Verwaltungsgericht Düsseldorf, 7. Kammer — 7 L 937/21

Der am 28. April 2021 sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 920/21 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. April 2021 anzuordnen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag ist dahingehend umzudeuten, dass beantragt wird, festzustellen, dass die Klage der Antragstellerin aufschiebende Wirkung hat, soweit sie sich gegen Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids richtet, da die Beteiligten fälschlich davon ausgehen, dass die Klage insoweit keine aufschiebende Wirkung hat. Die Antragsgegnerin hat am Ende des Bescheids – nach der Rechtsbehelfsbelehrung – angegeben, dass eine Klage gegen Ziffer 1 ihres Bescheids gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung habe. Auch der Antragsteller hat in der Antragsschrift vom 28. April 2021 unter II. erklärt, der Klage komme keine aufschiebende Wirkung zu.

Vgl. zur Feststellungsklage in diesem Fall VG Berlin, Beschluss vom 22. Juni 2018 – 27 L 86.18 –, juris, Rn. 189.

Der in dem genannten Sinne verstandene zulässige Antrag ist ferner begründet. Die Klage hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Ziffer 1 des Bescheids richtet. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dies gilt nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten.

Die auf Aufhebung der Ziffer 1 der Verfügung vom 12. April 2021 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Die angefochtene Verfügung ist ein feststellender Verwaltungsakt über das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts. Im Hinblick auf die Vermutung der Freizügigkeit von Unionsbürgern und den Grundsatz, dass Unionsbürger und ihre Angehörigen weitestgehend aus dem Geltungsbereich des allgemeinen Aufenthaltsrechts herausgenommen werden, setzt die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU vom Aufenthaltsgesetz einen Feststellungsakt der zuständigen Behörde voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 1 C 22/14 –, juris, Rn. 12.

Ziffer 1 des Bescheids ist nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO). Insbesondere ist eine gesetzliche Anordnung des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung nicht gegeben. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO erfordert eine konkrete Regelung im Gesetz über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung. Das Freizügigkeitsgesetz/EU trifft eine solche Regelung nicht. Insbesondere ergibt sich ein Wegfall der aufschiebenden Wirkung nicht aus § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU in Verbindung mit § 84 Abs. 1 AufenthG. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG kommt nicht zur Anwendung, weil diese Vorschrift auf die Versagung eines Aufenthaltstitels und das damit einhergehende Erlöschen einer Duldungs- oder Aufenthaltstitelfiktion nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zugeschnitten ist. Eine Feststellung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist damit nicht vergleichbar.

Vgl. ausführlich, insbesondere auch dazu, dass eine analoge Anwendung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach dem Regelungszweck und der Gesetzessystematik nicht in Betracht kommt:VG Münster, Beschluss vom 22. Oktober 2008 – 8 L 481/08 –, juris, Rn. 10 ff.

Der angefochtene Bescheid vom 12. April 2021 ist im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 1 auch nicht für sofort vollziehbar erklärt worden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Der Satz „Die Klage gegen Nr. 1 der Ordnungsverfügung hat gem. § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung“ findet sich weder im Tenor der Verfügung noch in ihrer Begründung, sondern nach der Rechtsbehelfsbelehrung und ist vielmehr als bloßer Hinweis ohne Rechtsqualität zu verstehen. Hierfür spricht auch, dass es im Falle einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO grundsätzlich einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts bedurft hätte, vgl. § 80 Abs. 3 VwGO, an der es im angegriffenen Bescheid ebenfalls mangelt. Des Weiteren fehlt es an der in materieller Hinsicht gebotenen Interessenabwägung zwischen dem Suspensivinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin.

Soweit sich der Eilrechtsschutz gegen die in Ziffer 6 erlassene Abschiebungsandrohung richtet, hat der zulässige Antrag ebenfalls in der Sache Erfolg.

Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt, der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 JustizG NRW sofort vollziehbar ist (wobei dies erst nach einer Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gilt, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU) anzuordnen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse der Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung. Zum anderen sind das sonstige Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen.

Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

Die Abschiebungsandrohung erweist sich bei summarischer Prüfung zwar als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Erlass der Abschiebungsandrohung ist § 7 Abs. 1 Satz 1, 2 FreizügG/EU, dessen Voraussetzungen vorliegen. Insbesondere ist der Antragsteller ausreisepflichtig. Denn die rechtsgestaltende Wirkung der Feststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU auf die Rechtsposition, die durch die Freizügigkeitsvermutung hervorgerufen wird, beendet den rechtmäßigen Aufenthalt auch dann, wenn der Ausländer gegen den feststellenden Verwaltungsakt Anfechtungsklage erhebt. Der Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 VwGO) lässt die Wirksamkeit des Verwaltungsakts unberührt und führt nur zu einem umfassenden Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot, da dem Suspensiveffekt nur Vollzugs- und keine Wirksamkeitshemmung zukommt. Während des Zeitraums bis zur Entscheidung des Gerichts ist der Aufenthalt geduldet.

Vgl. Dienelt , in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 7 FreizügG/EU, Rn. 18.

Die Ausreisepflicht für Unionsbürger entsteht mithin nicht erst mit der Unanfechtbarkeit der Feststellungsentscheidung, sondern bereits mit der Feststellungsentscheidung selbst.

Vgl. VG Münster, Beschluss vom 22. Oktober 2008 – 8 L 481/08 –, juris, Rn. 16, unter Hinweis auf die durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 erfolgte Änderung des § 7 FreizügG/EU.

Dennoch überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Durch die Abschiebung kann die Ausreisepflicht erst vollstreckt werden, wenn sie vollziehbar ist. Die Ausreisepflicht kann – mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung – weiterhin nach allgemeinen verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen erst vollstreckt werden, wenn der sie begründende Verwaltungsakt – hier also die Nichtbestehensfeststellung – entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar kraft behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ist.

Vgl. VG Münster, Beschluss vom 22. Oktober 2008 – 8 L 481/08 –, juris, Rn. 18; Dienelt , in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 7 FreizügG/EU, Rn. 18.

Beides ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger hat gegen den Bescheid rechtzeitig Klage erhoben; eine Anordnung der sofortigen Vollziehung ist wie dargelegt nicht erfolgt. Der Suspensiveffekt der Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO lässt damit zwar den rechtmäßigen Aufenthalt aufgrund der Freizügigkeitsvermutung nicht mehr aufleben, er führt aber dazu, dass die Durchsetzung der Ausreisepflicht durch eine Abschiebung unzulässig ist. Dies rechtfertigt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

Soweit der Antragsteller ferner die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage hinsichtlich der Regelungen in Ziffer 2 bis 5 des angefochtenen Bescheids vom12. April 2021 (Versagung der Aufenthaltserlaubnis) begehrt, ist der Antrag unzulässig.

Dabei kann dahinstehen, ob der Antrag als solcher nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist, da der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels zum Entstehen einer Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG geführt hat und diese durch die Verbescheidung des Antrags wieder erloschen ist, oder ob bei fehlender Statthaftigkeit auf eine Umstellung des vorliegenden Eilrechtsschutzantrags zu einem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hinzuwirken gewesen wäre.

Denn in beiden Fällen fehlt dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Vorläufiger Rechtsschutz kann nur gewährt werden, wenn das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist. Daran fehlt es, wenn eine gerichtliche Entscheidung von vornherein nutzlos ist, weil sie nicht geeignet ist, die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers zu verbessern.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 9 VR 4/07 –, juris, Rn. 3.

Folge einer vom Gericht angeordneten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung des Aufenthaltstitels ist der Ausschluss der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht im Sinne des § 50 Abs. 1 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 2 und § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

Vgl. OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. März 2019 – 2 M 148/18 –, juris, Rn. 10.

Gleiches Ziel wohnt dem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO inne, die Behörde zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeenden Maßnahmen abzusehen.

Dieses Ziel hat der Antragsteller bereits erreicht. Wie oben dargelegt war die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 920/21 gegen Ziffer 6 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. April 2021 anzuordnen, da der Suspensiveffekt der Klage gegen die Verlustfeststellung dazu führt, dass die Durchsetzung der Ausreisepflicht durch eine Abschiebung nicht mehr möglich ist. Während des Zeitraums bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache ist der Aufenthalt des Antragstellers damit geduldet.

Darüber hinaus unterfällt der Antragsteller schon nicht dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsrechts, solange die Verlustfeststellung der Ziffer 1 des Bescheids nicht vollziehbar ist. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist mithin ferner deshalb zu verneinen, da sich seine Rechtsstellung (derzeit) nicht nach dem Aufenthaltsgesetz, sondern nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU beurteilt.

Die Anwendungsbereiche des Aufenthaltsgesetzes einerseits und des Freizügigkeitsgesetzes/EU andererseits sind wie folgt voneinander abzugrenzen: Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG findet das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nimmt damit Ausländer aus dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes bereits dann aus, wenn deren Rechtsstellung vom Freizügigkeitsgesetz/EU (lediglich) geregelt wird. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob diese Ausländer nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU tatsächlich freizügigkeitsberechtigt sind. Dieser Befund wird bestätigt durch § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU. Danach findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat, sofern das Freizügigkeitsgesetz/EU keine besonderen Regelungen trifft. Damit wird vom Gesetzgeber ausdrücklich vorausgesetzt, dass das Freizügigkeitsgesetz/EU bis zur dementsprechenden Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU auch auf Ausländer anwendbar ist, die nicht freizügigkeitsberechtigt sind. § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU bestimmt nicht lediglich eine hinreichende, sondern eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 18 B 665/15 –, juris, Rn. 3 ff.

Von der in § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU vorgegebenen Freizügigkeitsvermutung werden mit Blick auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG die Ausländer erfasst, deren Rechtsstellung durch das Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt wird. Angesprochen werden damit diejenigen Personen, die in § 1 FreizügG/EU aufgeführt werden, denn diese Norm bestimmt den Anwendungs- und damit Regelungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Die gesetzliche Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht gilt deshalb für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Die Definition des Familienangehörigen im Sinne von § 1 FreizügG/EU hat anhand lediglich formaler Kriterien in dem Sinne zu erfolgen, dass jedenfalls der Ehegatte eines Unionsbürgers – hier der Antragsteller als Ehemann einer bulgarischen Staatsangehörigen und folglich Unionsbürgerin – als dementsprechender Familienangehöriger anzusehen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 18 B 665/15 –, juris, Rn. 11 ff.

Angesichts des allumfassenden Freizügigkeitsrechts darf das Aufenthaltsrecht gemäß § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU erst dann zur Anwendung kommen, wenn die Ausländerbehörde auch zulässigerweise den Verlust dieses Rechts vollziehbar festgestellt hat, was vorliegend zu verneinen ist. Andernfalls würde das europäische Grundrecht der Freizügigkeit zur Disposition durch die Exekutive gestellt werden.

Vgl. Oberhäuser , in Hofman, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 11 FreizügG/EU, Rn. 60; Brinkmann , in: Huber/Mantel, Aufenthaltsgesetz/Asylgesetz, 3. Auflage 2021, § 11 FreizügG/EU, Rn. 38. Vgl. mit gleichem Ergebnis auch: Diesterhöft , in: HTK-AuslR, Stand: 7. Februar 2021, § 11 FreizügG/EU, Abs. 14, Rn. 22: Allerdings ist die Bedeutung dieser Regelung bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit ausgesprochen gering, da ohne Ausreisepflicht der Wechsel von FreizügG/EU zum AufenthG keine praktischen Folgen zeitigt. A.A.: Kurzidem , in: Beck’scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, 29. Edition, Stand: 1. Januar 2021, § 11 FreizügG/EU, Rn. 6; VG München, Urteil vom 7. Dezember 2006 – M 24 K 06.2436 –, juris, Rn. 28 (die Verlustfeststellung muss „nicht notwendig unanfechtbar“ sein).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht bewertet das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung hinsichtlich der Verlustfeststellung und der Versagung des Aufenthaltstitels jeweils mit der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000 Euro. Die Abschiebungsandrohung fällt daneben streitwertmäßig nicht ins Gewicht.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.