Verwaltungsgericht Düsseldorf, 26. Kammer — 26 L 2219/21

Der am 7. Oktober 2021 bei Gericht eingegangene Antrag,

im Wege der einstweiligen Anordnung die an den Antragsteller gerichtete dienstliche Weisung der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2021, ab dem 1. Tag der Erkrankung zum Nachweis der Dienstunfähigkeit ein amtsärztliches Attest vorzulegen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache einstweilen auszusetzen,

hat keinen Erfolg.

Das nach § 123 VwGO formulierte Begehren ist unstatthaft, weil hier ein Fall des § 80 VwGO vorliegt, der hinsichtlich der Verfahrensart Vorrang genießt, vgl. § 123 Abs. 5 VwGO. Entgegen der Auffassung des Antragstellers handelt es sich bei der auf § 62 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW gestützten Nachweispflicht nicht um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung, sondern um einen Verwaltungsakt.

Grundlegend: VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2014 – 2 L 951/14 –, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2014 – 6 B 910/14 –, sowie VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2021 – 2 L 1017/21 –, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2021 – 6 B 1155/21 –, alle Entscheidungen nachgewiesen bei juris.

Das vom Antragsteller zitierte Urteil des BVerwG vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, nachgewiesen bei juris, bezieht sich auf eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der (Polizei-)Dienstunfähigkeit und stellt sich gegenüber der hier streitgegenständlichen Maßnahme als aliud dar. Die vom Antragsteller angeführte Rechtsprechung des VG Augsburg (Urteil vom 1. Februar 2006 – Au 04.716 –, juris) bezieht sich zwar auf eine Anordnung zur Vorlage eines amtsärztlichen Attestes. Die dort vertretene Auffassung, es fehle an der Verwaltungsaktqualität, wird aber als streitig gekennzeichnet und dürfte durch die jüngere Rechtsprechung, insbesondere die des OVG NRW, als überholt zu bewerten sein.

Legt man das Begehren des Antragstellers als Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO aus, fehlt ihm das erforderliche Rechtsschutzinteresse, weil sein gegen den Bescheid vom 27. Januar 2021 erhobener, als Anfechtungsklage auszulegender Rechtsbehelf mit dem Geschäftszeichen 26 K 6875/21 bereits kraft Gesetzes, nämlich gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, aufschiebende Wirkung entfaltet hat. Der streitgegenständliche Bescheid vom 27. Januar 2021 ist weder kraft Gesetzes noch aufgrund einer Anordnung im Einzelfall sofort vollziehbar, vgl. § 80 Abs. 2 VwGO.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte für einen faktischen Vollzug vor, der es dem Gericht ermöglicht, in Fällen, in denen die Vollzugsbehörde die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs missachtet, im Tenor eine Feststellung im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu treffen und ggf. Vollzugsfolgen zu beseitigen. Denn nach Bekanntgabe der Weisung, die der Antragsteller in den März 2021 verortet, ist der Antragsteller der Nachweispflicht freiwillig gefolgt. Mit Erhebung der Klage im Oktober 2021 kann er sich auf § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO berufen. Dass die Antragsgegnerin sich dieser gesetzlichen Rechtsfolge widersetzen wird, indem sie Sanktionen gegen den Antragsteller durchzusetzen beabsichtigt, falls dieser nunmehr der Nachweispflicht nicht mehr nachkommen will, ist weder vorgetragen, noch ergeben sich Anhaltspunkte in diese Richtung aus dem zur Verfügung stehenden Aktenmaterial.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt die Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.