Verwaltungsgericht Düsseldorf, 10. Kammer — 10 L 1946/21

Der am 2. September 2021 gestellte Antrag,

im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass der Antragsteller vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht verpflichtet ist, sich auf Grundlage der Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2021 und 26. August 2021 einer ärztlichen Untersuchung gemäß § 48 BBG zur Überprüfung, ob die Voraussetzungen, die zu seiner Dienstunfähigkeit geführt haben, weiterhin vorliegen, zu unterziehen,

hat keinen Erfolg.

Es spricht Einiges dafür, dass der Antrag bereits unzulässig ist, weil es sich bei der Untersuchungsanordnung um eine behördliche Verfahrenshandlung handeln dürfte, gegen die ein Rechtsbehelf nach § 44a Satz 1 VwGO nur gleichzeitig mit dem gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelf geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angreifbar, sondern – falls der Beamte der Anordnung nicht folgt – nur im Rahmen des (Eil- oder Klage-)Verfahrens gegen die nachfolgende Zurruhesetzungsverfügung (inzidenter) gerichtlich überprüfbar,

BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5/18 –, juris, Rn. 18 ff.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. August 2019 – 1 B 535/19 –, juris, Rn. 6 ff., und vom 26. August 2019 – 6 A 1026/19 –, juris, Rn. 4 ff.,

während andere Oberverwaltungsgerichte ihr entgegengetreten sind und die isolierte Angreifbarkeit von Untersuchungsanordnungen im Zurruhesetzungsverfahren bejahen,

vgl. z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. Oktober 2020 – 2 B 11161/20 –, juris Rn. 7 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Juni 2021 – OVG 4 S 6/21 –, juris, Rn. 4 ff.

Das beschließende Gericht lässt diese Streitfrage ebenso offen wie die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf eine – hier in Rede stehende – auf der Grundlage des § 46 Abs. 7 BBG an einen Ruhestandsbeamten ergangene Untersuchungsanordnung, deren Nichtbefolgung nach § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BBG als Dienstvergehen gilt, übertragen werden kann. Denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedenfalls unbegründet.

Es fehlt an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass er vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht verpflichtet ist, sich auf Grundlage der Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2021 und 26. August 2021 einer ärztlichen Untersuchung gemäß §§ 46 Abs. 7, 48 BBG zu unterziehen. Denn die durch die genannten Schreiben erfolgte Weisung der Antragsgegnerin an den Antragsteller, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist aller Voraussicht nach rechtmäßig.

Sie findet ihre rechtliche Grundlage in § 46 Abs. 1 und Abs. 7 BBG. Nach § 46 BBG sind Beamtinnen und Beamte, die wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurden, verpflichtet, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, wenn ihnen im Dienstbereich ihres früheren Dienstherrn ein Amt ihrer früheren oder einer anderen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden soll und zu erwarten ist, dass sie den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügen (Satz 1). Der Dienstherr ist verpflichtet, in regelmäßigen Abständen das Vorliegen der Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit zu überprüfen, es sei denn, nach den Umständen des Einzelfalls kommt eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nicht in Betracht (Satz 2). Nach § 46 Abs. 7 Satz 1 BBG sind Beamtinnen und Beamte zur Prüfung ihrer Dienstfähigkeit verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen.

Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind hier erfüllt. Der Antragsteller ist mit Ablauf des 31. Dezember 1996 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Antragsgegnerin, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen, ob die seinerzeit festgestellten Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit noch vorliegen. Zu diesem Zweck hat sie den Antragsteller angewiesen, sich einer ärztlichen Untersuchung bei dem als Gutachter zugelassenen Arzt für Innere Medizin Dr. M. Y. zu unterziehen. Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 2 BBG ist die Überprüfung, ob die Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit noch vorliegen, als Verpflichtung des Dienstherrn ausgestaltet, die nicht von weiteren Voraussetzungen abhängt, insbesondere nicht davon, dass es Hinweise auf eine möglicherweise wiederhergestellte Dienstfähigkeit des Beamten gibt. Selbst wenn man das Vorliegen solcher Hinweise für erforderlich halten sollte, ist die an den Antragsteller ergangene Untersuchungsanordnung rechtmäßig, weil der Antragsteller in einem am 21. Januar 2021 ausgefüllten Fragebogen selbst angegeben hat, dass er seit dem Jahr 2002 in einem zeitlichen Umfang von 8 bis 10 Stunden monatlich handwerkliche Hilfsarbeiten ausführt. Diese – wenn auch geringfügige – Erwerbstätigkeit gibt ausreichenden Anlass zur Prüfung, ob der Antragsteller nach wie vor dienstunfähig ist, zumal die Feststellung der Dienstunfähigkeit ca. 25 Jahre zurückliegt.

Die vom Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch.

Die von ihm vertretene Auffassung, der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte hätten beteiligt werden müssen, trifft nicht zu. Nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beamten bei Einstellung und Anstellung. Danach dürfte ein Mitbestimmungsrecht auch bei einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBG bestehen, nicht jedoch bei der dieser Entscheidung vorgelagerten Weisung, sich zur Prüfung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen. Eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ist nicht erforderlich, weil die Überprüfung der Dienstfähigkeit des Antragstellers die in § 25 Abs. 2 Nr. 2 BGleiG genannten Belange offensichtlich nicht berührt.

Die Antragsgegnerin hat ihre Befugnisse aus § 46 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 BBG auch nicht verwirkt. Zwar kommt grundsätzlich auch eine Verwirkung von Befugnissen einer Behörde in Betracht. Ein Recht kann aber nur verwirkt werden, wenn und soweit es zur Disposition des jeweiligen Inhabers steht. Hinsichtlich unverzichtbarer Rechte und Befugnisse und in Bereichen, in denen dem öffentlichen Interesse besonderes Gewicht zukommt, ist eine Verwirkung in der Regel nicht möglich.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 53 Rn. 43 f. mit weiteren Nachweisen.

So verhält es sich hier. Die Antragsgegnerin hat nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, in regelmäßigen Abständen das Vorliegen der Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit zu überprüfen. Diese gesetzliche Verpflichtung kann nicht verwirkt werden, weil an der Reaktivierung nicht mehr dienstunfähiger Beamter ein großes öffentliches Interesse besteht. Es kommt hinzu, dass allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin dieser Verpflichtung über einen Zeitraum von 24 Jahren nicht nachgekommen ist, für die Annahme einer Verwirkung, wenn sie grundsätzlich in Betracht käme, nicht ausreichen würde.

Der Einwand des Antragstellers, ihm wäre eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nicht mehr zuzumuten, da die Tätigkeit, die er vor seiner Zurruhesetzung ausgeübt habe (Fernmeldemechaniker), durch den Wandel von der analogen zur digitalen Technik nicht mehr vorhanden sei, greift ebenfalls nicht durch. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin klargestellt, dass die Aufgaben eines Fernmeldehandwerkers im Grundsatz immer noch fortbestehen und die Umstellung von analoger zu digitaler Informationsübertragung an der handwerklichen Ausführung nichts ändert. Im Übrigen könnte die Untersuchungsanordnung allenfalls dann rechtswidrig sein, wenn schon jetzt feststünde, dass der Antragsteller unfähig ist, die heutzutage im mittleren fernmeldetechnischen Dienst zu erfüllenden Aufgaben zu bewältigen, und er sich die notwendigen Kenntnisse auch nicht mehr aneignen könnte. Dafür gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte.

Die vom Antragsteller zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine Untersuchungsaufforderung,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. April 2014 – 2 B 80/13 –, juris, Rn. 8 ff., und vom 16. Mai 2018 – 2 VR 3/18 –, juris, Rn. 6, jeweils m.w.N.,

ist hier nicht einschlägig, weil sich die an einen Ruhestandsbeamten gerichtete Untersuchungsanordnung (§ 46 Abs. 7 BBG) von der an einen aktiven Beamten, über dessen Dienstunfähigkeit Zweifel bestehen, gerichteten Untersuchungsanordnung (§ 44 Abs. 6 BBG) grundlegend unterscheidet. Insoweit teilt der beschließende Einzelrichter die Auffassung des Verwaltungsgerichts Oldenburg und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen Beschluss vom 19. Juli 2018 – 6 B 2833/18 – Bezug.

Das vom Antragsteller vorgelegte Attest einer Fachärztin für Allgemeinmedizin – Psychotherapie – vom 20. Januar 2021 enthält lediglich die nicht näher begründete Einschätzung, dass ihm angesichts des hohen Leidensdrucks und des mittlerweile fortgeschrittenen Alters nach 25 Jahren Pause eine Rückversetzung in den Dienst aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zumutbar sei. Dieses Attest macht die Untersuchung des Antragstellers durch einen Amtsarzt bzw. einen als Gutachter zugelassenen Arzt nicht entbehrlich, sondern erfordert sie geradezu, um sich ein umfassendes Bild vom Gesundheitszustand des Antragstellers machen zu können. Eine Konkretisierung des Untersuchungsauftrages ist der Antragsgegnerin nicht möglich, da sie nicht über nähere Erkenntnisse dazu verfügt, unter welchen gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Antragsteller heute noch leidet und ob diese weiterhin seine Dienstunfähigkeit begründen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.