Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6. Kammer — 6 L 1403/18

1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2. Der Streitwert wird auf 12.000,00 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage 6 K 3971/18 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2018 anzuordnen bzw. wiederherzustellen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen.

Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Denn die angegriffene Ordnungsverfügung vom 18. Juli 2018, mit der die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Einstellung der Nutzung des Grundstücks M.-----straße in Selm für seinen gewerblichen Betrieb innerhalb eines Tages nach Zustellung sowie die Beseitigung aller sich darauf befindlichen, im betrieblichen Zusammenhang stehenden Materialien innerhalb eines Monats aufgegeben hat, begegnet aller Voraussicht nach keinen rechtlichen Bedenken, die zu ihrer Aufhebung führen könnten.

In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere wurde der Antragsteller vor Erlass der Ordnungsverfügung – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vorgeschrieben – angehört.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 63 ff. BauO NRW, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen.

Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Der Antragsteller hat gegenüber der Antragsgegnerin anlässlich eines Gespräches angegeben, er nutze das Grundstück seit etwa zwei Jahren gewerblich. Sein Gewerbe umfasse Erdbau-Service, land- und forstwirtschaftliche Lohnarbeit, Garten- und Landschaftsbau sowie einen Brennholzverkauf, wobei vor Ort die Arbeit durch die Zulieferung und Verarbeitung von Holz geprägt sei. Die gegenwärtig vom Antragsteller vorgenommene Nutzung hätte gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW einer Baugenehmigung bedurft. Die Nutzung ist formell illegal, da eine entsprechende Genehmigung nicht vorliegt.

Eine diese gewerbliche Nutzung des Grundstücks legalisierende Baugenehmigung ist weder in den Akten der Antragsgegnerin vorhanden noch vom Antragsteller vorgelegt worden. Der Antragsteller, der zwischenzeitlich einen entsprechenden Antrag angekündigt hat, geht scheinbar ebenfalls davon aus, dass die von ihm vorgenommene gewerbliche Nutzung gegenwärtig nicht genehmigt ist.

Ursprünglich wurde die auf dem Grundstück befindliche Halle mit Bauscheinen vom 30. Juli 1964, 17. August 1968 und 5. Oktober 1970 in drei Bauabschnitten als N. (C. -U. ) genehmigt. In der Folgezeit wurde die gesamte Halle mit Bauschein vom 27. März 1983 zur Herstellung von Damenoberbekleidung genutzt. Im weiteren Verlauf wurde der Bereich zur Herstellung von Damenober-bekleidung offenbar reduziert und die Gesamthalle kleinteiliger in fünf Hallenbereiche und mehrere Räume aufgegliedert. Die als Hallen 1 bis 5 bezeichneten Bereiche wurden mit Baugenehmigungen vom 2. Dezember 1987, 23. März 1988 und 30. März 1995 als Lager für Dosen- und Gemüsepaletten genehmigt. Der Bereich der ehemaligen Büro- und Verwaltungsräume der C. -U. wurde mit Genehmigung vom 30. März 1995 als Lager- und Montagebereich für Lampen genutzt. Die letzte in den Hausakten befindliche Genehmigung (vom 21. Oktober 2009) legalisiert eine Umnutzung der Halle 2 zu einem Reifenlager und Reifenhandel. Eine Genehmigung für eine gewerbliche Nutzung der Freiflächen - über eine Nutzung der notwendigen Stellplätze hinaus - lässt sich den gesamten Akten nicht entnehmen.

Ungeachtet der Frage, zu welchem Zeitpunkt die zuvor genehmigten Nutzungen eingestellt wurden und ob eine Wiederaufnahme der Nutzungen im genehmigten Umfang noch von den vorhandenen Genehmigungen gedeckt wäre, handelt es sich bei der vom Antragsteller aufgenommenen Nutzung der Gebäude- und Freiflächen jedenfalls um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Die vorhandenen Genehmigungen vermögen weder einzeln betrachtet noch in ihrer Gesamtheit den vom Antragsteller betriebenen Gewerbebetrieb, der im Internet als H. fimiert, zu legalisieren.

Eine Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. Denn was unter genehmigungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nutzungsänderung ist, muss unter Berücksichtigung des Charakters des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfverfahrens ermittelt werden. Die Änderung der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage muss bereits dann präventiv geprüft werden können, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass eine andere Beurteilung auch tatsächlich erfolgt; eine derartige Erkenntnis kann Ergebnis der Prüfung, nicht aber ihre Voraussetzung sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1997 - 11 A 7224/95 -, BauR 1997, 996 ff und Beschluss vom 13. November 1995 - 11 B 2161/95 -, BauR 1996, 375 ff.

Dies zugrunde gelegt folgt das Vorliegen einer Nutzungsänderung bereits daraus, dass der Antragsteller - im Gegensatz zu den bisher erteilten Baugenehmigungen - erstmals auch die die Halle umschließenden Freiflächen gewerblich nutzt. Dass die gewerbliche Nutzung der Freiflächen vornehmlich zur Holzlagerung und Holzverarbeitung zudem zu einer anderen Beurteilung der Lärmimmissionen, insbesondere mit Blick auf die nahegelegene Wohnbebauung, führen kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Davon scheint auch der Antragsteller selbst auszugehen, der offensichtlich bereits mit der Errichtung von Erdwällen zur Reduzierung der Lärmimmissionen an den nächst gelegenen Wohnhäusern begonnen hat. Zu welchen konkreten Zwecken der Antragsteller mit seinem Gewerbebetrieb die Halle selbst nutzt, geht aus den vorgelegten Unterlagen nicht hervor, kann aber im Hinblick auf die Nutzung der Freiflächen auch dahingestellt bleiben.

Ob das Vorhaben materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die (vorläufige) Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine Nutzung in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss schon aus diesem Grund regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn anderenfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen.

Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen.

Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Antragsteller als Mieter und tatsächlicher Nutzer in rechtmäßiger Weise zum Adressaten der Nutzungsuntersagung gemacht worden. Auch die Untersagung der Nutzung binnen eines Tages nach Zustellung ist nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass für diese kurze Frist die von ihr festgestellten Lärmbeeinträchtigungen der nahegelegenen Wohnbebauung durch den Gewerbebetrieb des Antragstellers ursächlich waren. Ob der Antragsteller zwischenzeitlich seine Arbeiten auf den Freiflächen mit einer geräuschärmeren Maschine ausführt, spielt insoweit keine Rolle. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde. Zudem wusste der Antragsteller bereits seit Monaten, dass der Erlass einer Ordnungsverfügung im Raume stand. Einen Bauantrag hat er nach eigenen Angaben bis heute nicht gestellt.

Eine Nutzungsänderung ist ausnahmsweise dann unverhältnismäßig und kommt nicht in Betracht, wenn der entsprechende Bauantrag bereits gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. Denn dann könnte die Baugenehmigungsbehörde die Störung durch die formelle Illegalität sofort beseitigen, indem sie die fehlende Baugenehmigung erteilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 - 2 A 1181/13 -, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 28. September 2006 - 5 L 1372/06 -.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor. Bislang wurde - aus welchen Gründen ist unerheblich – schon kein Bauantrag gestellt und die Antragsgegnerin hält das vom Antragsteller gegenwärtig auf dem streitigen Grundstück betriebene lärmintensive Gewerbe zudem wegen der nahe gelegenen Wohnbebauung für nicht genehmigungsfähig.

Die Antragsgegnerin war schließlich an dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung nicht deswegen gehindert, weil der Antragsteller seinen Gewerbebetrieb bereits seit etwa zwei Jahren auf dem Grundstück betrieben hat, ohne dass die Antragsgegnerin bauordnungsrechtlich gegen diese Nutzung vorgegangen ist. Einen auf diesem Umstand basierenden Vertrauensschutz kann der Antragsteller nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Annahme eines Vertrauensschutzes würde voraussetzen, dass die Antragsgegnerin den baurechtswidrigen Zustand „aktiv geduldet“ hat, etwa durch eine - in Kenntnis der Umstände - ausdrücklich abgegebene Erklärung, ob und inwieweit sie den baurechtswidrigen Zustand hinzunehmen bereit ist, oder durch eine vorbehaltlose Zusicherung, nicht einzuschreiten. Es spricht zudem vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Ein bloßes Nichttätigwerden führt hingegen nicht dazu, dass die Behörde die Berechtigung zum Einschreiten verliert.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2015 - 2 B 1447/14 - und vom 28. August 2014 - 7 B 940/14 -, beide juris; Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen u.a., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 61 Rdnr. 40 f., 75, mit weiteren Nachweisen; Schönenbroicher/Kamp, BauO Kommentar, 2012, § 61 Rdnr. 27.

Eine solche aktive Duldung durch die Antragsgegnerin liegt hier erkennbar nicht vor.

An der sofortigen Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Ordnungsverfügung besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse. In aller Regel rechtfertigt aus den oben angeführten Gründen bereits die formelle Illegalität die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbots.

Näher auch dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, Juris, und vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, BauR 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen.

Die Androhung des Zwangsgeldes findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG.