Verwaltungsgericht Düsseldorf, 19. Kammer — 19 L 2808/22

Der zulässige Antrag,

die aufschiebende Wirkung des gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 00 . Dezember 2022 erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin vom 00 . Dezember 2022 wiederherzustellen,

ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs/einer Klage gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen - wie hier - die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und damit den dem Widerspruch/der Klage normalerweise zukommenden Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1VwGO) beseitigt hat.

Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der mit sofortiger Vollziehungsanordnung versehene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs.

Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist darüber hinaus, dass für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO gegeben ist.

Unter Beachtung dieser Grundsätze bleibt dem Antrag der Erfolg weitgehend versagt.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollzugsinteresses (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO) kommt nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin ist sich des Ausnahmecharakters der Anordnung des Sofortvollzugs bewusst gewesen. Sie hat hinreichend dargelegt, weshalb sie die umgehende Umsetzung des Widerrufs bzw. der Aufhebung der Pflegeerlaubnis und der Untersagung der Kindertagesbetreuung für erforderlich hält. Sie hat auf Gesichtspunkte der Kindeswohlgefährdung hingewiesen, wenn die Kindertagespflege in der bisher der Erlaubnis zugrunde liegenden Form weiter betrieben wird.

Ebenso fällt die Interessenabwägung weitgehend zu Gunsten der Antragsgegnerin aus. Die angegriffene Verfügung vom 00 . Dezember 2022 erweist sich nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand aufgrund der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen und möglichen summarischen Prüfung hinsichtlich der Ziffer 1 - der Aufhebung der der Antragstellerin unter dem 00 . August 2021 erteilten Tagespflegeerlaubnis - als offensichtlich rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Tagespflegerlaubnis ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Nach dieser Vorschrift ist, wenn in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.

Bei der unter dem 00 August 2021 erteilten Tagespflegeerlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Gegenstand der vorgenannten Tagespflegeerlaubnis war in räumlicher Hinsicht die Nutzung der von der Arbeitgeberin der Antragstellerin, der T. X xX , zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten im Hause C. . 00 in E. . Im Rahmen der Eignungsfeststellung vom 00 . Juli 2021 wird als Betreuungsort ausdrücklich die „ H. L. T. XxX C. 00 “ in E. benannt. Der Tagespflegeerlaubnis lag somit die Betreuung im Angestelltenverhältnis in von der Arbeitgeberin gestellten Räumlichkeiten zugrunde. Eine derart gestaltete Tätigkeit ist durch die Rechtsänderung für bereits bestehende Beschäftigungsverhältnisse seit dem 00 . August 2022 aufgrund der Regelung in § 22 Abs. 6 KiBiz NRW für die Antragstellerin nicht mehr zulässig. Nach der vorgenannten Regelung ist eine Betreuungstätigkeit im Angestelltenverhältnis nur noch zulässig, wenn der Arbeitgeber anerkannter Träger der Jugendhilfe ist, bei freien anerkannten Trägern der Jugendhilfe ein Kooperationsvertrag mit dem Jugendamt besteht und die vertragliche und pädagogische Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Kindertagespflegeperson gewährleistet wird. In besonders begründeten Ausnahmefällen kann Anstellungsträger auch sein, wer die Qualifikationsvoraussetzungen des nach § 22 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 und 2 KiBiz NRW erfüllt. Auch im letztgenannten Fall muss ein Kooperationsvertrag mit dem Jugendamt bestehen, der besonderen Regelungen unterliegt. Die Arbeitgeberin der Antragstellerin, die T. XxX , ist nicht Vertragspartner eines Kooperationsvertrages, so dass die Betreuungstätigkeit der Antragstellerin als angestellte Tagespflegeperson seit dem 00 . August 2022 rechtlich nicht mehr zulässig ist. Anders als die Antragstellerin meint, ist die Frage der selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit im Angestelltenverhältnis auch wesentlicher Gesichtspunkt der Tagespflegeerlaubnis, da sie in § 22 KiBiz NRW - Erlaubnis zur Kindertagespflege - verortet, also nicht von der Frage der Tagespflegeerlaubnis als solcher zu trennen ist. Unabhängig hiervon erscheint auch aktuell die persönliche Eignung der Antragstellerin - als Voraussetzung für die Erteilung einer Pflegeerlaubnis - nicht gegeben, da sie seit Monaten offensichtlich der Kindertagesbetreuung in einer gesetzeswidrigen Form nachgeht, indem sie im Angestelltenverhältnis für einen Arbeitgeber, der nicht über eine Kooperationsvereinbarung mit dem Jugendamt verfügt, die Kindertagesbetreuung ausführt. Schließlich sprechen auch die Rahmenbedingungen, wie die Kindertagespflege ausgeführt wird, gegen eine derzeit bestehende Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Ausweislich der Niederschrift über den unangekündigten Besuch der Großtagespflegestelle C. . 00 vom 00 . Dezember 2022 war eine persönliche Zuordnung der betreuten Kinder zu den Tagespflegepersonen nicht präsent. In einem Falle war nach der Dokumentation des Hausbesuchs der Antragstellerin und der weiteren angestellten Person in der Großtagespflegestelle nicht einmal der Nachname des betreuten Jungen geläufig. Diese von der Antragsgegnerin substantiiert dargelegten Feststellungen werden auch nicht durch das insoweit unzureichende einfache Bestreiten der Antragstellerin sowie ihre eidesstattliche Versicherung in Zweifel gezogen. Die Antragsgegnerin hat über den Hausbesuch ein Protokoll gefertigt, aus dem sich die vorgenannten Vorwürfe ergeben. Dieses Protokoll wurde von der Antragstellerin unterschrieben und steht zu ihrem nunmehrigen Vorbringen in einem von ihr nicht aufgelösten Widerspruch. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin aktuell mit den betreuten Kindern gut umgehen kann, denn die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen ist wesentlicher Gesichtspunkt der Zuverlässigkeit einer Tagespflegeperson. Soweit sich auch nur in für die Betreuungstätigkeit relevanten Teilbereichen feststellen lässt, dass sich die Tagespflegeperson nicht an die Regelungen hält, ist einstweilen insgesamt von einer fehlenden persönlichen Eignung auszugehen.

Mit dem Entfallen der persönlichen Eignung der Antragstellerin wäre eine Tagespflegeerlaubnis auch nicht mehr zu erteilen. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, ihr stünden geeignete Räumlichkeiten für die Betreuung zur Verfügung, erscheint dies derzeit ebenfalls nicht gegeben. Die Antragstellerin bewegt sich offensichtlich seit Monaten in einer Grauzone, da gerade unklar ist, auf welcher Grundlage ihr die Räumlichkeiten zur Verfügung stehen. Sie kann keinen Untermietvertrag vorlegen und auch keine sonstige Vereinbarung über eine dauerhafte Überlassung der Räume durch die Arbeitgeberin. Der Akteninhalt auch unter Einschluss der dortigen Korrespondenz ihrer Arbeitgeberin mit der Antragsgegnerin lassen nur den Schluss zu, dass die Nutzung nur ermöglicht wird, um als Angestellte Arbeitsleistung zu erbringen, in der Hoffnung der Arbeitgeberin, von der Antragsgegnerin für die Betreuungsleistung doch noch vergütet zu werden.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X war die Tagespflegeerlaubnis als gebundene Entscheidung aufzuheben. Soweit die Antragsgegnerin weitere Interessen, etwa den Vertrauensschutz unter dem Gesichtspunkt der Grundrechtsrelevanz, erörtert hat, bestehen auch gegen die von ihr vorgenommene Gewichtung keine Bedenken. Gemessen an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin, wie von ihr angesprochen, nicht nur Auflagen zur Tagespflegeerlaubnis verfügt hat. Auflagen etwa zur Entflechtung der Gemengelage wären aus Sicht der Kammer mangels effizienter Kontrollmöglichkeiten ungeeignet.

Auch aus sonstigen Gründen besteht kein überwiegendes privates Interesse der Antragstellerin. Gerade im Hinblick auf die Vertrauensstellung, die Tagespflegepersonen in Bezug auf die betreuten Kinder innehaben, ist es geboten, der Aufhebung der Pflegeerlaubnis schnellstmöglich Geltung zu verschaffen. Hierbei haben die Interessen der Antragstellerin, etwa für die Zeit des Rechtsmittelverfahrens weiter nicht gesetzeskonform im Angestelltenverhältnis in der streitigen Großtagespflegestelle in der Kindertagesbetreuung tätig zu sein, zurückzutreten, zumal nicht ausgeschlossen erscheint, dass eine Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber oder als selbständige Tagespflegeperson von der Antragsgegnerin erlaubt werden würde.

Hingegen ist die in Ziffer 2 des Bescheides verfügte Untersagung nur zum Teil rechtmäßig. Der - teilweisen - Rechtmäßigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung für ihre Entscheidung nicht einmal eine Rechtsgrundlage benannt hat, da eine Rechtsgrundlage für die verfügte Untersagung der Betreuung von Kindern in Kindertagespflege in § 22 Abs. 8 KiBiz NRW existiert und es sich danach um eine gebundene Entscheidung handelt. Nach dieser Regelung hat das Jugendamt die weitere Betreuung der Kinder zu untersagen, wenn Kinder in Kindertagespflege betreut werden, ohne dass die Kindertagespflegeperson über die erforderliche Erlaubnis zur Kindertagespflege verfügt oder im Sinne des § 23 Abs. 3 SGB VIII geeignet ist.

Die Kindertagespflege ist nach § 43 Abs. 1 SGB VIII jedoch nur unter bestimmten Bedingungen erlaubnispflichtig, so dass sich die Untersagung wegen fehlender Erlaubnis zunächst auch nur auf die unter einem Erlaubnisvorbehalt stehende Tätigkeit beziehen kann. Hinsichtlich der erlaubnisfreien Tätigkeit liegen keine Anhaltspunkte vor, dass die Antragstellerin eine solche überhaupt ausüben will und wenn, dass sie hierbei die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht erfüllen würde. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin hierzu nichts vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 S. 1, 3, 188 Satz 2 VwGO, das Obsiegen der Antragstellerin ist als gering in diesem Sinne anzusehen.

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.