mutter in die Ukraine gereist ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn die Aufenthalte in der Ukraine dienten mit Blick auf die Absicht des Klägers, sich bis zum Abschluss seines Studiums in Moskau aufzuhalten, lediglich Besuchszwecken und nicht der Aufgabe seines Lebensmittelpunkts in der Russischen Föderation und der endgültigen Beendigung seines dortigen Aufenthalts.

Der Antragsteller war im Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nicht deshalb vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, weil er als ukrainischer Staatsangehöriger gem. § 4 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Anhang II zur Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-Visums-VO) für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, zur visumsfreien Einreise berechtigt war. Zwar war der 90-Tages-Zeitraum vorliegend seit der Einreise des Antragstellers am 0. September 0000 am 00. September 0000, am Tag der Antragstellung, noch nicht abgelaufen. Eine visumfreie Einreise ist allerdings nur dann entsprechend § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG als erlaubt anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck auf einen Kurzaufenthalt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 EU-Visums-VO gerichtet ist. Besteht bereits bei Einreise die Absicht, sich länger als 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen im Bundesgebiet oder im Gebiet der Anwenderstaaten aufzuhalten, ist die Einreise unerlaubt und ein im vorgenannten Zeitraum gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis löst keine Fiktionswirkung aus.

Vgl. VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 22. Juni 2023 – 3 L 385/22 –, Rn. 9, juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 31. März 2023 – 6 L 2754/21.DA –, Rn. 30, juris.

So liegt der Fall hier. Nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Antragsteller bei Einreise in das Bundesgebiet nicht nur einen Kurzaufenthalt im o.g. Sinne, sondern einen längerfristigen Aufenthalt anstrebte. Ausweislich seiner eigenen Angaben ist er in das Bundesgebiet gereist, um hier wegen des Ukrainekrieges vorübergehenden Schutz zu erlangen. Da die von dem Antragsteller damit in Bezug genommene Regelung des § 24 Abs. 1 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die in Art. 4 und 6 der Richtlinie 2001/55/EG vom 20. Juli 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten (sog. Massenzustromrichtlinie) bemessene Dauer – d.h. für mindestens ein Jahr oder bis zur Beendigung des Schutzes durch Ratsbeschluss – vorsieht und eine Beendigung des Schutzes mit Blick auf das auch im Zeitpunkt der Antragstellung weiter bestehende Kriegsgeschehen in der Ukraine nicht in Aussicht stand, war von Anfang an ein längerfristiger, über 90 Tage hinausgehender Aufenthalt seitens des Antragstellers geplant.

Dass der Antragsgegner dem Antragsteller gleichwohl eine im Zeitpunkt der Versagungsentscheidung noch gültige Fiktionsbescheinigung (vgl. § 81 Abs. 5 AufenthG) ausgestellt hat, führt nicht dazu, dass sein Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt gilt. Eine solche Bescheinigung hat lediglich deklaratorische Wirkung und vermag einen Rechtsstatus nicht konstitutiv zu begründen.

Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. März 2012 – 35 L 429.2012 –, juris, Rn. 7; Kluth, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 37. Edition, Stand: 1. Januar 2023, Rn. 44 zu § 81 AufenthG m.w.N.; Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Auflage 2022, Rn. 47 zu § 81 AufenthG m.w.N.

Der danach mangels Erlaubnisfiktion statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag nach § 123 VwGO hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller muss sowohl das Bestehen des geltend gemachten Anspruches (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer sofortigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Daran fehlt es hier.

Der Antragsteller hat bereits einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Eine vorläufige gerichtliche Regelung erweist sich hier nicht als erforderlich. Eine Abschiebung droht dem Antragsteller derzeit nicht. Denn der Antragsgegner hat in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung erklärt, den Antragsteller wegen des Krieges „bis auf Weiteres“ gem. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu dulden.

Vgl. hierzu: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH), Beschluss vom 28. September 2007 – 24 CE 07.1347 –, Rn. 16, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 5. Januar 2022 – Au 6 E 21.2478 –, Rn. 19 und 24 juris (verneint in einer derartigen Konstellation bereits das Rechtsschutzbedürfnis).

II. Im Übrigen – d.h. soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die mit Ziff. II und III der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 0. Mai 0000 angeordnete Abschiebungsandrohung nebst Ausreiseaufforderung und das mit Ziff. IV der Ordnungsverfügung angeordnete und befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot geführten Klage begehrt – hat der Antrag Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, weil der Klage insoweit von Gesetzes wegen (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen – JustG NRW) keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Dem Antragsteller kommt auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu. Ein zulässiger Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO setzt ein schutzwürdiges Interesse an dem erstrebten Rechtsschutzziel voraus. Davon ist, wenn – wie hier – alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, im Normalfall grundsätzlich auszugehen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt jedoch ausnahmsweise dann, wenn die gerichtliche Eilentscheidung für den Antragsteller von vornherein nutzlos erscheint, weil die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu keiner Verbesserung seiner Rechtsstellung führen könnte.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Stattgebende Kammerbeschlüsse vom 10. Juni 2020 – 2 BvR 2389/18 – und – 2 BvR 11/20 –, Rn. 17, juris.

Dies zugrunde gelegt, kann der Antragsteller für sich ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache gegen die Abschiebungsandrohung erhobenen Klage in Anspruch nehmen. Dieses entfällt nicht etwa deshalb, weil er ausweislich der Entscheidungsformel zu Ziff. III des streitgegenständlichen Bescheides geduldet wird, bis Abschiebungen in die Ukraine „wieder möglich sind“ und der Antragsgegner zur Begründung (S. 4 der Ordnungsverfügung) angegeben hat, den Antragsteller „bis auf Weiteres“ zu dulden. Obwohl dies – ebenso wie die begehrte gerichtliche Anordnung – im Ergebnis zu einer (vorübergehenden) Suspendierung des Vollzugs der Ausreisepflicht führt, erweist sich die begehrte gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung als rechtsschutzintensiver und damit nicht als nutzlos. Denn die (sinngemäße) Erklärung des Antragsgegners, den Antragsteller solange nicht abzuschieben, bis Abschiebungen in die Ukraine wieder möglich sind, ist in zeitlicher Hinsicht unbestimmt. Der zeitliche Horizont dieser „Aussetzungsentscheidung“ hängt offenbar allein davon ab, ab wann der Antragsgegner Abschiebungen in die Ukraine wieder für vertretbar hält. Wann dies der Fall ist, ist derzeit jedoch völlig offen. Demgegenüber ist die Schutzwirkung einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung in zeitlicher Hinsicht konkret abzusehen und knüpft an objektive Kriterien an. Sie dauert bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts bzw. im Fall der Abweisung der Hauptsachenklage im ersten Rechtszug bis drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels (vgl. § 80b Abs. 1 VwGO). Hinzu kommt, dass der Antragsgegner von seiner Entscheidung, den Antragsteller bis auf Weiteres zu dulden, jederzeit und ohne das Vorliegen besonderer Voraussetzungen wieder Abstand nehmen kann. Dies ist bei der begehrten gerichtlichen Suspendierung nicht der Fall.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache gegen die Abschiebungsandrohung erhobenen Klage ist auch begründet.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugs- und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers fällt zu seinen Gunsten aus. Die Abschiebungsandrohung mit der ausschließlich auf die Ukraine lautenden Zielstaatsbestimmung erweist sich bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung im maßgebenden Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22. März 2012 – 1 C 3.11 –, BVerwGE 142, 179-195, Rn. 13,

als offensichtlich rechtswidrig und wird daher im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Bestand haben.

Die Abschiebungsandrohung findet ihre Rechtsgrundlage vorliegend nicht in § 59 Abs. 1 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 2, § 50 Abs. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG). Danach ist gegenüber einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer (vgl. §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG) die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen (§ 59 Abs. 1 Satz AufenthG). Nach § 59 Abs. 2 Satz 1 AufenthG soll in der Androhung der Staat bezeichnet werden, in den der Ausländer abgeschoben werden soll, und der Ausländer darauf hingewiesen werden, dass er auch in einen anderen Staat abgeschoben werden kann, in den er einreisen darf oder der zu seiner Übernahme verpflichtet ist. Gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG steht dem Erlass der Androhung das Vorliegen von Abschiebungsverboten und Gründen für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nicht entgegen. In der Androhung ist der Staat zu bezeichnen, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf (§ 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Der Antragsteller ist in Ermangelung eines gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitels zwar nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig. Mit dem Ablauf der Ausreisefrist in Ziff. II des angefochtenen Bescheides ist die Ausreisepflicht auch vollziehbar nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Gleichwohl war der Antragsgegner im hier vorliegenden Einzelfall aller Voraussicht nach nicht berechtigt, gegenüber dem Antragsteller eine Abschiebungsandrohung mit einer ausschließlich auf die Ukraine lautenden Zielstaatsbestimmung zu erlassen, weil die Abschiebungsandrohung damit ihren Zweck verfehlt.

Die Abschiebungsandrohung ist eine in der Verwaltungsvollstreckung zur Einleitung der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht getroffene Maßnahme. Sie verfolgt u.a. den Zweck, den betroffenen Ausländer auf seine Ausreisepflicht hinzuweisen, ihn vor einer möglichen Abschiebung zu warnen und ihm zu ermöglichen, seine persönlichen Angelegenheiten zeitnah zu ordnen und die freiwillige Ausreise vorzubereiten. Zum Zwecke der Beschleunigung und Vereinfachung der Durchsetzung der Ausreisepflicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs ergeht die Abschiebungsandrohung gerade unabhängig davon, ob der Ausländerbehörde konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar geworden sind, dass der Ausländer seiner Ausreisepflicht möglicherweise nicht freiwillig nachkommen wird. Den Zwecken der Beschleunigung und Vereinfachung der Durchsetzung der Ausreisepflicht dient auch die in § 59 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 AufenthG statuierte Loslösung der Abschiebungsandrohung von etwaig bestehenden zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten und inlandsbezogenen Vollstreckungshindernissen. Die nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vorgesehene Möglichkeit, eine Abschiebungsandrohung ohne Rücksicht auf Abschiebungsverbote zu erlassen, um „auf Vorrat“ die rechtlichen Voraussetzungen für eine Durchsetzung der Ausreisepflicht zu schaffen, wenn sich später eine anderweitige Abschiebungsmöglichkeit als diejenige in den nach Satz 2 zu bezeichnenden Zielstaat, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf, ergibt, oder wenn das Abschiebungsverbot entfällt, verfehlt jedoch (jedenfalls dann) ihren Zweck, wenn in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung maßgebenden Zeitpunkt feststeht, dass aus zwingenden rechtlichen Gründen eine Vollstreckung der Ausreisepflicht auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen ist. Einer Aufforderung, die Ausreisepflicht zu beachten, verbunden mit der Androhung, diese zwangsweise durchzusetzen, steht in diesem Fall das grundsätzliche Verbot entgegen, eine zwangsläufig rechtswidrige Vollstreckungshandlung anzudrohen. Steht also im maßgeblichen Zeitpunkt fest, dass die Durchsetzung der Ausreisepflicht aus zwingenden rechtlichen Gründen auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen ist, ist sie vollständig aufzuheben.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Januar 2023 – 12 S 1841/22 –, Rn. 107 ff., juris m.w.N.; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. November 2021 – 2 M 124/21 –, Rn. 12, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 8 L 212/23 –, Rn. 112, juris; VG Sigmaringen, Urteil vom 12. Juli 2022 – 14 K 1888/21 –, Rn. 86, juris; VG Freiburg (Breisgau); Beschluss vom 18. Mai 2017 – 5 K 2289/17 –, Rn. 3.

So liegt es hier. Es ist davon auszugehen, dass die Durchsetzung der Ausreisepflicht des Antragstellers im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlussfassung– und auf unabsehbare Zeit – mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein dürfte. Es spricht nach summarischer Prüfung Vieles dafür, dass eine in absehbarer Zeit durchführbare Abschiebung des Antragstellers mit Blick auf den von der Russischen Föderation gegen die Ukraine geführten Angriffskrieg nicht in Betracht kommt. Hiervon geht offensichtlich auch der Antragsgegner selbst aus, denn er hat in Bezug auf den Antragsteller – wörtlich – mitgeteilt: „ Dass er dort (Ukraine) nicht hin zurückkehren kann, steht außer Frage (obwohl bereits etliche ukrainische Staatsangehörige die Bundesrepublik Deutschland wieder in die Ukraine zurückgekehrt sind) [sic!] “. Es ist auch nicht absehbar, ab wann Abschiebungen in die Ukraine wieder vertretbar erscheinen. Der Krieg dauert im Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlussfassung bereits seit etwas mehr als eineinhalb Jahren an. Anhaltspunkte dafür, wann bzw. dass das Kriegsgeschehen ein Ende finden wird, sind derzeit nicht ersichtlich. Mit Blick darauf, dass der Antragsgegner die Abschiebung des Antragstellers „bis auf Weiteres“ ausgesetzt hat, geht auch der Antragsgegner augenscheinlich nicht von einem baldigen Ende der kriegerischen Handlungen aus.

Darüber hinaus dürfte die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung mit der ausschließlich auf die Ukraine lautenden Zielstaatsbestimmung mit Unionsrecht nicht zu vereinbaren sein.

Bei der Abschiebungsandrohung handelt es sich um eine Rückkehrentscheidung im Sinne von Art. 3 Nr. 4, Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (sog. Rückführungsrichtlinie).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2022 – 1 C 6.21 –, Rn. 41, 45 und 56, juris, m.w.N., und Vorlage an den Gerichthof der Europäischen Union (EuGH) vom 8. Juni 2022 – 1 C 24.21 –, Rn. 18 und 21, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Januar 2023 – 12 S 1841/22 –, Rn. 125, juris.

Art. 5 der Richtlinie 2008/115/EG, der eine für die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung dieser Richtlinie geltende allgemeine Regel darstellt, verpflichtet die zuständige nationale Behörde, in jedem Stadium des Rückkehrverfahrens den Grundsatz der Nichtzurückweisung einzuhalten, der als Grundrecht in Art. 18 und Art. 19 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta – GRCh) gewährleistet ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2022 – C-69/21 –, Rn. 55, juris

Gem. Art. 19 Abs. 2 GRCh darf niemand in einen Staat abgeschoben oder ausgewiesen oder an einen Staat ausgeliefert werden, in dem für sie oder ihn das ernsthafte Risiko der Todesstrafe, der Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht. Das von Art. 19 Abs. 2 GRCh in Bezug genommene, in Art. 4 GRCh aufgestellte, absolut geltende Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung, entspricht dem in Art. 3 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK) niedergelegten Verbot, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen werden darf.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2022 – C-69/21 –, Rn. 57 und 60, ju- ris; vgl. hierzu auch: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Januar 2023 – 12 S 1841/22 –, Rn. 134, juris.

Demzufolge steht Art. 5 der Richtlinie 2008/115/EG einer Rückkehrentscheidung entgegen, in der als Zielland ein Land angegeben wird, bei dem es ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme gibt, dass der Drittstaatsangehörige im Fall der Vollstreckung der Entscheidung der tatsächlichen Gefahr einer gegen Art. 18 oder Art. 19 Abs. 2 GRCh (bzw. Art. 4 GRCh oder Art. 3 EMRK) verstoßenden Behandlung ausgesetzt wäre.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2022 – C-69/21 –, Rn. 56, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Januar 2023 – 12 S 1841/22 –, Rn. 141, juris.

Eine solche Gefahr liegt hier indes in Bezug auf die Ukraine, dem von dem Antragsgegner bestimmten Zielstaat, vor. Bei summarischer Prüfung besteht die ernsthafte Gefahr, dass der Antragsteller im Fall einer Vollstreckung der Abschiebungsandrohung – d.h. bei Abschiebung in die Ukraine – mit Blick auf den derzeit seit mehr als eineinhalb Jahren andauernden, von der Russischen Föderation gegen die Ukraine geführten Angriffskrieg einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Von einer entsprechenden Gefahrenlage geht augenscheinlich auch der Antragsgegner aus (s.o.).

Dass das Vorliegen von in Bezug auf die Ukraine bestehenden Abschiebungsverboten nicht förmlich durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) festgestellt worden ist, ist angesichts der besonderen Situation des hier zu entscheidenden Einzelfalles ausnahmsweise unschädlich. Denn der Antragsteller hat sich am 5. September 2022 im Bundesgebiet – in ihm nicht vorwerfbarer Unkenntnis der divergierenden Zuständigkeiten des Bundesamtes und der Ausländerbehörden – bei der Ausländerbehörde des Antragsgegners als Kriegsflüchtling aus der Ukraine gemeldet. Der Antragsgegner hat die Meldung des Antragstellers – offenbar in der Erwartung, dass dieser dem personellen Anwendungsbereich der Massenzustromrichtlinie sowie des Durchführungsbeschlusses (EU) 2022/382 des Rates vom 4. März 2022 zur Feststellung des Bestehens eines Massenzustroms von Vertriebenen aus der Ukraine im Sinne des Artikels 5 der Richtlinie 2001/55/EG und zur Einführung eines vorübergehenden Schutzes [Durchführungsbeschluss (EU) 2022/382] unterfallen würde – ausschließlich als Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 24 Abs. 1 AufenthG gewertet, die eine Beteiligung des Bundesamtes nicht voraussetzt. Es hätte jedoch nach der vom Antragsgegner vorgenommenen Wertung, dass der Antragsteller nicht dem Anwendungsbereich der vorgenannten Vorschriften unterfällt, nahe gelegen, nach entsprechender Beteiligung des Bundesamtes (§ 72 Abs. 2 AufenthG), das Vorliegen der Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG – einer ebenfalls aus humanitären Gründen nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis – zu prüfen oder zu erwägen, den Antragsteller zum Zwecke der Asylantragstellung an das Bundesamt zu verweisen. Dies gilt im vorliegenden Fall insbesondere vor dem Hintergrund der aus § 25 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) und § 24 Abs. 7 AufenthG resultierenden Beratungspflicht der Ausländerbehörde, wobei von letzterer auch Informationen über alternative Schutzformen, wie den internationalen Schutz oder alternative Aufenthaltstitel umfasst sind.

Vgl. Kluth, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 38. Edition (Stand: 1. Januar 2023), § 25 AufenthG Rn. 37, wonach die Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung des § 25 Abs. 3 AufenthG zu prüfen hat, ob nicht tatsächlich ein Asylgesuch des Ausländers vorliegt; Fränkel, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, Rn. 40 zu § 24 AufenthG.

Dass Derartiges unterblieben ist und der Antragsgegner offenbar selbst – zumindest konkludent – das Vorliegen zielstaatsbezogener Abschiebungsverbote hinsichtlich der Ukraine angenommen hat, kann im vorliegenden Einzelfall nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.

Vgl. auch dazu, dass Beratungsfehler seitens der Behörde nicht zum Verlust von Rechten und Chancen des Ausländers führen dürfen: Fränkel, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, Rn. 40 zu § 24 AufenthG.

Der Umstand, dass der Antragsgegner die Vollziehung der Abschiebungsandrohung „bis auf Weiteres“ ausgesetzt hat, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn ein solches Vorgehen ist unionsrechtlich nicht vorgesehen. Zwar regelt Art. 9 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2008/115/EG, dass die Vollstreckung der Abschiebung aufzuschieben ist, wenn diese gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung verstoßen würde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juni 2021 – C-546/19 –, Rn. 59, juris.

Das gilt jedoch nur dann, wenn nach einer bestandskräftigen Rückkehrentscheidung eine Situation eintritt, die die Beachtung des Grundsatzes der Nichtzurückweisung gebietet. Bestand – wie hier – ein entsprechender Sachverhalt bereits vorher, steht dies schon dem Erlass einer Rückkehrentscheidung entgegen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. Januar 2023 – 12 S 1841/22 –, Rn. 137, juris, m.w.N.; VG Freiburg (Breisgau); Urteil vom 13. April 2022 – 7 K 2089/20 –, Rn. 47.

Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine Abschiebung innerhalb „kürzester Frist“ durchzuführen ist, und eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden darf, wenn der betroffene Drittstaatsangehörige anschließend nicht abgeschoben werden soll.

Vgl. VG Sigmaringen, Urteil vom 12. Juli 2022 – 14 K 1888/21 –, Rn. 84, juris mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 14. Januar 2021 – C-441/19 –, Rn. 80 f., juris.

Davon ist hier auszugehen, weil der Antragsgegner erkennbar nicht beabsichtigt, den Antragsteller in absehbarer Zeit abzuschieben.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat auch in Bezug auf die Anordnung und Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in Ziff. IV der angegriffenen Ordnungsverfügung Erfolg.

Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG),

vgl. zur Geltung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG über seinen Wortlaut hinaus auch für die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots: VG Potsdam, Beschluss vom 25. Januar 2022 – 3 L 477/21 –, Rn. 18, juris m.w.N. und VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. November 2019 – 11 S 2996/19 –, Rn. 42 ff., juris,

und auch im Übrigen zulässig.

Er ist zudem begründet. Denn die Anordnung und Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist gegen einen Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann ein Einreise- und Aufenthaltsverbot jedoch nur dann aufrechterhalten werden, wenn es an eine Rückkehrentscheidung – also eine Abschiebungsandrohung – anknüpft. Dies folgt aus Art. 11 Abs. 1 und Art. 3 Nr. 6 der Richtlinie 2008/115/EG, wonach ein Einreiseverbot „mit einer Rückkehrentscheidung einhergeht“.

Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 18. August 2022 – 9 K 3739/21 –, Rn. 61, juris, VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 26. Januar 2022 – 7 K 826/20 –, Rn. 39, juris, jeweils unter Bezugnahme auf: EuGH, Urteil vom 3. Juni 2021 – C-546/19 –, juris.

Ist die Rückkehrentscheidung also – wie hier – aller Voraussicht nach rechtswidrig und somit im Hauptsacheverfahren aufzuheben, wird auch das daran anknüpfende Einreise- und Aufenthaltsverbot keinen Bestand haben können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Satz 1 VwGO. Dabei hat die Kammer den Anteil des Obsiegens des Antragstellers, der sich auf die Abschiebungsandrohung nebst Ausreiseaufforderung und die Anordnung und Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots bezieht, mit 50 Prozent veranschlagt.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG und orientiert sich an Ziffer 8.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der aktuell gültigen Fassung.

U. H. G.