Verwaltungsgericht Düsseldorf, 8. Kammer — 8 L 2409/21

Der am 8. November 2021 gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage - 8 K 7559/21 - anzuordnen,

hilfsweise der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, die Antragstellerin bis zur Entscheidung über die Klage vor dem erkennenden Gericht in die islamische Republik Iran oder in einen anderen Staat, in den sie einreisen dar oder der zu ihrer Rücknahme verpflichtet ist, abzuschieben und der Antragstellerin hierüber eine Bescheinigung gemäß § 60a Abs. 4 AufenthG zu erteilen,

über den nach dem Beschluss vom 3. Dezember 2021 der Einzelrichter zur Entscheidung berufen ist, hat bereits im Hauptantrag Erfolg.

Der Hauptantrag ist zulässig, da der (sinngemäß) am 28. April 2020 (verspätete) gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16b AufenthG die Fiktion einer Duldung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auslöste, welche mit der Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2021 erloschen ist.

Der erst am 24. April 2022 verspätet, aber im zeitlichen Zusammenhang mit der Einreise gestellte Antrag löste die Fiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aus, da sich die Antragstellerin nach ihrer Einreise am 10. Dezember 2020 mit dem ihr seitens der ungarischen Behörden am 16. Oktober 2020 ausgestellten, auf den 30. September 2021 befristeten Aufenthaltserlaubnis rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt,

VGH Mannheim, Urteil vom 20. Januar 2022 - 11 S 2757/20 -, Rn. 62, OVG NRW, Beschluss vom 25. April 2012 - 18 B 1181/11 -, Rn. 34, jeweils in: juris,

auch wenn sie bereits bei ihrer Einreise einen Aufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigte, der aufgrund der zeitgleichen Buchung studienvorbereitender Kurse, der unbefristeten Anmietung einer Wohnung und der Absicht, im Bundesgebiet ein Studium aufzunehmen, über die Dauer eines Kurzaufenthalts von bis zu 90 Tagen hinausgeht.

Art. 21 Abs. 1 SDÜ

- in der Fassung von Art. 1 Nr. 2 VO (EU) Nr. 265/2010 und Art. 2 Nr. 3 VO (EU) Nr. 610/2013 sowie der VO (EU) Nr. 2016/399, nach deren Art. 44 Bezugnahmen auf den aufgehobenen Art. 5 VO (EG) Nr. 562/2006 als Bezugnahmen auf Art. 6 VO (EU) Nr. 2016/399 gelten -

bestimmt in seinem Kapitel 4 (Voraussetzungen für den Reiseverkehr von Drittausländern), dass Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen können, sofern sie die in Art. 6 Abs. 1 lit. a), c) und e) VO (EU) 2016/399 (SGK) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.

Die Antragstellerin, die bei ihrer Einreise Inhaberin eines von Ungarn ausgestellten gültigen Aufenthaltstitels war und über einen gültigen iranischen Reisepass verfügte, erfüllte bei der Einreise die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 lit. a), c) und e) SGK.

Art. 6 Abs. 1 SKG bestimmt, dass für einen Drittstaatsangehörigen für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts voran-geht, berücksichtigt wird, die Einreisevoraussetzungen nach lit. a) bis e) gelten.

Die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 lit. a), c) und e) SGK, auf den Art. 21 Abs. 1 SDÜ lediglich verweist, erfüllte die Antragstellerin. Sie war bei ihrer Einreise in das Bundesgebiet am 10. Dezember 2020 im Besitz eines gültigen Reisedokuments im Sinne von lit. a), da ihr iranischer Reisepass sie zum Überschreiten der Grenze berechtigte und noch mindestens drei Monate nach der geplanten Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gültig und dieser innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre ausgestellt worden war. Sie verfügt und verfügte im Sinne von c) - anders als die Antragsgegnerin ins Blaue hinein behauptet - auch über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat und war und ist in der Lage, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben. Das seit einiger Zeit eröffnete Sperrkonto weist hinreichende Mittel zur Sicherstellung des Lebensunterhalts als Studentin auf. Diese Mittel in Höhe von etwa 12.000 Euro standen der Antragstellerin auch bei ihrer Einreise zur Verfügung, wie ein Kontoauszug einer Istanbuler Bank belegt, auf dem die Geldmittel vor dem Transfer auf das Sperrkonto als Guthaben verbucht waren. Die Nichtinanspruchnahme von Sozialleistungen bei einem nunmehr mehr als 15 Monate andauernden Aufenthalt, die fortwährende Zahlung der Wohnungsmiete sowie die Kosten für den Sprachkurs und die - nicht unerhebliche - Rechnung ihres Bevollmächtigten, zeugen von vorhandenen und realisierbaren Geldmitteln, die wohl auch auf der erfolgreichen unternehmerischen Tätigkeit ihres Vaters im Gebiet der Union beruhen. Die gegenteilige Behauptung der Antragsgegnerin ist durch nichts belegt; der Verweis auf einen wie auch immer „verspätet erbrachten Nachweis“ kann nicht die Sicherstellung des Lebensunterhalt selbst in Zweifel ziehen, zumal der nunmehrige Nachweis gerade die Sicherstellung belegt. Letztlich stellt die Antragstellerin im Sinne von lit. e) keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats dar und ist nicht in den nationalen Datenbanken zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben.

Unerheblich ist dabei, dass die Antragstellerin bei ihrer Einreise einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen plante,

VG Aachen, Urteil vom 13. April 2016 - 8 K 669/15 -, Rn. 41 ff., und VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juni 2012 - 22 L 613/12 -, Rn. 44, jeweils unter: nrwe.de; BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, unter: bundesgerichtshof.de (Ls., Rn. 40, 41); Österr.BVerwG, Erkenntnisse vom 2. Juli 2018 - G301 2199010-1 -, und vom 1. August 2016 - G306 2119516-1 -, jeweils unter: rdb.manz.at; a.A. VGH Kassel, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 3 B 785/14 -, unter: landesrecht.hessen.de (Rn. 7), Hamb.OVG, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 1 Bs 126/17 -, unter: landesrecht.hamburg.de (Ls. 1, Rn. 21), OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 11 S 21/18 -, unter: gesetze.berlin.de (Ls., Rn. 11, 13), Bay.VGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 10 ZB 18.1626 -, unter: openjur.de (Rn. 15), OVG Bremen, Beschluss vom 9. März 2020 - 2 B 318/19 -, in: juris (Rn. 9), sowie (wohl) auch BVerwG, Urteil vom 29. November 2019 - 1 C 22.18 -, unter: bverwg.de (Rn. 18); Österr.BVerwG, Erkenntnis vom 13. September 2018 - G305 2203729-1 -, unter: rdb.manz.at.

Bereits der klare Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 SDÜ verweist lediglich auf die Einreisevoraussetzungen von lit. a), c) und e) des Art. 6 Abs. 1 SGK. Alle weiteren Voraussetzungen von Art. 6 SGK, mithin auch die eines „geplanten“ Aufenthaltes von bis zu 90 Tagen, werden nicht in Bezug genommen. Auch Art. 21 Abs. 1 SDÜ, der in seinem Kapitel 4 lediglich Voraussetzungen für den Reiseverkehr, mithin für das Überschreiten der Binnengrenzen aufstellt, enthält keine subjektiven Beschränkungen in Bezug auf die geplante Dauer des Aufenthaltes.

Das wird durch die Systematik bestätigt. Die Änderung von Art. 6 SGK (ex-Art. 5 SGK) durch die Einführung des Begriff des „geplanten“ Aufenthaltes

- Art. 1 Nr. 5 lit. a) i) VO (EU) Nr. 610/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen, die Verordnungen (EG) Nr. 1683/95 und (EG) Nr. 539/2001 des Rates sowie die Verordnungen (EG) Nr. 767/2008 und (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates -

ging auf die Erwägung zurück, die Begrifflichkeiten mit dem Visakodex zu vereinheitlichen,

Entwurf eines Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Visakodex der Gemeinschaft vom 19. Juli 2006, KOM(2006) 403 endg., unter: eur-lex.europa.eu, Seite 5.

Der in Art. 1 VO (EG) Nr. 810/2009 sekundärrechtlich erstmals verwendete Begriff des „geplanten“ Aufenthaltes gründete in der Ermächtigung zum Erlass des Visakodex. Art. 62 Nr. 2 lit. b) EGV (a.F.) sah vor, dass der Rat Maßnahmen für „Vorschriften über Visa für geplante Aufenthalte von höchstens drei Monaten“ beschließt. Demgegenüber sah Art. 63 Abs. 1 Nr. 4 EGV (a.F.) „Maßnahmen zur Festlegung der Rechte und der Bedingungen, aufgrund derer sich Staatsangehörige dritter Länder, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, in anderen Mitgliedstaaten aufhalten dürfen“ vor. Diese unterschiedlichen Ermächtigungen im Primärrecht ziehen sich konsequent durch das gesamte Sekundärrecht: es wird grundsätzlich zwischen dem Überschreiten der Außengrenzen (= Zuzug in die Union) und dem Überschreiten der Binnengrenzen unterscheiden (= Freizügigkeit/Reisefreiheit innerhalb der Union) unterschieden. Das äußert sich etwa darin, dass Außengrenzen nur an Grenzübergangsstellen überschritten werden dürfen, Binnengrenzen überall; Außengrenzen sind verpflichtend zu kontrollieren; Kontrollen an den Binnengrenzen sind verboten (Art. 67 Abs. 2 AEUV); entsprechend müssen sich polizeiliche Kontrollen (nicht: Grenzkontrollen) von den Kontrollen an den Außengrenzen unterscheiden. Art. 22 SGK formuliert folglich, dass Binnengrenzen „[…] an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten werden“ dürfen. Lediglich polizeiliche Befugnisse, die nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen haben, bleiben erlaubt [Art. 23 lit. a) Satz 1 SGK]; sie müssen sich „eindeutig von systematischen Personenkontrollen an den Außengrenzen“ unterscheiden [Art. 23 lit. a) iv) AGK], wobei Art. 23 SGK eben die Kontrollen „innerhalb des Hoheitsgebiets“ erfasst, nicht das Überschreiten der Binnengrenzen,

EuGH, Urteil vom 22. Juni 2010 - C-188/10 (Melki und Abdelli) -, unter: curia.eu (Rn. 71 ff.).

Systematisch ist damit festzuhalten, dass es zum einen primärrechtlich keine Grundlage dafür gibt, das Überschreiten der Binnengrenzen auf einen geplanten Aufenthalt von 90 Tagen zu beschränken, auch wenn nunmehr Art. 77 Abs. 2 lit. c) AEUV den Erlass von Maßnahmen erlaubt, welche die Voraussetzungen betreffen, unter denen sich Drittstaatsangehörige innerhalb der Union während eines kurzen Zeitraums frei bewegen können. Zum anderen führt Art. 77 AEUV die erwähnten, grundsätzlichen Unterschiede zwischen Außengrenzen und Binnengrenzen bei deren Überschreiten und Schutz fort.

Sofern in der obergerichtlichen Rechtsprechung auf die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 SKG abgestellt wird, bleibt ebenfalls festzuhalten, dass Art. 21 Abs. 1 SDÜ darauf nicht ausdrücklich verweist. Systemtisch bleibt es bei dem zuvor gesagten: da Kontrollen an den Binnengrenzen nicht stattfinden (dürfen), kann es auch keine Pflicht geben, beim Grenzübertritt dem (nicht existierenden) Grenzschutzbeamten die im Anhang I zu Art. 6 Abs. 3 SGK gelisteten Belege vorzulegen. Zudem nimmt die Belegpflicht allein auf die Sicherstellung des Lebensunterhalts Bezug und zwar für den beabsichtigen (nicht „geplanten […] bis zu 90 Tagen“) Aufenthalt. Soll dieser beabsichtigte Aufenthalt länger als 90 Tage sein, muss eben auch der Lebensunterhalt - wie hier - für einen längeren Zeitraum sichergestellt sein.

Letztlich stehen Sinn und Zweck (effektive Zuzugskontrolle über das Visumsverfahren) der an Wortlaut und Systematik orientierten Auslegung nicht entgegen. Soweit das Visumsverfahren Kontrollinstanz für den Zuzug ins Bundesgebiet ist, wird diese Kontrolle nicht durch die vorgenommene Auslegung des Art. 21 Abs. 1 SDÜ verhindert, sondern durch § 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV. Gäbe es §§ 81 Abs. 3 AufenthG, 39 Satz 1 AufenthV nicht, wäre der Drittstaatsangehörige ab dem 91. Tag im Bundesgebiet unerlaubt aufhältig, mit der Möglichkeit, entsprechend Art. 6 Abs. 2 Satz 1 RL 2008/115/EG vorzugehen.

Der Hauptantrag ist auch begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2021 entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und § 84 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW hinsichtlich der Abschiebungsandrohung anordnen. Bei der in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung fällt die gebotene Abwägung des öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung mit dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zu Lasten der Antragsgegnerin aus; die angegriffene Ordnungsverfügung erweist sich derzeit als rechtswidrig; am Vollzug rechtswidriger Verwaltungsakte kann kein öffentliches Interesse bestehen.

Die Antragstellerin erfüllt - nach dem Bestehen der Sprachprüfung auf dem Niveau C1 des GER, dem bevorstehenden Termin zur Anerkennung ihres im Iran abgelegten Abiturs und der beabsichtigten Aufnahme eines Studiums im Bundesgebiet in Vollzeit auch nach dem Vortrag des Vertreters der Antragsgegnerin im Erörterungstermin - die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 16b Abs. 1 AufenthG, der als zwingende Rechtsfolge die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorsieht.

Die Antragstellerin erfüllt auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG, insbesondere ist der Lebensunterhalt gesichert und war dies - wie ausgeführt - auch schon im Zeitpunkt der Einreise; es fehlte im Zeitpunkt der Einreise lediglich an dem nunmehr vorliegenden Nachweis in Form eines „Sperrkontos“.

Es liegt auch kein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Ein solches besteht nicht nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG aufgrund des Aufenthalts der Antragstellerin im Bundesgebiet ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel mit Ablauf des 90. Tages nach ihrer am 10. Dezember 2020 erfolgten Einreise und der erst am 28. April 2021 erfolgten Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis, welche nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG mit der Antragstellung die Fiktion einer Duldung ex nunc auslöste.

Die Antragstellerin konnte nach der im Erörterungstermin durchgeführten Beweisaufnahme eine Antragstellung innerhalb einer Frist von 90 Tagen nach der Einreise (§§ 41 Abs. 3 Satz 1, 39 Satz 1 Nr. 6 AufenthV) nicht glaubhaft machen. Insbesondere liegt keine (auslegungsbedürftige) Antragstellung am 1. März 2021 vor.

Gegen die Annahme, der Bevollmächtigte der Antragstellerin habe trotz ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Beauftragung durch die Antragstellerin bereits unter dem 1. März 2020 (sinngemäß) einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt, spricht maßgeblich die Korrespondenz der gehörten Zeugin, die in der Kanzlei des Beauftragten als Rechtsanwältin angestellt ist. Auch wenn die Antragsgegnerin gerichtsbekannt organisatorisch nicht in der Lage ist, zuverlässig jeden Posteingang einem Verfahren zuzuordnen, bzw. aufgrund eines entsprechenden Posteingangs ein Verwaltungsverfahren zu eröffnen - so auch hier im Hinblick auf die E-Mail der Zeugin vom 28. April 2021 - spricht gerade diese E-Mail dafür, dass der Bevollmächtigte zuvor nicht für die Antragstellerin tätig geworden war. Die E-Mail vom 28. April 2021 trägt als Betreff: „Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Studium, K. X., *00.00.0000“. Der E-Mail waren sämtliche Unterlagen beigefügt, welche die Antragstellerin bereits zuvor bei dem Bevollmächtigten eingereicht hatte. Der E-Mail lässt sich keinerlei Bezug zu dem früheren Antrag vom 1. März 2021 entnehmen. Weder wird im Inhalt der E-Mail auf eine vorherige Kontaktaufnahme verwiesen, noch diese im Betreff genannt oder etwa an die Erledigung des vorherigen Anliegens erinnert Das schlägt durch, zumal die Zeugin im Erörterungstermin nicht im Ansatz in der Lage war zu erklären, weshalb es an einer solchen naheliegenden Bezugnahme fehlt. Sofern sie erklärt, ihr seien lediglich aus einem Sammelordner für „einfache“ Fälle, für die kanzleiintern kein gesondertes Aktenzeichen vergeben werde, die Unterlagen der Antragstellerin vorgelegt worden, vermag dies nur insofern der Wahrheit zu entsprechen, als dieser Sammelordner gerade den behaupteten Schriftsatz vom 1. März 2021 nicht enthielt. Es ist fernliegend, anzunehmen, dass aufgrund der glaubhaft geschilderten Nachfragen des Freundes des Vaters der Antragstellerin zum Verfahrensstand, der Zeugin lediglich die Urkunden vorgelegt wurden, indes nicht der Sachstand. Gerade bei der im Migrationsrecht kundigen Zeugin liegt es nahe, dass diese sehr wohl erkannt hat, dass die Frist des § 41 AufenthV problembehaftet ist. So hätten Nachfragen sowohl an den Bevollmächtigten als auch die Vorlage der gesamten Sammelakte nahegelegen, um in der E-Mail vom 28. April 2021 sodann das Schreiben vom 1. März 2021 in Bezug nehmen zu können. Dafür spricht auch, dass eine von der Antragstellerin unterzeichnete Vollmacht erst vom 5. April 2021 datiert, mithin deutlich nach der Mandatierung im Februar 2021, aber eben auch deutlich vor der E-Mail vom 28. April 2021. Hinzu kommt, dass es eines Wechsels des Bearbeiters in der Kanzlei vom Bevollmächtigten auf die angestellte Zeugin nicht bedurft hätte, wenn der Bevollmächtigte selbst schon tätig gewesen wäre. So hätte es seinerseits lediglich einer kurzen Erinnerungsmail bedurft, die Zeugin musste sich indes vollständig erstmalig einarbeiten. Das ist schon aus Effizienzgesichtspunkten fernliegend, zumal die Zeugin nicht aufgrund eines einzigen Erinnerungsanrufs des Freundes des Vaters der Antragstellerin tätig geworden sein will. Die Zeugin erscheint auch glaubwürdig. Sie steht aufgrund der Bevollmächtigung durch die Antragstellerin im „Lager“ der Antragstellerin, so dass es durchaus naheliegend gewesen wäre, durch vorgebliche Erinnerungslücken oder schöngefärbte Bekundungen eine vorherige Antragstellung zu bestätigen, etwa auch durch das bekunden, sie habe einen Fehler gemacht, indem sie etwa nicht hinreichend in die Handakten des Bevollmächtigten geschaut habe.

Daneben vermag das Gericht den Angaben des Bevollmächtigten und den Bekundungen des gehörten Zeugen keinen Glauben zu schenken. Die Angaben vermögen bereits die widersprüchlichen, aber glaubhaften Angaben der Zeugin nicht in Zweifel zu ziehen. Dem Zeugen ist dabei zugute zu halten, dass seine Geschichte auch aufgrund der präzisen und plausibel klingenden Angaben zum Randgeschehen, die detailreich sind, durchaus einleuchtend erscheint. Das Gericht bezweifelt aber, dass die Bekundungen tatsächlich am 1. März 221 stattgefunden haben. Durch den unglaubhaften Vortrag des Datums, aber Beibehalten der sonstigen Umstände (vorkommende Zustellungen durch den Zeugen, Treffen einer Freundin in M.) wirkt die Geschichte insgesamt stimmig, weist aber gleichwohl in Bezug auf den 1. März 2021 Ungereimtheiten auf. Diese liegen etwa in der Angabe, es sei beim Einwurf in den Briefkasten der Antragsgegnerin noch hell gewesen, gleichwohl soll das im unmittelbaren Anschluss stattgefundene Treffen mit der Freundin um 19 Uhr gewesen sein. Das passt nicht, Sonnenuntergang ist Anfang März gegen Viertel nach sechs. Die so in ihrer Gesamtheit nicht glaubhaften Bekundungen des Zeugen werden auch nicht durch den von ihm ausgefüllten Zustellnachweis überzeugender. Zwar weist auch dieses Fehler auf, die korrigiert wurden und mithin den Anschein der Authentizität erwecken. Da das Leben an sich nicht rund läuft, ist die Korrektur der Hausnummer in dem Zustellnachweis aufgrund der dem Gericht bekannten Örtlichkeit durch aus ein Indiz für einen stimmigen Vortrag; er vermag jedoch nicht im Hinblick auf den Tag der Zustellung am 1. März 2021 zu überzeugen. Gerade die Frage des Datums wird nicht glaubhafter durch lebensnahe Unregelmäßigkeiten, wenn diese keine Bezug zu dem fraglichen Datum aufweisen.

Mit Ablauf des 90. Tages nach der Einreise und vor der Antragstellung am 28. April 2021 hielt sich die Antragstellerin somit ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf. Sie war in diesem Zeitraum gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig, da sie mit Ablauf des 90. Tag noch keinen Antrag auf die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels gestellt hatte. Das ist eine Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) AufenthG, die mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird.

Gleichwohl begründet der einmalige Verstoß gegen Rechtsvorschriften kein Ausweisungsinteresse.

Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG wiegt ein Ausweisungsinteresse schwer und besteht mithin im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 AufenthG, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Was unter einem nicht nur geringfügigen Verstoß im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 Alt. 1 AufenthG zu verstehen ist, ist dem Wortlaut der Bestimmung angesichts der Unbestimmtheit des Merkmals der Geringfügigkeit nicht näher zu entnehmen. Historische, systematische und verfassungsrechtliche Erwägungen führen jedoch zu dem Ergebnis, dass ein Rechtsverstoß, dessen Gewicht hinter den anderen in § 54 Abs. 2 AufenthG normierten Tatbeständen deutlich zurückbleibt, nicht bereits als nicht nur geringfügig im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG angesehen werden kann,

VGH Mannheim, Beschluss vom 2. März 2021 - 11 S 120/21 -, unter: lrbw.juris.de (Rn. 48) m.w.N.

Dabei gebietet es die systematische und historische Einbettung des § 54 Abs. 2 Nr. 9 Alt. 1 AufenthG, nicht jeden Fall der Rechtsuntreue als ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse zu begreifen. Sie legt vielmehr nahe, unter einem nicht geringfügigen Rechtsverstoß in diesem Sinne nicht schon jede oberhalb einer absoluten Bagatellgrenze liegende Rechtsverletzung zu verstehen, sondern das Merkmal der Geringfügigkeit unter Berücksichtigung der sonstigen, vom Gesetzgeber als ein Ausweisungsinteresse rechtfertigenden Tatbestände auszulegen,

VGH Mannheim, Beschluss vom 2. März 2021 - 11 S 120/21 -, unter: lrbw.juris.de (Rn. 55).

Entsprechend ist es anerkannt, dass ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG auch bei einer vorsätzlich begangenen Straftat ausnahmsweise zu verneinen ist, wenn besondere Umstände des Einzelfalles zu der Bewertung führen, dass es sich um einen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften handelt,

BVerwG, Urteile vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, in: juris (Ls., Rn. 23), zum fehlenden Ausweisungsgrund nach §§ 9 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 2 StAG (a.F.) i.V.m. §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG (1990) bei einer Verurteilung wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen, und vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 -, in: juris (Ls. 2).

Das greift zugunsten der Antragstellerin. Nach dem Ergebnis des Erörterungstermins hatte sich die Antragstellerin über einen Freund ihre Vaters während des rechtmäßigen Aufenthaltes von 90 Tagen an ihren Prozessbevollmächtigten gewandt. Dafür spricht, dass der Bevollmächtigte noch im Februar 2021 eine erste Rechnung für sein Tätigwerden ausstellte. Bei der Bewertung des Rechtsverstoßes ist zudem zu berücksichtigen, dass sich die Antragstellerin nicht persönlich an die Kanzlei des Bevollmächtigten wandte, sondern der Kontakt in der in Köln ansässigen Kanzlei über einen Freund ihres Vaters zustande kam, der dort Mandant ist. Entsprechend bestand für die Antragstellerin keine Veranlassung, persönlich nachzufragen oder persönlich bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu stellen. Selbst wenn vor diesem Hintergrund ein strafrechtlich relevanter Vorsatz, der für eine Strafbarkeit nach §§15 StGB, 95 Abs. 1, Abs. 2 AufenthG erforderlich ist, gleichwohl anzunehmen sein sollte, bewegt sich der Verstoß an der untersten vorstellbaren Grenze des strafrechtlich relevanten Verhaltens.

Die Antragstellerin erfüllt derzeit nicht die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG.

§ 5 Abs. 2 AufenthG ist auf die Antragstellerin anwendbar, da sie - wie das dargestellte Ergebnis des Erörterungstermins zeigt - sich nicht auf die vorrangige Regelung der §§ 39 Satz 1 Nr. 6, 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthV berufen kann; sie hat den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht innerhalb von 90 Tagen nach der Einreise beantragt.

Gleichwohl erweist sich die Ordnungsverfügung als rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG eingeräumte Ermessen zwar erkannt, dieses aber fehlerhaft ausgeübt hat.

Ermessenfehler liegen insbesondere vor, wenn in die Erwägungen Tatsachen von Belang nicht eingestellt oder nicht entsprechend dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt wurden. Ausgehend hiervon, hat die Antragsgegnerin unzutreffend angenommen, die Antragstellerin erfülle ein Ausweisungsinteresse. Ebenfalls wurde nicht oder nicht dem zukommenden Gewicht nach berücksichtigt, dass auch die verspätete Antragstellung im Bundesgebiet die Duldungsfiktion auslöst, es mithin vom Gesetzgeber gewollt ist, dass auch diese Fälle aus dem Inland heraus beschieden werden, so dass der damit regelmäßig zugrundeliegende Visaverstoß nicht regelmäßig eine negative Ermessensausübung rechtfertigen kann. Ebenfalls wird die Antragsgegnerin bei einer ggf. erneuten Ausübung von Ermessen zu berücksichtigen sein, dass die Antragsgegnerin selbst nicht zeitnah nach der Antragstellung am 28. April 2021 auf fehlende Aspekte hinwies und zunächst selbst - zudem erst nach drei Monaten - die Sicherstellung des Lebensunterhalts in den Fokus ihrer Bearbeitung rückte. So hätte bei zeitnaher und „richtiger“ Behandlung durch die Antragsgegnerin das Visumsverfahren aus Ungarn heraus längst nachgeholt werden können. Dass es dazu wegen der mittlerweile abgelaufenen ungarischen Aufenthaltserlaubnis nicht mehr kommen kann, liegt auch in der Sphäre der Antragsgegnerin, zumal der verspätet gestellte Antrag die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auslöste und der Antragstellerin mithin eine Rechtsposition im Bundesgebiet vermittelte.

Sofern sich der Hauptantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die in der Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2021 verfügte Abschiebungsandrohung richtet, ist dieser aus den vorgenannten Gründen ebenfalls begründet. Auch wenn die auf §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 Satz 1, Nr. 2, 59 AufenthG zu stützende Abschiebungsandrohung nicht die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht voraussetzt, spricht bei der gebotenen summarischen Prüfung vieles dafür, dass sich diese als rechtswidrig erweisen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Der Streitwert wurde im Hinblick auf die begehrte Aufenthaltserlaubnis mit dem Auffangwert festgesetzt, der für das Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes zu halbieren war.

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Post­fach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begrün­dung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entschei­dung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde ein­gelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nord­rhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abge­holfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Mo­na­ten eingelegt wird, nachdem die Ent­schei­dung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdege­gen­standes 200,-- Euro nicht über­steigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst einfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu ge­währen, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

R 16a RS Beschluss allgemein - Einzelrichter