Verwaltungsgericht Düsseldorf, 8. Kammer — 8 K 8657/22

Die am 00.00.1988 geborene Klägerin ist Staatsangehörige der Republik Kamerun. Sie ist Inhaberin eines bis zum 23. März 2028 gültigen Reisepasses.

Der Klägerin wurde am 25. September 2019 von der polnischen Auslandsvertretung zu Studienzwecken ein nationales, bis zum 23. September 2020 gültiges Visum (Visumkategorie D) erteilt. Mit diesem reiste sie am 28. September 2019 in den Schengenraum ein und nahm in Polen ein Studium auf.

Am 1. August 2020 meldete sich die Klägerin im Zuständigkeitsbereich der Beklagten an. Sie beabsichtigte, zum 1. Oktober 2020 eine Beschäftigung im Bundesfreiwilligendienst aufzunehmen und fragte die Möglichkeiten hierfür bei der Beklagten fernmündlich an. Die Beklagte forderte die Klägerin zur Ausreise auf und erteilte ihr eine Grenzübertrittsbescheinigung, nachdem diese angegeben hatte, freiwillig ausreisen zu wollen. Unter dem 6. November 2020 wurde sie schriftlich zur unverzüglichen Ausreise aufgefordert. Örtliche Ermittlungen der Beklagten ergaben im März 2021, dass unter der Meldeanschrift der Klägerin ein Briefkasten mit ihrem Namen existiert; eine Nachbarin dort erklärte, die Klägerin halte sich seit Dezember 2020 nicht mehr in N. auf. Die Klägerin, die etwa seit Anfang des Jahres 2021 schwanger war, steht seit April 2021 im Kontakt mit der AIDS-Hilfe N.. Unter dem 23. Juni 2021 teilte sie mit, sich durchgängig im Bezirk der Beklagten aufgehalten zu haben und bei einem M. wohne.

Das am 00.00.2021 geborene Kind der Klägerin, für das der deutsche Staatsangehörige W. die Vaterschaft anerkannt hatte, ist deutsche Staatsangehörige. Zuvor war die leibliche Vaterschaft durch ein DNA-Gutachten im Verfahren nach § 85a AufenthG, welches durch die zur Beurkundung berufenen Notare unter den 1. September 2021 eingeleitet worden war, festgestellt worden. Das Kind hat wenig Kontakt zum Kindsvater. Dieser besucht es lediglich an Wochenenden und zahlt Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 200,00 Euro. Der Kindsvater ist zudem aus beruflichen Gründen nicht in der Lage, sich für mehrere Wochen um sein Kind zu kümmern. Das Sorgerecht steht der Klägerin alleine zu.

Unter dem 12. April 2022 beantragte die Klägerin, ihr zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Den Antrag beschied die Beklagte nicht.

Die Klägerin hat am 13. Dezember 2022 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: sie sei Mutter eines minderjährigen Kindes mit deutscher Staatsangehörigkeit, welches im Bundesgebiet lebe; sie übe die ihr allein zustehende Personensorge täglich aus; die Nachholung des Visumsverfahrens sei ihr unzumutbar; sie wäre für einen unabsehbaren Zeitraum von ihrem Kind getrennt; bei einer gemeinsamen Ausreise mit dem Kind werde dieses vom umgangsberechtigten Kindsvater getrennt; beide Konstellationen seien aus der maßgeblichen Sicht des Kindes nicht tragbar, zumal der Kindsvater tatsächlich und rechtlich nicht in der Lage sei, die tägliche Sorge auszuüben; sofern die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht nicht in Betracht komme, stehe ihr ein Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV zu; ein Visumsverfahren könne sie nur gemeinsam mit ihrem Kind durchführen; dem Kind stehe als deutschem Staatsangehörigkeit aber aufgrund seiner Unionsbürgerschaft ein jederzeitiges Recht auf Einreise und Aufenthalt zu.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG rückwirkend ab Antragstellung zu erteilen,

hilfsweise festzustellen, dass der Klägerin ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist darauf, dass die aufgrund der unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtige Klägerin zwischen Dezember 2020 und Ende Juni 2021 untergetaucht gewesen sei; sie erfülle damit den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG; aufgrund des daraus folgenden Ausweisungsinteresses bestehe kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, auch wenn von dem Ausweisungsinteresse im Ermessenswege abgesehen werden könnte; aufgrund des fehlenden Rechtsanspruchs im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV fehle es an der Einreise mit dem erforderlichen Visum; die Nachholung des Visumsverfahrens sei der Klägerin auch zumutbar; die Voraussetzungen des Art. 20 AEUV lägen zudem nicht vor, da selbst bei einer Ausreise der Klägerin mit dem Kind dieses das Unionsgebiet nur kurzfristig verlassen müsste, so dass der Kernbestand des Rechts nicht beeinträchtigt wäre; die Gesamtdauer des Visumsverfahrens in Kamerun nehme etwa zwölf Monate in Anspruch; die erforderliche Urkundenüberprüfung könne aus dem Bundesgebiet erfolgen; für diesen Zeitraum werde die Klägerin geduldet; im Ergebnis müsse die Klägerin so nur für weniger als Monat das Bundesgebiet verlassen; ihr nicht schulpflichtiges Kind könne sie dabei begleiten; dessen ständiger Kontakt zur Kindsmutter entspreche dem Kindeswohl; eine Vorabzustimmung werde ihr für das Visumsverfahren erteilt; eine Unterbrechung des Kontakts zum Kindsvater für weniger als einen Monat sei hinnehmbar.

Unter dem 6. Oktober 2023 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis an.

Das Teilurteil ergeht aufgrund des im Erörterungstermins vom 24. August 2023 erklärten Einverständnisses ohne mündlichen Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).

Das Teilurteil ergeht gemäß § 110 VwGO für den abgrenzbaren Streitgegenstand der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab der Entscheidung durch Teilurteil. Die Frage, ob auch für die Vergangenheit eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen bzw. auszustellen ist, weil der Klägerin ein Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV zustehen könnte, welches ggf. nur deklaratorisch durch einen elektronischen Aufenthaltstitel zu bescheinigen ist, ist noch nicht entscheidungsreif.

Sofern das Teilurteil die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab der Entscheidung durch Teilurteil erfasst, ist die nach § 75 VwGO zulässige Klage begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab dem 23. November 2023. Entsprechend erweist sich die Unterlassung des Verwaltungsakts als rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.

Danach ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Diese besonderen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt die alleinerziehende Klägerin, was auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

Die Klägerin erfüllt auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, sofern diese gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG noch Anwendung finden. Auf das noch aktuelle Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kommt es abweichend von der Regel nicht an. Auf ein Visumsverfahren kann sie nicht verwiesen werden.

Die Klägerin hat durch die Einreise in das Bundesgebiet Anfang August 2020 und den sich etwa ab Januar 2021 anschließenden, bis zum 23. Juni 2023 fortdauernden Aufenthalt im Bundesgebiet, während dessen sie sich durch den Aufenthalt an einem unbekannten Ort dem Zugriff der Beklagten entzogen hatte, ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG verwirklicht.

Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG besteht ein Ausweisungsinteresse unter anderem dann, wenn der Ausländer einen einmaligen, aber nicht geringfügigen Verstoß gegen Rechtvorschriften begeht,

OVG Magdeburg, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 M 96/18 -, unter: landesrecht.sachsen-anhalt.de (Rn. 15) m.w.N. auf BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, unter: bverwg.de (Rn. 21).

Ein vorsätzlicher Verstoß gegen Strafvorschriften ist dabei regelmäßig,

zu Ausnahmen etwa BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 - 1 C 23.03 -, unter: wolterskluwer-online.de (Ls.), dort zu einer im ‚Einbürgerungsverfahren nach Erteilung einer Einbürgerungszusicherung ausgebürgerten Rumänin, die danach wegen Betruges (Schadenshöhe: DM 150,00) zu einer Geldstrafe von 10 Tagessäten verurteilt worden war, oder BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 -, unter: wolterskluwer-online.de (Rn. 15), dort zur Einstellung eines strafrechtlichen Verfahrens wegen Geringfügigkeit,

insbesondere bei Verstößen gegen ausländerrechtliche Strafvorschriften, nicht geringfügig,

OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Dezember 2019 - 18 A 1974/17 -, Rn. 8, 10, und vom 11. Juli 2012 - 18 B 562/12 -, Rn. 23, 25, jeweils unter: justiz.nrw.de.

Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG macht sich derjenige Ausländer strafbar, der sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 im Bundesgebiet aufhält und er vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist.

Die Klägerin hielt sich spätestens seit dem 24. September 2020 unerlaubt im Bundesgebiet auf. Mit Ablauf des 23. September 2020 war das ihr erteilte nationale polnische Visum durch Zeitablauf erloschen, welches ihr gemäß Art. 21 SDÜ einen Aufenthalt im Bundesgebiet von bis zu drei Monaten hätte ermöglichen können. Die sich aus § 50 Abs. 1 AufenthG ergebende Ausreiseverpflichtung war auch nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vollziehbar. Die Klägerin hatte die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels noch nicht beantragt gehabt. Die fernmündliche Anfrage ist kein Antrag im Sinne des § 81 Abs. 1 AufenthG. Der später im Juni 2023 gestellte Antrag konnte weder eine Fiktionswirkung auslösen noch wirkte er auf die Gültigkeit des nationalen Visums zurück. Die Klägerin war unter dem 6. November 2020 zur unverzüglichen Ausreise aufgefordert worden, so das eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde. Die Abschiebung der Klägerin war auch nicht ausgesetzt. Da sie sich zudem dem Zugriff der Beklagten entzog, bestand schon deshalb kein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung.

Dieses allein generalpräventiv wirkende Ausweisungsinteresse, welches gleichwohl im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zu berücksichtigen ist,

OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2018 - 18 B 589/17 -, zu: VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. April 2017 - 8 L 1011/16 - (nicht veröffentlicht), m.w.N. auf BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 - und OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2013 - 18 B 889/13 -, zu: Falschangaben im Visumsverfahren, sowie VGH Mannheim, Beschluss vom 18. November 2020 - 11 S 2637/20 -, unter: lrbw.juris.de (Rn. 45),

ist noch aktuell.

Ein Ausweisungsinteresse ist solange aktuell, als es nicht durch Zeitablauf so sehr an Bedeutung verloren hat, dass es bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht mehr herangezogen werden kann. Für Ausweisungsinteressen, die an strafbares, nicht abgeurteiltes Verhalten anknüpfen, bieten die strafrechtlichen Verjährungsfristen der §§ 78 ff. StGB einen geeigneten Rahmen zur Konkretisierung,

BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Ls. 2, Rn. 23).

Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln,

BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, unter: bverwg.de (Rn. 23).

Bezogen auf das von der Klägerin verwirklichte Ausweisungsinteresse beträgt die einfache Verjährungsfrist drei Jahre. Das folgt aus der Strafdrohung des § 95 Abs. 1 AufenthG. Die Tat der Klägerin ist mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr bedroht. Entsprechend § 78 Abs. 2 Nr. 5 StGB beträgt die Verjährungsfrist bei den übrigen Taten drei Jahre. Diese übrigen Taten setzen indes im Höchstmaß eine Strafdrohung mit Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr voraus (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB).

Folglich ist das Ausweisungsinteresse in der Person der Klägerin, für welches die Verjährungsfrist mit Beendigung der Tat am 23. Juni 2021 beginnt, auch bei Zugrundelegung der Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB als untere Grenze noch nicht erreicht. Daneben ist ein etwaiges Ausweisungsinteresse nach §§ 54 Abs. 2 Nr. 9, 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund einer Einreise am August 2020, bei der die Klägerin lediglich im Besitz eines polnischen nationalen Visums war, seit August 2023 nicht mehr aktuell (§§ 95 Abs. 1 AufenthG, 79 Abs. 3 Nr. 5 StGB).

Das noch aktuelle Ausweisungsinteresse ist abweichend von der Regel nicht zu berücksichtigten. Es liegt ein atypischer Sachverhalt vor. Insofern stellt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an ausländerrechtliche Maßnahmen, die allein generalpräventiven Zwecken dienen sollen, besonders hohe Anforderungen. Das gilt nicht nur für die Ausweisung, sondern auch für den Entzug und die Verkürzung eines gültigen Aufenthaltstitels sowie für die Ablehnung der Verlängerung eines bislang innegehabten Aufenthaltstitels,

VGH Mannheim, Beschluss vom 18. November 2020 - 11 S 2637/20 -, unter: lrbw.juris.de (Rn. 45), m.w.N. auf BVerfG, Beschlüsse vom 25. August 2020 - 2 BvR 640/20 -, in: juris (Rn. 23), und vom 21. März 1985 - 2 BvR 1642/83 -, in: juris (Rn. 24).

Die Prüfung einer atypischen Fallkonstellation auf der Tatbestandsseite ist dabei zuerst und unabhängig von der nachfolgenden Prüfung eines Abweichungsermessens auf der Rechtsfolgenseite vorzunehmen,

OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Mai 2022 - 13 ME 113/22 -, unter: rechtspre-chung.niedersachsen.de (Rn. 4), m.w.N. auf Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage (2020), § 27 AufenthG, Rn. 102 ff.

Ein atypischer Sachverhalt, der zur Unbeachtlichkeit der Regelerteilungsvoraussetzung führt, kann sich nicht nur aus der Atypik des Geschehensverlaufes, sondern auch aus einer aus verfassungs- oder völkerrechtlichen Gründen folgenden Unzumutbarkeit der Anwendung der Regelvoraussetzungen ergeben. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts u.a. dann regelmäßig der Fall, wenn die aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG erwachsende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange zurückdrängt, weil die bereits vollzogene Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem deutschen Kind nur in der Bundesrepublik stattfinden kann. Dies kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor der Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften verstoßen hat,

OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. März 2019 - 11 B 5/17 -, unter: gerichtsentscheidun-gen.berlin.brandenburg.de (Rn. 31), m.w.N. auf BVerfG, Beschlüsse vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, in: juris (Ls. 1b, Rn. 14), vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, in: juris (Ls. 2a, Rn. 17) und vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, in: juris (Ls. 6,. Rn. 22).

Dabei dürfen die zwischenzeitliche Dauer des Aufenthalts und die dadurch erreichte Integration nicht außer Acht gelassen werden; persönliche Belange gewinnen nach längerem rechtmäßigem Aufenthalt an Gewicht, vor allem dann, wenn sie grundrechtlich geschützt sind, und können damit einen atypischen Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 AufenthG begründen,

VGH Mannheim, Urteil vom 20. September 2018 - 11 S 240/17 -, unter: lrbw.juris.de (Rn. 50), m.w.N. auf BVerwG, Urteile vom 30. April 2009 - 1 C 3.08 -, Rn. 10 ff., 13, und vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, Rn. 27, sowie VGH Mannheim, Urteil vom 18. November 2009 - 13 S 2002/09 -, Rn. 39 und OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31. Mai 2018 - 11 B 18/16 -, Rn. 36 ff., jeweils in: juris.

Gleichwohl ist es im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht grundsätzlich geboten, vom Bestehen einer atypischen Fallkonstellation auszugehen, wenn lediglich schwerwiegenden Ausweisungsinteressen im Sinne des § 54 Abs. 2 AufenthG erkennbar vom Gesetzgeber als besonders schwerwiegend eingeordnete Bleibeinteressen im Sinne des § 55 Abs. 1 AufenthG gegenüberstehen,

OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2023 - 18 A 157/23 -, unter: justiz.nrw.de (Rn. 12), so aber OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Mai 2022 - 13 ME 113/22 -, unter: rechtsprechung.niedersachsen.de (Ls. 1).

Vielmehr wird es in jedem Einzelfall einer alle Umstände berücksichtigenden Abwägung der entgegenstehenden Belange bedürfen,

OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2023 - 18 A 157/23 -, unter: justiz.nrw.de (Rn. 15 bis 21), m.w.N. auf BVerwG, Urteile vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - Rn. 16, vom 22. Mai 2012 - 1 C 6.11 -, Rn. 23, und vom 16. August 2011 - 1 C 12.10 -, Rn. 18, jeweils in: juris,

die im konkreten Einzelfall zur Überzeugung des Gerichts zugunsten der Klägerin ausfällt.

Dabei ist - ohne dass es auf die Wirkungen des Unionsrechts noch ankommt,

VG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2020 - 8 K 5232/19 -, unter: justiz.nrw.de -

zu berücksichtigten, dass die familiäre Lebensgemeinschaft nunmehr seit über zwei Jahren im Bundesgebiet intensiv gelebt wird, ohne dass die Beklagte aufenthaltsbeendende Maßnahme eingeleitet hat oder sich veranlasst sah, den Antrag der Klägerin zu bescheiden. Die Klägerin ist für ihr Kind mit deutscher Staatsangehörigkeit auch die einzige Person, die in der Lage und willens ist, für dieses zu sorgen. Der Kindsvater steht hierfür nicht zur Verfügung, zumal die Klägerin das alleinige Sorgerecht innehat. Das Ausweisungsinteresse ist auch mit Blick auf die dargestellten generalpräventiven Erwägungen als gering einstufen. Die Klägerin ist in den Schengenraum mit dem erforderlichen Visum eingereist, ein Verstoß wegen eines unerlaubten Überschreitens der Außengrenzen, der deutlich schwerer wirkt, ist mithin nicht feststellbar. Der Klägerin hätte aufgrund der durch ihre HIV-Infektion bedingte Risikoschwangerschaft auch ein Duldungsgrund zur Seite gestanden, sofern sie sich früher bei der Beklagten gemeldet hätte. Dabei ist zudem festzuhalten, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft nur im Bundesgebiet gelebt werden kann; für das deutsche Kind kommt ein Ausweichen auf andere Länder nicht in Betracht.

Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an die Klägerin unterliegt grundsätzlich der Voraussetzung, dass die Einreise mit dem erforderlichen Visum erfolgt sein muss (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Auf eine Ausnahme vom Visumsverfahren nach § 39 Satz 1 Nr. 5 oder Nr. 6 AufenthV kann sich die Klägerin nicht berufen. Es fehlt jeweils an dem Tatbestandsmerkmal, dass die Voraussetzungen „eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels“ bestehen. Ein solcher Anspruch im Sinne eines strikten Rechtsanspruchs liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, Rn. 15, m.w.N. auf BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 1 C 17.09 -, Rn. 24, jeweils unter: bverwg.de,

nur vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Daran fehlt es, da für die Klägerin noch bis Juni 2023 ein aktuelles Ausweisungsinteresse besteht, vom dem lediglich als Ausnahme von der Regel abzusehen ist.

Vom gebotenen Visumsverfahren ist nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG abzusehen.

Danach kann von dem Visumserfordernis abgesehen werden, wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist. Solche Umstände können in der Dauer des Visumsverfahrens liegen.

Für die im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG anzustellende Prognose muss mithin ermittelt werden, wie lange den übrigen Mitgliedern der familiären Gemeinschaft des Ausländers die Abwesenheit des titelbegehrenden Ausländers zugemutet werden kann,

BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, unter: bverwg.de (Rn. 26).

Hierfür kommt es insbesondere darauf an, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und ggf. unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtschutzes voraussichtlich dauern würde und welche Auswirkungen eine vorübergehende Ausreise des Ausländers für die Familie hätte, insbesondere, ob seine Angehörigen durch seine verfahrensbedingte Abwesenheit emotional unzumutbar belastet würden,

BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, unter: bverwg.de (Rn. 26).

Dabei ist grundsätzlich der Einzelfall zu betrachten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalls. Die Belange der Bundesrepublik Deutschland überwiegen das durch Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte private Interesse eines Ausländers und seines Kindes an der Aufrechterhaltung der zwischen ihnen bestehenden Lebensgemeinschaft nicht ohne weiteres schon deshalb, weil der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, wenn durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft eine neue Situation eingetreten ist. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es zwar grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines für den begehrten Aufenthaltstitel erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 Abs. 1 AufenthG) zu überprüfen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen.

Gleichwohl sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine gültige Prognose darüber anstellt, welchen Trennungszeitraum der Betroffene realistischer Weise zu erwarten hat. Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht können die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere dann haben, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt.

Für die Annahme, dass eine Trennung nicht dauerhaft sei, ist eine belastbare Prognose zu der Frage erforderlich, ob der Ausländer das Visumverfahren mit Erfolg durchlaufen wird. Allein der Umstand, dass im Grundsatz die Erteilung eines Visums generell in Betracht kommt, reicht dafür nicht hin,

BVerfG, Beschluss vom 2. November 2023 - 2 BvR 441/21 -, unter: bundesverfassungsgericht.de (Rn. 20 bis 25),

zumal auch für das Visumsverfahren die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG gelten, mithin kein aktuelles Ausweisungsinteresse bestehen darf.

Daran gemessen ist eine - wie von der Beklagten mitgeteilte - Dauer des Visumsverfahrens von knapp zwölf Monaten unzumutbar. Diese Trennung würde das zweijährige Kind der Klägerin als dauerhaft empfinden. Auch ist eine Begleitung der Klägerin für zwölf Monate dem deutschen Kind nicht zumutbar. Sofern die Beklagte darauf abstellt, das Visumsverfahren im Bundesgebiet vorzubereiten und dann lediglich für das eigentliche Erteilungsverfahren für weniger als vier Wochen auszureisen, greifen die Erwägungen zu kurz. Würde die Klägerin das Visumsverfahren im Bundesgebiet sofort vorbereiten und die Beklagte die Klägerin mithin für die Dauer der Vorbereitung für rund elf Monte dulden, wäre im Juni 2024 indes die Nachholung des Visumsverfahrens nicht mehr erforderlich. Ein Ausweisungsinteresse ist dann nicht mehr aktuell, so dass sich die Klägerin dann auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen kann, ein Visumsverfahren mithin nicht mehr erforderlich wäre. Liegen mithin besondere Umstände des Einzelfalls vor, die ein Visumsverfahren unzumutbar machen, ist nicht ersichtlich, wie das der Beklagten eingeräumte Ermessen noch zu Lasten der Klägerin ausgeübt werden könnte; es ist auf Null reduziert.

Eine Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten,

OVG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 15. Juli 2015 - 6 B 61/15 -, in: juris (Rn. 16).

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.