Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19. Kammer — 19 L 411/18

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 23.Januar 2018 hinsichtlich Ziffer 3 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 5 anzuordnen,

hat nur teilweise Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor zu 1. ersichtlichen Umfang begründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer 5 der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen – JustG NRW –. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, soweit sie sich gegen Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids wendet, zu ihren Gunsten jedoch, soweit sich der Antrag gegen die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 5 richtet.

Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtmäßig.

Es kann dahin stehen, ob die Schließungsverfügung gemäß den Anforderungen des § 39 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVfG NRW – begründet ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, aus der sich die tatsächlichen und rechtlichen Gründe ergeben, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Dabei soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Zweifel an der Wahrung dieser Erfordernisse folgen daraus, dass die Begründung zu 2. und 3. der angegriffenen Ordnungsverfügung keine unmittelbar auf die Ermächtigungsgrundlage für die Schließungsanordnung bezogenen Erwägungen enthält, sondern sich lediglich mit dem Antrag auf Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) und der Bemessung der zur Schließung gesetzten Frist befasst. Dies bedarf aber keiner Vertiefung. Ein etwaiger Verstoß wäre jedenfalls nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, da eine Verletzung des Begründungserfordernisses – wie sich aus den noch folgenden Ausführungen ergeben wird – die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat.

Die Schließungsanordnung ist materiell offensichtlich rechtmäßig. Nach § 15 Abs. 2 GewO kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes NRW Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV NRW) i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 23. Januar 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. Urteil der Kammer vom 14. Juni 2016 – 19 K 12/15 –, n.v.

Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbe ohne Zulassung im Sinne der genannten Norm betrieben wird, ist nach dem weitgefassten Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vielmehr, ob alle für den Betrieb des betroffenen Gewerbes erforderlichen Erlaubnisse vorliegen. Nicht erforderlich ist überdies, dass bereits eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis vorliegt. Für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO reicht das bloße Fehlen der Erlaubnis aus. Sofern eine Genehmigung zwar fehlt, aber erteilt werden kann bzw. muss, wirkt sich dies nicht auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin weiter zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.

OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2018– 4 B 1375/17 –, n.v. und vom 28. September 2017– 4 B 1026 /17 –, a.a.O.

Die Antragstellerin hat keinen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Vielmehr steht einem solchen Anspruch das in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV und § 25 Abs. 2 GlüStV geregelte Verbundverbot entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die von der Klägerin betriebene Spielhalle steht in einem baulichen Verbund mit der Spielhalle an der L. . 3. Dafür reicht es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut bereits aus, dass sich die Spielhallen in einem gemeinsamen Gebäude, zumindest einem gemeinsamen Gebäudekomplex befinden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet der Schutzzweck der Norm keine einschränkende Auslegung dahingehend, dass die Spielhallen durch eine diesem Zweck dienende Tür verbunden sein müssen. Die Vorschrift will einer baulichen Verdichtung des Spielhallenangebots entgegenwirken und verhindern, dass Spieler kurzerhand von einer Spielhalle in die nächste wechseln, ohne sich „eine gewisse Abkühlung“ verschafft zu haben. Dieser Schutzzweck greift bei der Unterbringung mehrerer Spielhallen in einem Gebäudekomplex unabhängig davon, ob eine direkte Verbindung durch eine diesem Zweck dienende Tür gegeben ist. Nach den Angaben der Antragstellerin muss ein Spieler – nur – „ca. 50 Meter um das Eckgebäude herumlaufen“, um von einer Spielhalle in die nächste zu wechseln. Das widerspricht evident dem Ziel des Verbundverbots. Auf die Nichteinhaltung des in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW normierten Abstandsgebots kommt es bei dieser Sachlage nicht entscheidend an.

Die Antragstellerin hat nicht offensichtlich einen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot befreit zu werden.

Im Gegenteil fehlt es für eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift an jeglichem Anhalt. Eine unbillige Härte aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschrift zwar dem gesetzlichen Tatbestand entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall derart zuwiderläuft, dass ihre Einforderung unbillig erscheint. Ein solcher Überhang des gesetzlichen Tatbestands über die Wertungen des Gesetzgebers scheidet aus den vorstehenden Erwägungen zur Einschlägigkeit des Schutzzwecks des Verbundverbots aus. Auch in persönlicher Hinsicht ist das Vorliegen eines Härtefalls nicht ersichtlich. Mit der Schließungsanordnung verbundene finanzielle Einbußen stellen regelmäßig die hinzunehmende Folge dar und vermögen grundsätzlich keinen Härtefall zu begründen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin bei Übernahme der Spielhalle bereits wissen musste, dass das Verbundverbot der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach dem Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Bescheids verwiesen (S. 4 f.), denen die Kammer folgt.

Schließlich spricht auch nichts dafür, dass die Antragstellerin bei der Auswahl zwischen ihrer Spielhalle und der Spielhalle L. . 3 eine Entscheidung zu ihren Gunsten beanspruchen könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat als Kriterien für derartige Auswahlentscheidungen beispielhaft grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen, die Amortisierbarkeit von Investitionen und die Beachtung der mit den glücksspielrechtlichen Vorschriften verfolgten Regelungsziele benannt.

BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017– 1 BvR 1314/12 u.a. –, DVBl. 2017, 697 = juris.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin sachgerechte Erwägungen zugrunde gelegt. Sie hat zunächst in Einklang mit den in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Zielen geprüft und verneint, ob zwischen den beiden Spielhallen Unterscheidungen hinsichtlich der Gewährleistung des Spieler- und Jugendschutzes zu machen sind. Es entspricht dem Zweck der Ermächtigung, dass die Antragsgegnerin sich angesichts dieses Gleichstands an den Interessen der Betreiber orientiert hat. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin von einer wirtschaftlichen Identität der Antragstellerin und der Betreiberin der Spielhalle an der L1.----straße 3, die von der L2. F. GmbH betrieben wird, ausgegangen ist, da die Gesellschafter der Antragstellerin zugleich auch die Gesellschafter der L2. F. GmbH sind. Dies zugrunde gelegt muss sich die Antragstellerin entgegenhalten lassen, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Betreiber getroffen worden ist. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung nämlich damit begründet, dass die Spielhalle an der L1.----straße gegenüber der von der Antragstellerin betriebenen Spielhalle voraussichtlich Mehreinnahmen erzielen kann, da sie ein Geldspielgerät zusätzlich nutze. Überdies hat die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigt, dass eine Reduzierung der Geldspielgeräte in der von der Antragstellerin betriebenen Spielhalle für wirtschaftlich verträglich gehalten worden sei. Sie hat ferner aus einer Bauvoranfrage der Antragstellerin für eine Nutzungsänderung der Spielhallenräumlichkeiten als Schank- und Speisewirtschaft nachvollziehbar gefolgert, dass die Gesellschafter und der Geschäftsführer der Antragstellerin selbst den Fortbetrieb der Spielhalle an der L1.----straße priorisierten. Dem hält die Antragstellerin nichts entgegen. Sie hat insbesondere auch nicht geltend gemacht, dass die Annahme der Antragsgegnerin, die Weiterführung der Spielhalle an der L1.----straße sei bei wirtschaftlicher Betrachtung günstiger, unzutreffend sei. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Gesellschafter und der Geschäftsführer der Antragstellerin keinen der beiden Spielhallenstandorte aufgeben möchten, was jedoch nicht mit § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV vereinbar ist.

Soweit die Antragstellerin zur Begründung ihres Begehrens auf ihre Zuverlässigkeit und Rechtstreue verweist, ist dies in keiner Hinsicht für die Entscheidung der Antragsgegnerin von Belang. Zum einen ergeben sich in dieser Hinsicht keine Differenzierungsmöglichkeiten zwischen den beiden Spielhallenbetreibern. Zum anderen stellt die Beachtung gesetzlicher Vorschriften eine Selbstverständlichkeit und nicht etwa einen besonderen Umstand dar, der etwa im Sinne einer unbilligen Härte zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wäre.

Auch im Übrigen liegen Ermessensfehler nicht vor. Insbesondere folgt aus den bereits angesprochenen Zweifeln hinsichtlich der Begründung der Schließungsanordnung kein Ermessensfehlgebrauch oder gar Ermessensausfall. Dass die Begründung – wie ausgeführt - keine ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlage des § 15 Abs. 2 GewO bezogenen Erwägungen zur Begründung der Schließungsanordnung enthält, ist unschädlich. Denn das durch§ 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessen ist dem Zweck der Ermächtigung entsprechend in aller Regel jedenfalls dann in Richtung eines Einschreitens intendiert, wenn der in Rede stehende Betrieb nicht offensichtlich erlaubnisfähig ist. Daraus folgt, dass die Entscheidung für ein solches Einschreiten ohne Vorliegen – hier nicht gegebener – besonderer Umstände keiner besonderen, ausdrücklich auf die Ermächtigungsgrundlage bezogenen Begründung bedarf. Vielmehr entsprechen die Überlegungen der Antragsgegnerin dieser Ermessensintention. Aus den Erwägungen zum Vorliegen eines Härtefalls ergibt sich nämlich, dass sich die Antragsgegnerin mit der Frage der Schließung bzw. der Möglichkeit des Fortbestehens der Spielhalle sachgerecht auseinandergesetzt hat. Die Antragsgegnerin hat ausführlich geprüft, ob eine Ausnahme vom Verbundverbot bzw. dem vorgeschriebenen Mindestabstand in Betracht kommt und dies unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zielsetzung einerseits und den Interessen der Betreiberin andererseits letztlich zutreffend verneint.

Die zur Schließung gesetzte Frist von etwa einem Monat ermöglicht der Antragstellerin die Abwicklung der laufenden Geschäfte und ist nicht zu beanstanden.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu 4 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse.

Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus dem Einwand der Antragstellerin, durch die Betriebseinstellung würde ihr ein unzumutbarer wirtschaftlicher Schaden entstehen. Wie ausgeführt musste die Antragstellerin bei Übernahme des Spielhallenbetriebs wissen, dass das Verbundverbot der Erteilung der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV entgegenstehen würde. Ihr Vertrauen in den Fortbestand des Betriebs ist daher nicht schutzwürdig, die getätigten Investitionen erfolgten auf eigenes Risiko.

Die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 5 der angefochtenen Ordnungsverfügung, wonach für den Fall der Nichtbeachtung der Schließungsverfügung unmittelbarer Zwang durch Versiegelung der Betriebsräume angedroht wird, wird hingegen voraussichtlich keinen Bestand haben. Gemäß §§ 58 Abs. 3, 62 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVG NRW – darf unmittelbarer Zwang nur angewendet werden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen, keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Dass die Androhung eines Zwangsgeldes nicht dazu geeignet ist, die Antragstellerin zur Schließung der Spielhalle zu veranlassen, ergibt sich aus der Begründung nicht. Das Zwangsgeld sieht die Antragsgegnerin als nicht zielführend an, weil nur die Versiegelung des Betriebs die rechtswidrige Nutzung des Objekts sofort unterbinden würde. Damit begründet die Antragsgegnerin lediglich das durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung verfolgte Interesse, nicht jedoch, dass ein – in der Höhe das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der Fortführung des Betriebs angemessenes berücksichtigendes – Zwangsgeld seine Beugefunktion nicht erfüllen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.