Verwaltungsgericht Düsseldorf, 29. Kammer — 29 L 2256/20

Der am 9. November 2020 sinngemäß gestellte Antrag,

im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass § 10 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in der Fassung vom 30. Oktober 2020 dem „Private-Spa“-Betrieb der Klägerin mit mehreren Wellness-Suiten in dem Gebäude I. M.---straße 000, 00000 Z. , nicht entgegensteht, sofern die Vorgaben der §§ 1-4b der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in der Fassung vom 30. Oktober 2020 eingehalten werden und die gleichzeitige Nutzung pro Wellness-Suite auf zwei Personen beschränkt wird,

hat keinen Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

I. Das erkennende Gericht ist gemäß § 45 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sachlich zuständig, da die Antragstellerin die Verletzung subjektiver Rechte und nicht die abstrakt-generelle Kontrolle der maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 in der ab dem 10. November 2020 gültigen Fassung begehrt, so dass eine einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO, das gleichrangig neben § 123 VwGO existiert, ausscheidet.

Vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. April 2015 – 2 B 177/15.NE –, juris, Rn. 22.

Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass er in der Sache auf eine vorläufige Feststellung zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis existiert vorliegend zwischen der Antragstellerin als Normadressatin und der Antragsgegnerin, die als gemäß § 28 Infektionsschutzgesetz (InfSchG) i. V. m. § 3 Abs. 1 Infektionsschutz- und Befugnisgesetz NRW (IfSBG) i. V. m. § 17 Abs. 1 CoronaSchVO zuständige örtliche Ordnungsbehörde die Möglichkeit hat, die streitgegenständliche Rechtsnorm gegenüber der Antragstellerin zu konkretisieren oder zu individualisieren und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse zu treffen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – Az.: 13 B 238/17 –, juris, Rn. 13, 19.

Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, da ihr für den Fall, dass sie entgegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO ihre Dienstleistungen anbietet, gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG in Verbindung mit § 18 Abs. 1, 2 Nr. 13 CoronaSchVO die Auferlegung eines Bußgeldes oder die Schließung durch Ordnungsverfügung droht.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht auch nicht die Regelung des § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Ein Fall des § 80 VwGO liegt nicht vor. Mit der E-Mail vom 6. November 2020 hat die Antragsgegnerin keinen selbständig vollziehbaren Verwaltungsakt erlassen, sondern lediglich die nach der CoronaSchVO aus ihrer Sicht bestehende Rechtslage erläutert.

II. Der Antrag ist bei summarischer Prüfung jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung insbesondere zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) muss der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen. Nimmt die gerichtliche Entscheidung – wie vorliegend – die Hauptsache vorweg, so muss ein Obsiegen des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein und ihm müssen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Für den Hauptantrag fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronSchVO ist der Betrieb von Schwimm- und Spaßbädern, Saunen, Thermen und ähnlichen Einrichtungen bis zum 30. November 2020 untersagt. Die Antragstellerin betreibt nach ihrem eigenen Vortrag Saunen mit zusätzlichen Wellness-Komponenten, so dass sie grundsätzlich dem Anwendungsbereich dieser Regelung unterfällt.

§ 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO ist auch nicht verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass eine Öffnung des Betriebs der Antragstellerin in Betracht käme. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin keine offene Sauna betreibt, die sich durch eine Vielzahl gemeinschaftlich genutzter Flächen (Gänge, Wartebereiche, Bar, Ruheräume, Gemeinschaftssauna, Gemeinschaftsduschen, Gemeinschaftsumkleiden) auszeichnet, sondern so genannte Wellness-Suiten anbietet, bei denen es sich um einzelne, in sich abgeschlossene Räumlichkeiten handelt, die von maximal zwei Personen benutzt werden. Dennoch ist der mit der zwangsweisen Schließung verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit bei summarischer Prüfung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar.

Das Verbot des Betriebs von Freizeit- und Vergnügungsstätten dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Die Corona-Pandemie begründet angesichts der in jüngster Zeit erfolgten rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl der nachweislich infizierten Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.

OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 24 ff.

Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten im Freizeitbereich sind geeignet, Infektionsrisiken zu reduzieren. Zwar zeichnet sich der Betrieb der Antragstellerin, angefangen von der Buchung einer Kabine über das Aufsuchen derselben bis hin zum Bezahlen und Verlassen des Betriebes durch einen hohen Grad der Automatisierung aus, so dass – verglichen mit einer offenen Sauna – ein großer Teil persönlicher Kontakte entfällt. Dennoch kann trotz aller denkbaren Vorsichtsmaßnahmen und Hygienekonzepte nicht ausgeschlossen werden, dass es im Rahmen des Besuchs der Einrichtung der Antragstellerin zu Drittkontakten kommt, die gerade nach dem Sinn und Zweck von § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO verhindert werden sollen. So gibt die Antragstellerin selbst zu bedenken, dass sich die Kunden etwa fünf Minuten vor Beginn des gebuchten Wellness-Aufenthaltes in der Anlage einfinden sollen, wo sie auf einen Check-In-Code warten müssen, und dass sie hinter der sodann zu passierenden Vereinzelungsanlage erneut Zeit zu verbringen haben, bis ihnen angezeigt wird, ob die gebuchte Suite bereits fertig ist oder ob sie noch einen Moment warten müssen. Darüber hinaus kommt es in Ansehung des von der Antragstellerin übermittelten Grundrisses auf den Gängen des Betriebes zwangsläufig zu weiteren Begegnungen mit anderen Besuchern oder den Reinigungskräften. Weitere Kontakte sind für den Fall zu erwarten, dass sich Besucher wegen einer Fehlfunktion einer Einrichtung an das Personal vor Ort wenden müssen. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs ist zudem zu berücksichtigen, dass bereits die Öffnung von Freizeit- und Vergnügungsstätten für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren Sozialkontakten führt, indem Menschen sich, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, in der Öffentlichkeit bewegen und dort etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln aufeinandertreffen. Nicht zuletzt auch dieser Effekt soll nach dem Willen des Verordnungsgebers mit den insgesamt ergriffenen Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung aus den oben beschriebenen Gründen deutlich reduziert werden.

OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 24 ff.

Das Verbot ist auch erforderlich. Ein anderes, die Berufsfreiheit weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell ist zwar denkbar (Hygienekonzepte), aber im Hinblick auf die derzeitige Infektionsdynamik nicht vergleichbar effektiv wie die Betriebsschließung. Angesichts der Diffusion des Infektionsgeschehens und des Umstandes, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,

Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand: 15. November 2020, S. 2,

verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil von ihrem Betrieb keine erhöhte Infektionsgefahr ausgehe.

Das Verbot ist nach summarischer Prüfung auch angemessen. Zwar greift die Untersagung in erheblicher Weise in die Berufsfreiheit ein. Angesichts des derzeitigen exponentiellen Anstiegs der Infektionszahlen, der staatlichen Unterstützungsmaßnahmen (Wirtschaftshilfeprogramm des Bundes über 10 Mrd. Euro, Überbrückungshilfe des Bundes, NRW Überbrückungshilfe Plus) und des Umstandes, dass die Verordnung zeitlich begrenzt ist, steht der Grundrechtseingriff jedoch nicht außer Verhältnis zu der verordneten Schließung.

Die Antragstellerin kann aus Art. 3 Abs. 1 GG ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ableiten. Der Verordnungsgeber durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen Dienstleistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen und dementsprechend einige Teile des öffentlichen Lebens beschränken, andere demgegenüber offenhalten.

OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 54 (Fitnessstudio).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung insbesondere nicht darin, dass Fußpflege- und Friseurdienstleistungen nicht untersagt sind (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO). Hierbei handelt es sich nämlich – anders als bei dem Betrieb der Antragstellerin – typischerweise um Dienstleistungen, die schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung zuzuordnen sind.

OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 – 13 B 1635/20.NE –, juris, Rn. 65.

Soweit die Antragstellerin ferner darauf verweist, dass der Betrieb von Sonnenstudios nicht untersagt worden sei, fehlt es bereits an einem annähernd vergleichbaren Sachverhalt. Bei der Nutzung von Sonnenstudios steht wegen der gezielten UV-Bestrahlung des ganzen Körpers oder Partien davon der Aspekt der Haut- und Körperpflege im Vordergrund, während mit dem gezielten Schwitzvorgang in der Sauna wegen des erhöhten Bedarfs an Sauerstoff eine gesteigerte Atemaktivität (sog. Tachypnoe) und damit ein hoher Virenausstoß einhergeht, der insbesondere auch noch bei Verlassen des Gebäudes zutage treten kann. Zudem stellt sich das Infektionsrisiko im Betrieb der Antragstellerin aufgrund des Umstandes, dass jede der vorhandenen Kabinen mit gleichzeitig zwei Personen belegt werden kann, wohingegen es sich in Sonnenstudios um Einzelkabinen handelt, ungleich größer dar. Dies gilt insbesondere für den Begegnungsverkehr in den Wartebereichen und in den Gängen der von der Antragstellerin betriebenen Einrichtung. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Betrieb von Sonnenstudios als „ ähnliche Einrichtungen “ im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO nicht ebenfalls untersagt ist.

Schließlich verfängt auch der Verweis der Antragstellerin auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichts München nicht, wonach ein Wellnessbetrieb, der sich durch Einzelräume auszeichnet, die von maximal zwei Personen gleichzeitig genutzt werden dürfen, keine „ vergleichbare Freizeiteinrichtung “ im Sinne der seinerzeitigen bayrischen Verordnung sei.

VG München, Beschluss vom 3. Juni 2020 – M 26 E 20.2218 –, juris, Rn. 29 ff.

Diese Entscheidung ist schon deshalb nicht auf die vorliegende Konstellation übertragbar, weil ihr eine andere Verordnung eines anderen Bundeslandes zugrunde liegt, weil sie inhaltlich eine abweichende Fragestellung betrifft (Übertragung von Lockerungen) und weil sie in einem mit der jetzigen Situation des exponentiellen Anstiegs der Infektionszahlen nicht vergleichbaren zeitlichen Kontext abgefasst wurde, als nämlich die damaligen – im Verhältnis zur derzeitigen Lage ohnehin geringen – Infektionszahlen einen so niedrigen Stand erreicht hatten, dass es zu schrittweisen Lockerungsmaßnahmen gekommen war.

2. Der Antrag ist aber auch deshalb unbegründet, weil die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Sie hat nicht dargetan, dass es für sie unzumutbar wäre, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, weil sie dadurch wesentliche Nachteile erleidet. Sie behauptet, dass ihr aufgrund der Schließung des streitgegenständlichen Betriebs allein im November 2020 ein Gewinn in Höhe von 70.500,00 € entgehe, ohne überhaupt ihre Einnahmen zu benennen und ihre Fixkosten anzugeben, geschweige denn ihre Ausführungen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft zu machen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Festsetzung des Streitwerts nach der sich aus dem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG scheidet vorliegend aus, weil – wie dargelegt – offen bleibt, aufgrund welcher Daten und Annahmen der von der Antragstellerin genannte Betrag in Höhe von 70.500,00 € zustande gekommen ist. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.