Verwaltungsgericht Düsseldorf, 24. Kammer — 24 L 1037/21

Der am 11. Mai 2021 gestellte Antrag,

es wird festgestellt, dass

1. die Einrichtung der Antragstellerin mit der Durchführung von Rehabilitationsmaßnahmen, auch unter Verwendung des medizinischen EMS-Geräts, mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter nicht unter den Begriff „Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen“ im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 23. April 2021 des Landes Nordrhein-Westfalen (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) sowie inhaltsgleicher Nachfolgeregelungen fällt bzw. diese Regelung dem Betrieb der Einrichtung der Antragstellerin nicht entgegenstehet, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden und

2. dass es sich bei den Gesundheitsanwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter, auch unter Verwendung des medizinischen EMS-Geräts, der Antragstellerin in ihrer Gesundheitseinrichtung um eine zulässige medizinisch notwendige Dienstleistung im Sinne von § 12 Abs. 2 S. 3 CoronaSchVO sowie inhaltsgleiche Nachfolgeregelungen handelt, welche die Antragstellerin durchführen darf, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden, hilfsweise festzustellen, dass

a) es sich bei der Einrichtung der Antragstellerin um eine zulässige Dienstleistung im Sinne von § 12 Abs. 1 CoronaSchVO sowie inhaltsgleiche Nachfolgeregelungen handelt, welche die Antragstellerin durchführen darf, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden,

b) die Antragstellerin nicht verpflichtet ist, der in der Verordnung enthaltenen Schließungsverfügung Folge zu leisten,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.

Er ist insbesondere statthaft, weil die Antragstellerin ihr Begehren in der Hauptsache im Wege der Feststellungsklage nach § 43 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) verfolgen könnte. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist.

Vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 26. November 2020 – 1 B 156/20 –, juris, Rn. 6 m.w.N.

Ein solches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor. Zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin als Rechtsträgerin der örtlichen Ordnungsbehörden, die gemäß § 3 Abs. 1 des Gesetze zur Regelung besonderer Handlungsbefugnisse im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler oder landesweiter Tragweite und zur Festlegung der Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (Infektionsschutz- und Befugnisgesetz– IfSBG-NRW) zuständige Behörden unter anderem i. S. d. §§ 28, 30 und 31 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sind und die gegenüber den Normadressaten zur Überwachung und Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen Bestimmungen und damit auch zu deren verbindlichen Auslegung berufen sind,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 01. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 13,

ist streitig, ob bzw. inwiefern § 9 Abs. 1 S. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung –CoronaSchVO) in der Fassung vom 12. Mai 2021 auf die Antragstellerin Anwendung findet. Die durch die Verordnung begründete Pflichtenbeziehung zwischen den Beteiligten hat sich durch den gegenteiligen Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin und die damit verbundene Behauptung der rechtlichen Unzulässigkeit der von der Antragstellerin konkret beschriebenen Tätigkeit zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet.

Zum richtigen Antragsgegner vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 11 m.w.N.

Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da sie diese Dienstleistung in der konkret beschriebenen Form weiter anbieten möchte.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung insbesondere zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) muss der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen. Nimmt die gerichtliche Entscheidung – wie vorliegend – die Hauptsache vorweg, so muss ein Obsiegen des Antragstellers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein und ihm müssen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

1. Das von der Antragstellerin betriebene EMS-Studio unterfällt § 9 Abs. 1 S. 1 der CoronaSchVO NRW. Danach ist der Freizeit- und Amateursportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen unzulässig.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin ihr EMS-Studio richtigerweise als Fitnessstudio qualifiziert.

Vgl. hierzu ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 01. März 2021 – 13 B 1930/20 –, Rn. 14-19 m.w.N.; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 09. Dezember 2020 – 3 B 381/20 –, juris, Rn. 34.

Gehört das von der Antragstellerin betriebene EMS-Studio zu den Fitnessstudios und ist die Betätigung der Kunden dem Bereich des Freizeitsportes zuzuordnen, so ist diese Betätigung gem. § 9 Abs. 1 S. 1 CoronaSchVO (zumindest) bis zum 4. Juni 2021 verboten, ohne dass es noch darauf ankommt, wie viele Personen zeitgleich dort trainieren und ob die geltenden Hygienevorschriften eingehalten werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 19.

Die seitens der Antragstellerin beschriebene Tätigkeit unterfällt auch nicht § 9 Abs. 1a) CoronaSchVO, wonach der ärztlich verordnete sowie unter ärztlicher Betreuung und Überwachung durchgeführte Rehabilitationssport nach § 64 Absatz 1 Nummer 3 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) vom Verbot nach Abs. 1 S. 1 ausgenommen ist.

Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen – grds. zur Zeit nicht zulässigem – Freizeitsport im Sinne des § 9 Abs. 1 CoronaSchVO und – erlaubten – Sportangeboten im Sinne der des § 9 Abs. 1a) CoronaSchVO ist danach, ob eine Teilnahme regelmäßig aufgrund einer ärztlichen Verordnung erfolgt. Demgegenüber reicht eine reine medizinische Indikation für die Annahme eines privilegierten Sportangebots im Sinne der eng auszulegenden Ausnahmevorschrift nicht aus. Andernfalls wäre mit Blick darauf, dass jegliche sportliche Betätigung letztlich auch als gesundheitsfördernd angesehen werden kann, eine Abgrenzung kaum bzw. nicht möglich.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2020 – 24 L 2434/20 –, S. 3 des amtlichen Beschlussabdrucks, n.v.

Darüber hinaus muss nach dem Wortlaut der Norm („sowie“) neben der Tatbestandsvoraussetzung des ärztlich verordneten Rehabilitationssports als weitere (kumulative) Tatbestandsvoraussetzung die Durchführung unter ärztlicher Betreuung und Überwachung hinzutreten. Hierfür streitet auch eine systematische Auslegung, da § 64 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX, auf den § 9 Abs. 1a) CoronSchVO ausdrücklich Bezug nimmt, von „ärztlich verordneten Rehabilitationssport in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung“ spricht.

Ausgehend hiervon hat die Antragstellerin nach bisheriger Aktenlage schon nicht glaubhaft gemacht, dass eine Teilnahme an ihren Sportangeboten regelmäßig aufgrund einer ärztlichen Verordnung erfolgt. Bei der beschriebenen Tätigkeit der Antragstellerin handelt es sich um eine im Einzelfall – z.B. bei Rückenbeschwerden – unter Umständen zwar aus gesundheitlichen Gründen empfohlene Maßnahme, die aber – wie ausgeführt – zum Freizeitsport im Sinne des § 9 Abs. 1 der Verordnung gehört und deshalb den Beschränkungen dieser Vorschrift unterliegt. Denn zum Freizeitsport gehört auch der aus gesundheitlichen Gründen medizinisch empfohlene Sport ohne ärztliche Verordnung, der vielfältige positive gesundheitliche Auswirkungen haben kann.

So auch Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 26. November 2020 – 1 B 156/20 –, juris, Rn. 19; VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2020 – 24 L 2434/20 –, S. 3 des amtlichen Beschlussabdrucks, n.v.

Jedenfalls aber hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass in ihrer Einrichtung Rehabilitationssport unter ärztlicher Betreuung und Überwachung durchgeführt wird. Der für diesen Bereich zuständige Angestellte der Antragstellerin, Herr N. M. , ist nach ihren Ausführungen Sporttherapeut, zertifizierter Fachübungsleiter im Bereich Rehabilitationssport und Orthopädie sowie lizensierter EMS-Trainier. Dass er – oder ein anderer Angestellter – zugleich auch eine ärztliche Aufsicht gewährleisten kann,

vgl. hierzu Jabben, in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Auflage 2020, § 64 Rn. 11; Kemper, in: Ehmann/Karmanski/Kuhn-Zuber, Gesamtkommentar SRB, 2. Auflage 2018, § 64 SGB IX, Rn. 11,

trägt sie demgegenüber schon nicht vor. Allein die – seitens der Kammer nicht in Abrede gestellte – fachkundige Anleitung und Überwachung reicht, anders als beim Funktionstraining nach § 64 Abs. 1 Nr. 4 SGB IX – auf den § 9 Abs. 1a CoronaSchVO gerade nicht Bezug nimmt –, nicht aus. Inwieweit die Antragstellerin zur Abrechnung gegenüber den Krankenkassen berechtigt ist, ist daher unerheblich.

2. Ist der Betrieb eines EMS-Studios nach dem Vorstehenden als Betrieb eines Fitnessstudios anzusehen und hat diese Betätigung in § 9 CoronaSchVO eine eigenständige/besondere Regelung erfahren, so kommt ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 12 Abs. 1 oder Abs. 2 CoronaSchVO nicht in Betracht, da andernfalls die insoweit speziellere Regelung des § 9 Abs. 1, Abs. 1a CoronaSchVO umgangen würde.

Vgl. VG Düsseldorf Beschluss vom 18. November 2020 – 26 L 2275/20 –, S. 4 des amtlichen Beschlussabdrucks, n.v.; im Ergebnis bestätigt durch das OVG NRW, Beschluss vom 01. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 21.

Darüber hinaus vermag die Kammer die von der Antragstellerin angenommene Vergleichbarkeit zu den in § 12 Abs. 2 S. 3 CoronaSchVO genannten Dienstleistern im Gesundheitswesen nicht zu erblicken. Insbesondere sind Physiotherapien als die Einrichtungen der Antragstellerin kein Angebot des Freizeitsports und der Freizeitgestaltung, sondern ärztlich verordnete, medizinisch notwendige Heilbehandlungen. Diese wesentlich andere Zweckrichtung physiotherapeutischer Angebote steht jeder sonst gegebenen Vergleichbarkeit mit dem Sportangebot der Antragstellerin von vornherein entgegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 18.

Der Antragstellerin ist nach alldem (derzeit) untersagt, ihren Betrieb fortzuführen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Bei der Streitwertfestsetzung geht die Kammer davon aus, dass die Antragstellerin mit ihren verschiedenen Anträgen letztlich das gleiche Begehren verfolgt, nämlich die Feststellung, dass ihr Sportangebot durch die Coronaschutzverordnung nicht untersagt ist.

So auch OVG NRW, Beschluss vom 01. März 2021 – 13 B 1930/20 –, juris, Rn. 23.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.