Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16. Kammer — 16 L 1940/22

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung die im Schreiben vom 28. Juli 2022 angekündigte Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB zu untersagen,

hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Inhalt der Veröffentlichung nur gemeinsam mit ihrer Stellungnahme gem. Anlage 2 zur Antragsschrift vom 9. September zu veröffentlichen.

ist unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO sind nicht erfüllt. Danach kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Der insoweit erforderliche Anordnungsgrund liegt – mit der unmittelbar bevorstehenden Veröffentlichung – vor. Es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die beabsichtigte Veröffentlichung sie in ihrem Grundrecht nach Art. 12 GG verletzt.

Die beabsichtigte Veröffentlichung kann sich auf § 40 Abs. 1a S. 1, 3 LFGB stützen. Danach informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen bestimmte Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes verstoßen wurde. Bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen kann abweichend von S. 1 der Name des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Aus den durch eine umfangreiche Fotodokumentation belegten Feststellungen der Antragsgegnerin ergeben sich gravierende Hygienemängel im Betrieb der Antragstellerin. Bezüglich der Art der Mängel wird auf den zur veröffentlichenden Text Bezug genommen. Die Farbfotografien Bl. 1 - 98 (nach Bl.31 der Verwaltungsvorgänge) belegen zahlreiche hygienewidrige Verschmutzungen und das Vorhandensein von Schädlingen. Ferner wurde eine fehlerhafte Kühlung von Lebensmitteln festgestellt. Zur erforderlichen Dokumentation der Mängel (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – Rn 44, juris) gehören neben den gefertigten Fotografien auch die in den Akten befindlichen Protokolle der Behördenmitarbeiter.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass sie nach der Kontrolle unverzüglich den Betrieb einer vollständigen Reinigung unterzogen hätte, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Auch zwischenzeitlich abgestellt Mängel sind nach § 40 Abs. 1a LFGB zu veröffentlichen. Die Publikation behobener Verstöße erhöht die abschreckende Wirkung der Informationsregelung und fördert damit die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften. Daneben dient die Veröffentlichung behobener Verstöße auch dem Ziel der Verbraucherinformation, weil auch Informationen über rechtsverletzendes Verhalten in der Vergangenheit für die Konsumentscheidung Bedeutung haben können (vgl. BVerfG a.a.O. Rn. 38). Allerdings müssen die Behörden die Information mit der Mitteilung verbinden, ob und wann ein Verstoß behoben wurde. (BVerfG a.a.O. Rn. 40). Die Antragsgegnerin beabsichtigt insoweit, die Veröffentlichung um eine Angabe zum Status der Mängelbeseitigung zu ergänzen, wonach eine Grundreinigung durchgeführt worden sei und eine Schädlingsfreiheitsbescheinigung habe vorgelegt werden können.

Dass Kontrollen in der Vergangenheit nicht zu entsprechenden Mangelfeststellungen geführt haben mögen, ist nicht von entscheidendem Belang. Im Übrigen wird dies durch die Angabe der Antragsgegnerin in Frage gestellt, dass bereits am 19. März 2021 Schädlingsbefall im Innern des Geschäftslokals festgestellt worden sei, nachdem eine Verbraucherbeschwerde über das Vorhandensein von Mäusen eingegangen sei.

Die festgestellten Mängel sind nicht nur unerheblich im Sinne des § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB. Erfordern die Hygienemängel wie hier eine vorübergehende Schließung des Betriebs, dürfte regelmäßig von einem nicht unerheblichen Mangel auszugehen sein. Insbesondere das Auffinden von Schadnagerkot belegt eine mangelhafte Betriebsführung und eine potentielle Gefahr für Verbraucher.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, sie habe ein Schädlingsbekämpfungsunternehmen beauftragt, den Betrieb regelmäßig auf Schädlingsbefall zu überprüfen. Die Antragstellerin kann die ihr nach dem Gesetz zukommende Verantwortung nicht mittels Vertrages erfolgreich auf einen Dritten übertragen.

Die angeführten Anweisungen an die Mitarbeiter werden ersichtlich gerade nicht befolgt. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin gerade auch insoweit Anlass zur Beanstandung gegeben, als Nachweise einer Schulung/Unterweisung im Bereich der Lebensmittelhygiene nicht für das gesamte Personal, das mit Lebensmitteln umgeht, vorgelegt werden konnten.

Es kann dahinstehen, ob sich die Antragsgegnerin auf die Veröffentlichung nur eines der vorgefundenen Mängel beschränken darf. Dies erscheint zweifelhaft, weil die Mängel im Zusammenhang miteinander stehen und auch solche Mängel anzugeben sein dürften, die möglicherweise für sich genommen die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten. Dies kann jedoch dahinstehen, weil die Antragstellerin durch einen diesbezüglichen Mangel nicht beschwert wäre.

Die Voraussetzung, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist, ist ebenfalls erfüllt. Zumindest der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit, die zur Verhängung des Mindestbußgeldes führt, dürfte festzustellen sein. Dabei ist nicht allein auf den Lebensmittelunternehmer selbst abzustellen. Nach Sinn und Zweck der Norm kommt es vielmehr darauf an, ob der für den lebensmittelrechtlichen Verstoß unmittelbar Verantwortliche, der regelmäßig in der Sphäre des Lebensmittelunternehmens tätig wird, ein Bußgeld in dieser Höhe zu erwarten hat (vgl. bay. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 20 CE 19.1995, NVwZ - RR 2020, 830, auch OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2020 – 13 B 1554/19 – LMuR 2020, 260). Mit dem Tatbestandsmerkmal soll nach der Gesetzesbegründung die Erheblichkeitsschwelle bestimmt werden (vgl. BT-Drs 17/7374), nicht dagegen die Bestimmung des Verantwortlichen in diesem Verfahrensstadium.

Ferner ist die beabsichtigte Veröffentlichung auch nicht unverhältnismäßig. Die Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB zielen als administrative Maßnahmen gerade auf die Marktbedingungen individualisierter Unternehmen, beeinflussen das Konsumverhalten von Verbrauchern und beeinflussen auf diese Weise die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen. Nach ihrem Regelungszweck soll die Veröffentlichung durchaus negative Folgen entfalten, weil gerade hierauf die generalpräventive Wirkung der drohenden Veröffentlichung beruht. Der Grundrechtseingriff wird dadurch relativiert, dass die betroffenen Unternehmen negative Öffentlichkeitsinformationen durch rechtswidriges Verhalten selbst veranlassen (vgl. BVerfG a.a.O. Rn 25, 35f.)

Ein Verstoß gegen § 40 Abs. 1a Satz 4 LFGB berührt die Rechte der Antragstellerin nicht. Danach dürfen während eines laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens Informationen nach S. 1 nur im Benehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft herausgegeben werden, wenn hierdurch nicht der mit dem Verfahren verfolgte Untersuchungszweck gefährdet wird. Damit wird dem öffentlichen Interesse an der ungestörten Durchführung eines Ermittlungsverfahrens Rechnung getragen. Dagegen handelt es sich nicht um eine Schutznorm zugunsten des Lebensmittelunternehmers (vgl. zur Schutznormtheorie Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 Rn. 388 m. w. N.). Soweit eine Veröffentlichung mit Rücksicht auf das staatsanwaltliche Verfahren (zunächst) unterbleibt, handelt es sich für den Lebensmittelunternehmer lediglich um eine Reflexwirkung. Das folgt aus dem Gesetzeswortlaut, der allein auf die Gefährdung des Untersuchungszwecks abstellt.

Die Nennung der Bezeichnung „F. “, unter der die Antragstellerin gegenüber den Verbrauchern auftritt und die sie auch im Rechtsverkehr benutzt (vgl. die Prozessvollmacht vom 8. August 2022) ist nicht zu beanstanden, weil sie Voraussetzung für die Zuordnung der Veröffentlichung zum Geschäftslokal der Antragstellerin ist. Allein die Angabe des Namens der Antragstellerin dürfte nur den wenigsten Verbrauchern diese Zuordnung ermöglichen.

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet.

Art. 8 Abs. 5 der EU-Kontrollverordnung gebietet nicht zwingend eine Veröffentlichung der Stellungnahme des betroffenen Unternehmers. Vielmehr reicht es aus, dass dessen Stellungnahme berücksichtigt wird. Das hat die Antragsgegnerin hier getan. Aus diesem Grunde kann offenbleiben, inwieweit die Pflicht nach Art. 8 Abs. 5b Kontrollverordnung überhaupt für die Fälle des §§ 40 Abs. 1a LFGB gilt. („Unbeschadet der Fälle, in denen die Verbreitung nach Unions- oder nationalem Recht erforderlich ist“)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.