Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16. Kammer — 16 L 1685/22

Der sinngemäße Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die sich aus der Anlage zu seinem Schreiben an die Antragstellerin vom 25. Juli 2022 ergebenden, die Antragstellerin betreffenden Informationen zu deren Betriebsstätte V.----straße 00 in E. gemäß § 40 Abs. 1a LFGB wie angekündigt zu veröffentlichen.

ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Rechtsanspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz beantragt wird (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Erforderlich im Rahmen der Glaubhaftmachung ist der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.

Diese Voraussetzungen für den Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung sind nicht in vollem Umfang gegeben. Es fehlt an der Glaubhaftmachung des maßgeblichen Anordnungsanspruchs.

Maßgeblicher Anordnungsanspruch ist hier der gesetzlich nicht geregelte, jedoch in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch. Voraussetzung für diesen ist, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung rechtswidrig ist.

Dabei geht es neben der Benennung der Betriebsstätte der Antragstellerin in der V.----straße 00 in E. und des 00. Juni 2022 als Tages der Kontrolle um folgenden konkret geplanten Veröffentlichungstext:

„Es wurde Mäusekot in folgenden Produktionsräumen festgestellt.

• Anlieferungsbereich im Randbereich des Fußbodens und unter den Regalen

• Salat-Küche im Randbereich des Fußbodens und unter den Regalen

• Trockenlager im Randbereich des Fußbodens und unter den Regalen

• Küche im Randbereich des Fußbodens (Lagerung und Zubereitung von Fleisch).

In dem Betrieb werden für die E1. Filialen u.a. folgenden Speisen produziert: Bowls, Suppen, Wraps, Salate, Healthy Pasta“

Zusätzlich ist in Abänderung des ursprünglich geplanten Veröffentlichungstextes nunmehr, wie sich aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 10. August 2022 ergibt, geplant, als „Status der Mängelbeseitigung“ zu formulieren: „Stand 00.06.2022 – Die hygienischen Mängel wurden beseitigt. Eine Schädlingsfreiheitsbescheinigung konnte vorgelegt werden.“

Das Gericht hält es für überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin mit dem vorgenannten Inhalt geplante Veröffentlichung rechtmäßig ist.

Rechtsgrundlage für die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung ist § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 Sätze 1 und 3 LFGB. Nach Satz 1 dieser Vorschrift in der – hier maßgeblichen – aktuellen Fassung informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 38 Absatz 2a Satz 2 auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Artikel 37 Absatz 4 Buchstabe e der Verordnung (EU) 2017/625, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist. Nach Satz 3 kann bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen abweichend von Satz 1 in der Information der Name des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmers sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden. Zusätzlich zu beachten in formeller Hinsicht ist § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB, wonach die Behörde, bevor sie die Öffentlichkeit nach Abs. 1a informiert, den Hersteller oder den Inverkehrbringer anzuhören hat, sofern hierdurch die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Zwecks nicht gefährdet wird.

§ 40 Abs. 1a LFGB verstößt bei summarischer Prüfung nicht gegen höherrangiges EU-Recht, insbesondere Art. 10 der VO (EG) Nr. 178/2002 (BasisVO), obwohl § 40 Abs. 1a LFGB unabhängig vom Vorliegen aktueller Gesundheitsgefahren bzw. -risiken eine behördliche Information vorschreibt. Der EuGH führte in seinem Urteil vom 11. April 2013

C-636/11, juris, Rn. 37

bezogen auf § 40 Abs. 1 Nr. 4 LFGB aus, dass Art. 10 BasisVO dahin auszulegen sei, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, nach der eine Information der Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels und des Unternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht wurde, zulässig sei, wenn ein Lebensmittel zwar nicht gesundheitsschädlich, aber für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sei. Ferner seien die Vorgaben des Art. 7 der VO (EG) Nr. 882/2004 zu beachten. Ohnehin könnte das Gericht die vorgenannte Frage einer etwaigen Europarechtswidrigkeit im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht abschließend beantworten.

So auch VG Mainz, Beschluss vom 17. Dezember 2018 - 1 L 1193/18.MZ -, juris, Rn. 10.

Das Anhörungserfordernis des § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB ist im vorliegenden Fall erfüllt bzw., soweit es anfänglich nicht (vollständig) erfüllt war, ist dieser Mangel geheilt.

Die Verpflichtung zur Anhörung umfasst die Verpflichtung der Behörde, die Äußerungen des Herstellers oder Inverkehrbringers bei der Entscheidung, ob und ggf. wie die Behörde selbst die Öffentlichkeit informiert, zu berücksichtigen.

Zipfel/Rathke LebensmittelR, LFGB § 40 Rn. 63, beck-online.

Dabei muss die Behörde bereits im Rahmen der Anhörung dem Betroffenen den Wortlaut des geplanten Veröffentlichungstextes zur Kenntnis bringen.

Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. November 2019 - 20 CE 19.1995 -, juris, Rn. 44.

Das Gericht geht nicht davon aus, dass eine grundsätzliche Verpflichtung der Behörde besteht, im Anhörungsschreiben auch die Rechtsgrundlagen ihrer beabsichtigten Entscheidung zu nennen, sondern dass es vielmehr darauf ankommt, ob für den Beteiligten im konkreten Einzelfall hinreichend deutlich erkennbar ist, welche Tatsachen für die Entscheidung erheblich sein könnten, sodass er seine Stellungnahme sachgerecht vornehmen kann,

so auch zu § 28 VwVfG OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. September 2021 – 11 LA 69/21 –, juris, Rn. 16, unter Darstellung des Meinungsstandes und unter Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung.

In Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend dahinstehen, ob – wie die Antragstellerin behauptet – ihr das Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2022 tatsächlich nicht zugegangen ist. Denn unstreitig ist ihr jedenfalls das Schreiben der Antragsgegnerin vom 25. Juli 2022 zugegangen. Indem letzterem Schreiben der konkret geplante Veröffentlichungstext beigefügt war, das voraussichtliche Datum der Veröffentlichung – der 00. August 2022 – genannt war und der Antragstellerin im Übrigen zu diesem Zeitpunkt der sämtliche vorgeworfenen lebensmittelrechtlichen Verstöße beinhaltende Kontrollbericht der Antragsgegnerin vom 00. Juni 2022 bekannt war, wurde dem Anhörungszweck des § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB durch dieses Schreiben bereits grundsätzlich genüge getan, denn hierdurch wurde die Antragstellerin in die Lage versetzt, sich noch rechtzeitig vor der geplanten Veröffentlichung gegenüber der Antragsgegnerin zu äußern, damit die Antragsgegnerin ggf. eine solche Äußerung berücksichtigen kann, bevor sie die Öffentlichkeit informiert.

Nicht (vollständig) genüge getan wurde dem Anhörungserfordernis durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 00. Juli 2022 allerdings, soweit die Antragsgegnerin zwischenzeitlich beabsichtigt, den mit diesem Anhörungsschreiben mitgeteilten Veröffentlichungstext durch den mit Schriftsatz vom 10. August 2022 im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Veröffentlichungstext zu ergänzen. Jedoch wurde dieser Anhörungsmangel durch die anschließenden Schriftsätze der Antragstellerseite vom 16. August 2022 und der Antragsgegnerin vom 19. August 2022 geheilt.

Im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Heilung eines Anhörungsmangels nach dem Rechtsgedanken des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG bzw. der jeweiligen entsprechenden Landesvorschrift,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2013 – 13 B 192/13 –, Rn. 41; Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. November 2019 - 20 CE 19.1995 -, juris, Rn. 44; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 14 ME 54/22 –, juris, Rn. 15.

Voraussetzung für eine Heilung ist, dass die unterbliebene Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird.

BVerwG, Urteil vom 22. März 2022 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 18.

Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht.

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 14 ME 54/22 –, juris, Rn. 15.

Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 ff., Rn. 37, und vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -, BVerwGE 142, 205 ff., Rn. 18; für den Anwendungsbereich des § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB auf BVerwGE 142, 205 ff. verweisend OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2013 - 13 B 192/13 -, Rn. 41 f.

Grund hierfür ist, dass im Prozess abgegebene Äußerungen und Erklärungen von Beteiligten, insbesondere auch schriftsätzliche Äußerungen, in erster Linie auf den Fortgang des Rechtsstreits und nur ausnahmsweise auch auf die Änderung der materiellen – streitigen – Rechtslage gerichtet sind. Deshalb müssen besondere Umstände vorliegen, um ausnahmsweise dennoch annehmen zu können, ein Prozessbeteiligter wolle sich durch eine schriftsätzliche Äußerung auch materiell-rechtlich binden.

Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 12. September 2021, juris, Rn. 14, m.w.N.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 14 ME 54/22 –, juris, Rn. 15.

Solche besonderen Umstände sieht das Gericht im vorliegenden Fall als gegeben an.

Den Austausch von Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren im Ergebnis als Heilung eines Anhörungsmangels im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB ansehend auch – ohne nähere Begründung – Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. November 2019 - 20 CE 19.1995 -, juris, Rn. 44.

Indem die Antragstellerin mit der Antragsschrift vom 4. August 2022 als Reaktion auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 25. Juli 2022 das vorliegende gerichtliche Eilverfahrens eingeleitet hat, ohne sich zuvor oder parallel direkt an die Antragsgegnerin zu wenden, war das gerichtliche Verfahren als Kommunikationsweg zwischen den Beteiligten im Wege des Austauschs von Schriftsätzen eröffnet. Angesichts dieses von der Antragstellerin selbst eröffneten Kommunikationsweges wäre es eine Förmelei, von der Antragsgegnerin für die Abgabe verbindlicher Erklärungen zu verlangen, neben dem Kommunikationsweg des Austauschs von Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren noch den zusätzlichen – parallelen – Kommunikationsweg der direkten Kommunikation mit der Antragstellerin zu beschreiten. Dies gilt umso mehr angesichts des Beschleunigungsgebots des § 40 Abs. 1a S. 1 LFGB, wonach die Information der Öffentlichkeit unverzüglich zu erfolgen hat. Einem auf unverzügliche Information der Öffentlichkeit gerichteten Verwaltungshandeln dürfte es tendenziell zuwiderlaufen, im Vorfeld einer geplanten Veröffentlichung über mehrere Kommunikationswege parallel mit einem Betroffenen zu kommunizieren. Deshalb legt das Gericht die Erklärung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 10. August 2022, wonach diese in inhaltlicher Auseinandersetzung mit den Einwänden der Antragstellerin gegen die beabsichtigte Veröffentlichung und dabei als zutreffend einräumend, dass gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 LFGB der Umstand, dass die hygienischen Mängel beseitigt wurden, in den Veröffentlichungstext aufzunehmen ist, angekündigt hat, die oben bereits wiedergegebene Ergänzung des Veröffentlichungstextes vorzunehmen, als rechtliche Bindung der Antragsgegnerin aus, den gesamten Veröffentlichungstext nunmehr einschließlich der angekündigten Ergänzung vorzunehmen. Da die Antragstellerin nach diesem Schriftsatz im gerichtlichen Verfahren nochmals Gelegenheit hatte, zu diesem modifizierten Veröffentlichungstext Stellung zu nehmen, dies mit anschließendem Schriftsatz vom 16. August 2022 auch getan hat und die Antragsgegnerin mit weiterem Schriftsatz vom 19. August 2022 hierauf nochmals erwidert hat, wurde dem Zweck des § 40 Abs. 3 S. 1 LFGB, die Äußerungen des Herstellers oder Inverkehrbringers bei der Entscheidung, ob und ggf. wie die Behörde selbst die Öffentlichkeit informiert, zu berücksichtigen, insgesamt, auch bezogen auf den modifizierten Veröffentlichungstext, genüge getan.

Auch materiellrechtlich sind aus Sicht des Gerichts voraussichtlich sämtliche Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 Sätze 1 und 3 LFGB für die von der Antragsgegnerin geplante Veröffentlichung erfüllt.

Es liegt hier der Fall eines Verstoßes gegen hygienische Anforderungen nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 3 LFGB vor, der zudem – wie von der Vorschrift gefordert – bußgeldbewehrt ist. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bericht über die am 15. Juni 2022 in der betreffenden Betriebsstätte der Antragstellerin durchgeführte lebensmittelrechtliche Kontrolle in Bezug auf die zur Veröffentlichung geplanten Informationen (Feststellung von Mäusekot in den Randbereich des Fußbodens und ggf. unter den Regalen der im einzelnen benannten Produktionsräume) festgestellt, dass ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. IX Nr. 3 VO (EG) Nr. 852/2004 vorliegt. Nach dieser Vorschrift sind Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Zusätzlich hat die Antragsgegnerin in diesem Bericht im Rahmen der Vorabfeststellung, es sei ein Schädlingsbefall festgestellt worden, § 3 S. 1 LMHV in Bezug genommen, wonach Lebensmittel nur so hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden dürfen, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind.

Ob Verstöße gegen die VO (EG) Nr. 852/2004 unmittelbar straf- oder bußgeldbewehrt sind, richtet sich nach den §§ 58 bis 60 LFGB i.V.m. der Lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung. Danach besteht eine Strafbewehrung gänzlich nicht und eine Bußgeldbewehrung nach Maßgabe von § 60 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe a LFGB i.V.m. § 2 der Lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung. Von den Ge- und Verboten des Anh. II Kap. IX der VO (EG) Nr. 852/2004 sind gemäß § 2 Nr. 8 der Lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung allein Verstöße gegen die Gebote der Nummern 2 und 8 bußgeldbewehrt; sonstige Ge- und Verbote – einschließlich des hier in Rede stehenden Gebots der Nr. 3 – des Anh. II Kap. I der VO (EG) Nr. 852/2004 sind in der Lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung hingegen nicht aufgeführt und damit hiernach nicht unmittelbar bußgeldbewehrt.

Allerdings kommt bei einem Verstoß gegen Vorschriften der VO (EG) Nr. 852/2004, die nicht nach der Lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung unmittelbar straf- oder bußgeldbewehrt sind, dennoch die Sanktionierung wegen einer Straftat oder zumindest die Verhängung eines Bußgeldes in Betracht, wenn zusätzlich ein Verstoß gegen § 3 Satz 1 Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) vorliegt. Zweck des § 3 Satz 1 LMHV ist nämlich die Begrenzung etwaiger Strafbarkeitslücken bei Verstößen gegen Vorschriften der VO (EG) Nr. 852/2004 und der VO (EG) Nr. 853/2004. Da die vorgenannten unionsrechtlichen Vorschriften häufig nur Zustandsverbote oder -gebote festlegen, die nach nationalem Recht nicht unmittelbar bewehrbar sind, bedarf es zur Sicherstellung der wirksamen Sanktionierung in diesen Fällen eines bundesrechtlich normierten Handlungsverbotes bzw. -gebotes sowie einer hierauf bezogenen Sanktionsnorm. Letzteres Instrumentarium bietet § 3 Satz 1 i.V.m. § 10 Nr. 1 LMHV. Die Anforderungen, die das Unionsrecht an die LMHV stellt, eröffnen in vielen Fällen tatbestandlich auch den Anwendungsbereich des § 3 LMHV und führen dann über § 60 Abs. 2 Nr. 26 Buchstabe a LFGB i.V.m. § 10 Nr. 1 LMHV zu der Möglichkeit, Verstöße hiergegen mit Bußgeld zu sanktionieren. Dies bedeutet, dass § 3 Satz 1 LMHV die immanente Einschränkung enthält, dass die in ihm genannte sorgfaltswidrige Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln auf einer Zuwiderhandlung gegen ein in den VO (EG) Nr. 852/2004 und VO (EG) Nr. 853/2004 normiertes Verbot resultieren muss, welches nach der lebensmittelrechtlichen Straf- und Bußgeldverordnung nicht selbst straf- oder bußgeldbewehrt ist. In dieser Auslegung verstößt § 3 Satz 1 LMHV nach Auffassung des Gerichts nicht gegen das europäische Normwiederholungsverbot. Denn es wiederholt die europarechtlichen Normen nicht, sondern ergänzt sie mittels einer diese allgemein umschreibenden Formulierung um die Möglichkeit, über § 10 Nr. 1 LMHV eine bußgeldrechtliche Ahndung und damit ihre effektive Durchsetzung sicherzustellen.

Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 13. März 2020 – AN 14 E 19.02400 –, juris, Rn. 71; VG München, Urteil vom 26. September 2012 – M 18 K 11.5138 –, juris, Rn. 79; Kraus/Voß, ZLR 2010, 413, 417; Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 8. Online-Auflage 2019, § 40 Rn. 56; Schreiben des BMEL an die für die für die Lebensmittelüberwachung zuständigen obersten Landesbehörden und an die obersten Landesveterinärbehörden vom 22. Januar 2015 - 316-22526/0056 -.

Das Gericht sieht im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. IX Nr. 3 VO (EG) Nr. 852/2004 i.V.m. § 3 S. 1 LMHV als erfüllt und damit das Vorliegen eines bußgeldbewehrten Hygieneverstoßes als gegeben an.

Die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. IX Nr. 3 VO (EG) Nr. 852/2004 sind erfüllt.

Nach Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 852/2004 haben Lebensmittelunternehmer im Sinne von Art. 3 Nr. 3 VO (EG) Nr. 178/2002, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Absatz 1 – der Primärproduktion von Lebensmitteln – nachgeordnet sind, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II zu erfüllen. Die Klägerin ist als Betreiberin eine Filialbetriebes, in dem Lebensmittel zu fertig portionierten Gerichten weiterverarbeitet werden, die sodann in mehreren Filialen von Kunden abgeholt werden können oder auf Bestellung hin an Kunden ausgeliefert werden, Lebensmittelunternehmer im Sinne von Art. 3 Nr. 3 VO (EG) Nr. 178/2002. Sie ist in einem der Primärproduktion im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 852/2004, Art. 3 Nr. 17 VO (EG) Nr. 178/2002 nachgeordneten Bereich der Produktion, Verarbeitung und des Vertriebs von Lebensmitteln tätig und unterliegt somit den von Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 852/2004 statuierten Pflichten.

Das Gebot gemäß Anhang II Kap. IX Nr. 3 VO (EG) Nr. 852/2004, Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre, hat die Klägerin durch die Produktion, Verarbeitung und das Lagern von jedenfalls unverpackten Lebensmitteln in Räumen, in denen sich Mäusekot befindet, verletzt. Eine Kontamination ist entsprechend der Definition in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe f VO (EG) 852/2004 das Vorhandensein oder Hereinbringen einer Gefahr. Unter Gefahr ist gemäß Art. 2 Abs. 2 VO (EG) 852/2004 i. V. m. Art. 3 Nr. 14 VO (EG) 178/2002 ein biologisches, chemisches oder physikalisches Agens in einem Lebensmittel oder ein Zustand eines Lebensmittels zu verstehen, der eine Gesundheitsbeeinträchtigung verursachen kann.

Eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch mit Mäusekot oder sonstigen Ausscheidungen von Mäusen verunreinigte Lebensmittel kann etwa in Form der Infizierung der diese Lebensmittel sodann konsumierenden Personen mit Hantaviren erfolgen. Hantaviren sind weltweit verbreitet. Die Viren werden von infizierten Nagetieren, darunter verschiedenen Mäusearten, über Speichel, Urin und Kot ausgeschieden und können darin mehrere Tage, auch in getrocknetem Zustand, infektiös bleiben. Die Übertragung auf den Menschen erfolgt durch die Inhalation (Eintrittspforte Lunge) virushaltiger Aerosole (z.B. aufgewirbelter Staub), durch den Kontakt der verletzten Haut mit kontaminierten Materialien (z.B. Staub, Böden) oder durch Bisse. Auch eine Übertragung durch Lebensmittel (Eintrittspforte Gastrointestinaltrakt), die mit Ausscheidungen infizierter Nagetiere kontaminiert wurden, ist möglich. Je nach verursachendem Virustyp können Hantaviren verschieden schwere Krankheitsbilder hervorrufen.

Vgl. Robert-Koch-Institut, Hantavirus-Erkrankung – RKI-Ratgeber, https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Merkblaetter/Ratgeber_Hantaviren.html.

Indem die Klägerin Lebensmittel in Räumen, in denen sich Mäusekot befindet, weiterverarbeitet und jedenfalls offen gelagert hat, hat sie einen ausreichenden Schutz dieser Lebensmittel vor einer Kontamination mit Hantaviren nicht gewährleistet, weil nicht auszuschließen ist, dass diese Lebensmittel durch Kot oder sonstige Ausscheidungen von Mäusen, die in diesen Räumen Kot hinterlassen haben, kontaminiert wurden.

Sollte das Vorbringen der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren dahin zu verstehen sein, bestreiten zu wollen, dass es sich bei den von den Lebensmittelkontrolleuren der Antragsgegnerin ausweislich des Kontrollberichts vom 00. Juni 2022 in den im einzelnen benannten Lebensmittelproduktions- und -lagerräumen festgestellten Verunreinigungen tatsächlich um Mäusekot handelt, stehen diesem bloßen Bestreiten die amtlichen Feststellungen der insoweit sachkundigen Lebensmittelkontrolleure gegenüber, die das Gericht – auch ohne über den Bericht hinausgehende besondere Versicherung und ohne dass eine nähere Untersuchung dieser Verunreinigungen stattgefunden hat – durch bloßes Bestreiten nicht als erschüttert ansieht.

Zugleich sind hierdurch die Voraussetzungen des § 3 S. 1 LMHV erfüllt. Bei der von der Vorschrift gemeinten nachteiligen Beeinflussung handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 LMHV um eine Ekel erregende oder sonstige Beeinträchtigung der einwandfreien hygienischen Beschaffenheit von Lebensmitteln, wie durch Mikroorganismen, Verunreinigungen, Witterungseinflüsse, Gerüche, Temperaturen, Gase, Dämpfe, Rauch, Aerosole, tierische Schädlinge, menschliche und tierische Ausscheidungen sowie durch Abfälle, Abwässer, Reinigungsmittel, Pflanzenschutzmittel, Tierarzneimittel, Biozid-Produkte oder ungeeignete Behandlungs- und Zubereitungsverfahren. Dass nach dem soeben Ausgeführten durch die Behandlung von jedenfalls offenen Lebensmittel in Räumen, in denen sich Mäusekot befindet, entgegen der Vorgabe des § 3 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 LMHV durch die Klägerin Lebensmittel so behandelt wurden, dass sie der Gefahr einer Beeinträchtigung durch tierische Schädlinge ausgesetzt waren, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erläuterung.

Angesichts dessen besteht zugleich kein Zweifel daran, dass es sich bei den benannten Verstößen gegen hygienische Anforderungen um solche in nicht nur unerheblichen Ausmaß im Sinne des § 40 Abs.1a Satz 1 Nr. 3 LFGB handelt. Insbesondere führt die Tatsache, dass in dem Lebensmittelproduktionsbetrieb der Antragstellerin Lebensmittel für eine Vielzahl von Verbrauchern hergestellt werden in Kombination mit der weiteren Tatsache, dass Hantaviren verschiedene schwere Krankheitsbilder hervorrufen können, dazu, dass sich an der Einordnung der beschriebenen Verstöße als das Maß der Unerheblichkeit überschreitend nicht dadurch etwas ändert, dass Mäusekotspuren nur in den Randbereichen des Fußbodens der benannten Räume festgestellt wurden. Denn auch die in Randbereichen eines Raumes festgestellte Mäusekotspuren belegen, dass sich in diesem Raum mindestens eine Maus aufgehalten haben muss, was bereits dazu führt, dass Kontaminationen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anh. II Kap. IX Nr. 3 VO (EG) Nr. 852/2004 bzw. nachteilige Beeinflussungen im Sinne von § 3 S. 1 LMHV der in diesem Raum befindlichen jedenfalls offenen Lebensmittel nicht auszuschließen sind, unabhängig davon, ob zusätzlich bereits eine konkrete Verunreinigung von Lebensmitteln festgestellt werden konnte oder nicht. Daran ändert nichts, dass seitens der Antragsgegnerin festgestellt wurde, dass sich der Lebensmittelproduktionsbetrieb der Antragstellerin im Übrigen allgemein in einem ordentlichen hygienischen und baulichen Zustand befand. Ebensowenig ändert hieran die Tatsache etwas, dass seitens der Antragstellerin das Problem eines möglichen Schädlingsbefalls bereits bekannt war und diesbezügliche Maßnahmen in Form der Beauftragung eines Schädlingsbekämpfers, der in den Räumlichkeiten Fallen aufgestellt hatte, ergriffen worden waren. Im Gegenteil hätte Letzteres die Antragstellerin bzw. deren verantwortliche Personen sensibilisieren müssen, auf Mäusekotspuren auch lediglich in Randbereichen besonders zu achten und aus deren Auftreten auch bereits vor der durch die Antragsgegnerin erfolgte Kontrolle die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Konkret belegen etwa die beiden Fotos auf den Seiten 5 und 6 des Kontrollberichts der Antragsgegnerin vom 00. Juni 2022 mit den Bildunterschriften „Mäusekot und Verunreinigungen in Randbereichen“, dass sich im unmittelbaren Umfeld der in der Salatküche aufgestellten Mausefalle Mäusekotspuren befanden, was zugleich indiziert, dass es sich nicht etwa nur um bei vorherigen Reinigungsarbeiten vergessene Altverunreinigungen handelte.

Weiterhin ist die Verhängung eines Bußgelds von mindestens 350,00 EUR zu erwarten. Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die Sache sogar wegen Erwartung der Sanktionierung wegen einer Straftat an die Staatsanwaltschaft abgegeben hat, ist die dargelegte Erwartung der Antragsgegnerin, es sei jedenfalls mindestens die Verhängung eines Bußgelds von 350,00 EUR zu erwarten, angesichts des gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 26 Buchstabe a, Abs. 5 Nr. 2 LFGB i.V.m. § 10 Nr. 1 LMHV bis 50.000,00 € reichenden Bußgeldrahmens und unter Berücksichtigung der oben dargelegten Schwere möglicher Gesundheitsgefahren für Verbraucher im Falle des Inverkehrgelangens der von der Antragstellerin behandelten Lebensmittel selbst bei unterstellter erstmaliger fahrlässiger Begehungsweise nicht zu beanstanden.

Auch kann nicht festgestellt werden, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Information der Öffentlichkeit nicht (mehr) unverzüglich im Sinne des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erfolgen würde.

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Veröffentlichung noch unverzüglich in diesem Sinne erfolgt, ist eine Orientierung an der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB, die ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ voraussetzt, angezeigt. Dabei hängt die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung nicht von der Einhaltung einer starren zeitlichen Grenze ab, sondern von einer Beurteilung der konkreten Umstände des Einzelfalls. In diesem Rahmen ist der zuständigen Behörde eine nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessende Prüfungs- und Überlegungsfrist – gerade auch mit Blick auf die erheblichen Folgen einer Veröffentlichung für die grundrechtlichen Belange des betroffenen Unternehmens – einzuräumen.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. November 2020 - 9 S 2421/20, juris, Rn. 21; OVG Bremen, Beschluss vom 25. Februar 2022 - 1 B 487/21 -, juris, Rn. 25.

Ausgehend hiervon sind Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Zögern der Antragsgegnerin bei der Ingangsetzung der beabsichtigten Veröffentlichung nicht ansatzweise zu erkennen. Im Gegenteil belegt der dem Gericht vorliegende Verwaltungsvorgang ein äußerst zügiges Handeln der Antragsgegnerin: Nach der am 00. Juni 2022 im Betrieb der Antragsgegnerin durchgeführten lebensmittelrechtlichen Kontrolle erfolgten zunächst noch einige interne Ermittlungen, wie etwa Aktendokumente vom 29. Juni und 14. Juli 2022 belegen. Bereits einen Monat nach der Kontrolle, unter dem 00. Juli 2022 war sodann ein Veröffentlichungsentwurf fertiggestellt, der der Antragstellerin zur Anhörung mit Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. Juli 2022 übermittelt wurde. Nach fehlender Reaktion hierauf – nach Angaben der Antragsgegnerin war das Anhörungsschreiben ja nicht bei ihr angekommen – erfolgte 10 Tage später, unter dem 25. Juli 2022, nochmals ein Anschreiben an die Antragstellerin, nunmehr unter Benennung des 00. August 2022 als voraussichtlichem Veröffentlichungsdatum. Eine zügigere Handlungsweise der Antragstellerin unter gleichzeitiger hinreichender Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange der Antragstellerin erscheint kaum denkbar. Auch im Rahmen des sodann seit dem 00. August 2022 schwebenden gerichtlichen Verfahrens hat die Antragsgegnerin stets zügig gehandelt und reagiert. Sie hat damit alles in ihrer Macht stehende getan, um eine Verzögerung der Veröffentlichung zu verhindern. Die anschließende Dauer des gerichtlichen Verfahrens liegt nicht in ihrem Verantwortungsbereich und ist damit für die Frage der Unverzüglichkeit im Sinne des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB unerheblich.

Schließlich steht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der von der Antragsgegnerin geplanten Veröffentlichung nicht entgegen.

§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB ist, um die Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung im Einzelfall zu gewährleisten, verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. So ist nur die Verbreitung richtiger Informationen zur Erreichung des Informationszwecks geeignet. Die zuständigen Behörden haben bei der Rechtsanwendung von Verfassungs wegen Vorkehrungen zu treffen, um die Richtigkeit der Information zu sichern und Fehlvorstellungen der Verbraucher zu vermeiden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, BVerfGE 148, 40 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2019 – 13 B 67/19 –, juris, Rn. 18.

Auch haben veröffentlichte Informationen aufgrund der erheblichen Wirkungen einer Veröffentlichung schonend für den Betroffenen und damit so genau wie möglich zu erfolgen,

vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 –, juris, Rn. 15.

Diesen Vorgaben wird der von der Antragsgegnerin konkret zur Veröffentlichung vorgesehene Text gerecht. Er beschränkt sich mit der Benennung des aufgefundenen Mäusekots in den einzelnen Räumen auf den im Rahmen der durchgeführten Kontrolle festgestellten wirklich schwerwiegenden Hygieneverstoß in einer für den Verbraucher gut verständlichen Art und Weise. Durch die Betonung des Vorhandenseins des Mäusekots (nur) in Randbereich des Fußbodens und unter den Regalen wird eine Fehlvorstellung der Verbraucher dahingehend vermieden, Kotspuren könnten unmittelbar auf oder an Lebensmitteln festgestellt worden sein. Die Zusatzbemerkung, in dem Betrieb würden für die Düsseldorfer Filialen u.a. bestimmte einzeln benannte Speisen produziert, ist ebensowenig zu beanstanden, denn diese ist zum Verständnis des Gesamtkontextes, dass in den Düsseldorfer Filialen der Antragsgegnerin angebotene Speisen möglicherweise von Hygienemängel in der Lebensmittelproduktionsstätte betroffen sein können, erforderlich. Schließlich wird dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch durch die Aufnahme der Angaben zum Status der Mängelbeseitigung Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG erfolgt. Da die Entscheidung in wirtschaftlicher Hinsicht einer Hauptsachentscheidung gleichkommt, ist eine – in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sonst übliche – Halbierung des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwertes nicht angezeigt.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.