Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26. Kammer — 26 L 1516/20

Der am 6. August 2020 bei Gericht anhängig gemachte Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage VG Düsseldorf 26 K 4620/20 gegen die Ordnungsverfügung der Bürgermeisterin der Stadt X. vom 14. Juli 2020 wiederherzustellen,

ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus, da das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges das private Interesse der Antragstellerin an der Weiterführung ihres Betriebes als sog. Swingerclub überwiegt.

Es spricht bei der vorliegend gebotenen und auch allein möglichen summarischen Prüfung vieles für die Rechtmäßigkeit der in Ziffern 1 und 2 des Tenors der Ordnungsverfügung verfügten Betriebsschließung. – Diese findet ihre Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 1 Nr. 2 Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 1. Juli 2020, gültig bis zum Ablauf des 11. August 2020, bzw. in der textgleichen entsprechenden Vorschrift der Coronaschutzverordnung vom 11. August 2020, gültig bis zum Ablauf des 31. August 2020. Rechtsgrundlage für diese Vorschriften sind §§ 32 S.1, 2 i.V. mit § 28 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 IfSG.

Vgl. hierzu, insbesondere zur Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit höherrangigem Recht, grundlegend OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2020 -13 B 440/20.NE-, juris Rdn. 45 ff.

§ 10 Abs. 1 CoronaSchVO lautet:

Der Betrieb der folgenden Einrichtungen und Begegnungsstätten sowie die folgenden Angebote sind untersagt:

1. Clubs, Diskotheken und ähnliche Einrichtungen,

2. sexuelle Dienstleistungen in und außerhalb von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen.

Der Betrieb eines Swingerclubs, mithin einer Einrichtung, in der einer Mehrzahl sich ganz überwiegend fremder Personen nach einer Eingangskontrolle und Zahlung eines „Eintrittsgeldes“ die Gelegenheit geboten wird, in den Räumlichkeiten sexuelle Handlungen mit ggf. wechselnden Partnern vorzunehmen, unterfällt Nr. 2 des § 10 Abs. 1 CoronaSchVO.

Die Antragstellerin kann zunächst nicht mit Erfolg geltend machen, dass in ihren Betriebsräumen keine „sexuellen Dienstleistungen“ erbracht würden, weil sich die Auslegung dieses Begriffes nach der Legaldefinition in § 2 ProstSchG richte

-so aber VG Düsseldorf Beschluss vom 30. Juni 2020 -7 L 1186/20-, juris, Rdn. 27ff-

und danach eine Entgeltlichkeit der sexuellen Handlungen erforderlich sei, an der es hier fehle, weil die Akteure lediglich ein Eintrittsgeld, in dem alle Speisen und Getränke enthalten seien und das die Nutzung der Räume des Betriebes zum Vollzug sexueller Handlungen eröffne, entrichteten, während das weitere Geschehen dann allein von dem freien Willen der Besucher abhänge und unentgeltlich sei. Denn das ProstSchG bezweckt schon seiner Bezeichnung nach den Schutz von in der Prostitution tätigen Personen und regelt dementsprechend nicht nur die Gesundheit betreffende Fragen, sondern auch weitere ordnungsrechtlich relevante Bereiche. Demgegenüber hat die auf dem Infektionsschutzgesetz beruhende Coronaschutzverordnung ausschließlich die Verhinderung der Weiterverbreitung des Coronavirus zum Gegenstand. Hieraus folgt, dass die hier maßgeblichen Begrifflichkeiten in der Coronaschutzverordnung eigenständig auszulegen sind. Sie sind daher weder streng akzessorisch zum Prostituiertenschutzgesetz bzw. zum Gewerberecht noch zum Baurecht. Daher kommt es für die hier maßgebliche Bewertung nicht ausschlaggebend darauf an, ob in den Räumen des Betriebes der Antragstellerin sexuelle Dienstleistungen im Sinne der Legaldefinition des Prostituiertenschutzgesetzes erbracht werden.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 19. Mai 2020 -20 L 589/20-, juris, Rdn. 21,23.

Maßgeblich für die Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 CoronaschVO und vorliegend die Einordnung des Betriebes der Antragstellerin als „ähnliche Einrichtung“ i.S. dieser Bestimmung ist deshalb, ob und welches Infektionsrisiko bei typisierender Betrachtungsweise beim Betrieb eines Swingerclubs besteht. Schon aus dem sehr weit gefassten Wortlaut des § 10 Abs. 1 CoronaSchVO, der sich auf Einrichtungen, Begegnungsstätten und Angebote bezieht und die nachfolgenden Nennungen von Betrieben und Handlungen jeweils um den Zusatz „ähnliche Einrichtungen“ ergänzt, zeigt, dass der Verordnungsgeber das Regelungsziel verfolgt, Betätigungen zu unterbinden, die typischerweise geprägt sind durch enge und vom Betreiber der Einrichtung nur schwer oder letztlich überhaupt nicht zu kontrollierende körperliche Kontakte der Gäste/Nutzer. Gerade diese Situation ist aber auch für einen Swingerclub prägend. Insoweit ist ein den Betrieb der Antragstellerin betreffender Beitrag auf der Internetseite xxxxxxx.de vom 13. Juli 2020 (Beiakte Heft 2 Seite 79f) aufschlussreich, an dessen inhaltlicher Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht und in dem es auszugsweise heißt: „… ,kenne aber die Lokalität. … Unter normalen Zeiten wurde unten auch der Couch wild gepoppt und geblasen, ebenso in den Zimmern. … war es meistens so, das man mal geschaut hat was ist oben in den Zimmern los, mal hat man sich die Action auf der Matte nur angeschaut, bei dem anderen mal hat man einfach nur mitgemacht, . War allso im großen ganzen ein wildes gewussel, wo man gekommen und gegangen ist wann man wollte. …“ – Diese Beschreibung macht hinreichend deutlich, dass im „Normalbetrieb“ letztlich überhaupt kein Abstand zwischen der Mehrheit der Akteure besteht und im Falle der Anwesenheit auch nur eines Virusträgers eine Infektionsgefahr für alle anderen Anwesenden besteht, zumal in vielen Fällen der mit der sexuellen Betätigung notwendigerweise verbundene körperliche Kontakt auch mit wechselnden Partnern besteht.

Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, § 10 Abs. 1 Nr. 2 CoronaSchVO verstoße gegen höherrangiges Recht, weil die Bestimmung keine Regelung über eine Ausnahme- oder Befreiungsmöglichkeit enthalte, mithin gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Denn eine solche ist nicht nur angesichts der schon seit Längerem wieder steigenden Infektionszahlen nicht geboten, sondern auch angesichts der betrieblichen Eigenart eines Swingerclubs schon nicht geeignet, den Regelungszweck der Verhinderung der Weiterverbreitung des Coronavirus zu erreichen. So erscheint bereits das Tragen eines Mund-Nase-Schutzes durch die Akteure lebensfremd und könnte angesichts der Vielzahl der üblicherweise Anwesenden auch kaum kontrolliert werden, schon gar nicht in den Separees. Auch zeigt nicht zuletzt der vorliegende Fall, dass sich die Pflicht zur Erhebung der Kundenkontaktdaten und Aufenthaltszeiträume gerade auch mit Blick auf den Wunsch zumindest einiger Gäste nach Diskretion nicht zuverlässig umsetzen lässt. Nur am Rande sei erwähnt, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Hygienekonzept für einen Weiterbetrieb des Swingerclubs schon nicht schlüssig ist. So ist dort eine Begrenzung der Gästezahl auf 70 bei einer Betriebsfläche von 890 qm –abzüglich der Fläche der Zimmer ca. 740 qm- vorgesehen. Allerdings sind davon ca. 600 qm Gartenfläche und damit nur bei gutem Wetter nutzbar, so dass bei Schlechtwetterlagen ggf. für 70 Personen nur 140 qm Fläche zum Aufenthalt verfügbar sind und mithin je Gast nur eine Fläche von 2 qm zur Verfügung stünde.

Soweit sich die Antragstellerin im Zusammenhang mit Regelungen in anderen Bundesländern auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG beruft, kann sie hiermit nicht gehört werden. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle derselben Stelle zuzurechnen sind. Denn der Gleichheitssatz bindet einen Träger öffentlicher Gewalt allein in seinem Zuständigkeitsbereich. Ein Bundesland verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderes Bundesland einen gleichen Sachverhalt anders behandelt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2020 -13 B 800/20- juris, Rdn. 78f (diese Entscheidung betrifft i.Ü. die Frage der Rechtmäßigkeit der Schließung von Bordellen).

Ziffer 3 der Ordnungsverfügung der Bürgermeisterin der Stadt X. vom 14. Juli 2020 enthält schließlich keine eigenständige Beschwer mehr, da der Betrieb der Antragstellerin mit Zustimmung der Antragsgegnerin entsprechend der erteilten Konzession vom 17. Oktober 2013 seit dem 17. Juli 2020 wieder als Gaststättenbetrieb geöffnet ist.

Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 56, 57, 58, 60 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG erfolgt. Es war der volle Auffangwert in Ansatz zu bringen, da Ziel des Antrages die dauerhafte Fortführung des Betriebes der Antragstellerin ist. Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.Die Beschwerdeschrift soll möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.