Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9a. Kammer — 9a L 797/20.A

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9a K 2304/20.A gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 15. Juni 2020 anzuordnen,

über den gemäß § 76 Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG) die Berichterstatterin als Einzelrichterin entscheidet, ist unzulässig.

Er ist nicht statthaft, da bereits die Klage aufschiebende Wirkung entfaltet.

Nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Verwaltungsakt anordnen, wenn der Rechtsbehelf entgegen der in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO getroffenen Regel kraft gesetzlicher Ausnahmeregel keine aufschiebende Wirkung hat. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO unter anderem in durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 des Asylgesetzes (AsylG) hat die Klage gegen Entscheidungen nach dem Asylgesetz nur in den Fällen des § 38 Abs. 1 sowie der §§ 73, 73b und 73c aufschiebende Wirkung.

Vorliegend folgt die aufschiebende Wirkung der Klage aus § 75 AsylG i.V.m. § 38 Abs. 1 AsylG. Nach dieser Vorschrift beträgt die dem Ausländer zu setzende Ausreisefrist in den sonstigen Fällen, in denen das Bundesamt den Ausländer nicht als Asylberechtigten anerkennt, 30 Tage.

Der vorliegende Fall, in dem die Antragsgegnerin auf Grundlage des § 34a Abs. 1 Satz 1 und 4 eine dreißigtägige Ausreisefrist gesetzt hat, ist ein „Sonstiger“ im Sinne des § 38 Abs. 1 AsylG. Die Voraussetzungen für die vom Bundesamt herangezogene Ausreisefrist lagen vor; Insbesondere war keine abweichende speziell geregelte Ausreisefrist einschlägig.

§ 36 Abs. 1 AsylG sieht eine abweichende Frist von nur einer Woche im Falle der Unzulässigkeit des Asylantrags nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AsylG vor.

Vorliegend folgt die Unzulässigkeit des Asylbegehrens aber aus § 29 Abs. 1 Nr. 1 a) AsylG i.V.m. Artikel 20 Abs. 3 Satz 2, Art. 2 Buchstabe g) zweiter Spiegelstrich und Art. 12 Abs. 4 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist – ABl. L 180 S. 31 – (Dublin-III-Verordnung).

Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 a AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat nach Maßgabe der Dublin–III–VO für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Gemäß Art. 20 Abs. 3 Satz 2 und Art. 2 Buchstabe g) zweiter Spiegelstrich Dublin-III-VO ist das Verfahren des minderjährigen Antragstellers untrennbar mit dem Verfahren seiner Mutter verbunden und daher wegen der Zuständigkeit Frankreichs für das Asylverfahren der Mutter nach Art. 12 Abs. 4 und 2 (Visum für Frankreich) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 a) AsylG unzulässig. Die Zuständigkeit Frankreichs für die Mutter hat auch nicht wegen eines Ablaufs der Überstellungsfrist geendet (vgl. Art. 29 Abs. 2 Satz 1 Dublin-III-VO), da die Frist erst mit Ablauf von 6 Monaten nach Abschluss eines Rechtsbehelfsverfahrens mit aufschiebender Wirkung endet (Art. 29 Abs. 1 2. Alt Dublin-III-VO) und das entsprechende Klageverfahren unter dem Aktenzeichen 9a K 3616/19.A noch anhängig ist. Die verkürzte Ausreisefrist nach § 36 AsylG ist vorliegend also nicht einschlägig.

Eine abweichende Ausreisefrist folgt auch nicht aus § 34a Abs. 1 Satz 1 und 3 AsylG, der für den Fall, dass ein Ausländer in einen zur Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG) abgeschoben werden soll, bestimmt, dass das Bundesamt die Abschiebung in diesen Staat anordnet, sobald feststeht, dass sie durchgeführt werden kann, wobei es gemäß Satz 3 der Vorschrift einer vorherigen Androhung und Fristsetzung gerade nicht bedarf. Denn das Bundesamt hat gerade keine Abschiebungsanordnung getroffen, sondern lediglich eine auf § 34 Abs. 1 Satz 4 gestützte Abschiebungsandrohung.

Allein durch die dem streitgegenständlichen Bescheid beigefügte und – wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt – unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung, die darauf hinweist, dass die Klage gegen die Abschiebungsandrohung keine aufschiebende Wirkung habe, wird der unstatthafte Antrag nicht zulässig.

Vgl. BVerwGE 33, 209, 211 (zu einer unrichtigen gerichtlichen Rechtsmittelbelehrung).

Es besteht auch kein Anlass, den Antrag gemäß § 122 S. 1, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass er auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichtet ist (§ 80 Abs. 5 VwGO analog). Denn auch bei entsprechender Auslegung wäre er unzulässig.

Zwar zielt der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in der Sache darauf ab, dass eine Abschiebung des Antragstellers vor Abschluss des Hauptsachverfahrens verhindert wird, sodass eine entsprechende Auslegung dem Antragsbegehren entspricht und im Falle eines faktischen Vollzuges sicherstellt, dass dem Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts auch dann einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn ein Rechtsmittel zwar gem. § 80 Abs. 1 VwGO von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung entfaltet, die Behörde die aufschiebende Wirkung aber nicht respektiert.

Vgl. statt vieler VG München, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - M 21 S 17.44597-, juris Rn. 12; und vom 21. Dezember 2016 - M 17 S 16.35319 - juris Rn. 11.

Ein entsprechender Feststellungsantrag wäre aber mangels Feststellungsinteresses ebenfalls unzulässig, denn es besteht zum maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Eilentscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. AsylG) kein Anhaltspunkt dafür, dass die Behörde die aufschiebende Wirkung der Klage verkennt, bzw. sie sie aus sonstigen Gründen nicht respektiert und bereits Vollzugsmaßnahmen trifft oder solche zumindest drohen, also eine Konstellation des faktischen Vollzuges vorliegt.

Vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 Rn. 352; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, § 80 Rn. 181; BayVGH, Beschluss vom 13. Oktober 2010 – 14 CS 10.2198 – juris Rn. 18 m.w.N; VG München, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - M 21 S 17.44597-, juris Rn. 12; und vom 21. Dezember 2016 - M 17 S 16.35319 - juris Rn. 11; VG Osnabrück, Beschluss vom 25. November 2009 – 5 B 105/09 –, juris Rn. 1.

Denn bereits der Tenor des Bescheides fordert den Antragsteller in Übereinstimmung mit § 38 AsylG lediglich dazu auf, die Bundesrepublik innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen und sich nach Frankreich zu begeben; für den Fall einer Klageerhebung wird festgelegt, dass die Ausreisefrist 30 Tage nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet. Für den Fall, dass der Antragsteller die Ausreisepflicht nicht einhalten sollte, wird die Abschiebung nach Frankreich angedroht. Die Abschiebungsandrohung knüpft damit an den Ablauf der normierten Ausreisefrist an, die für den Fall der Klageerhebung erst 30 Tage nach Ablauf des unanfechtbaren Abschlusses des Asylverfahrens endet.

Eine Gefahr, dass der Antragsteller schon während des laufenden Klageverfahrens nach Frankreich abgeschoben wird, besteht damit auch in Anbetracht der unrichtig gewählten Rechtsbehelfsbelehrung, die den Hinweis enthält, dass die Klage gegen die Abschiebungsandrohung keine aufschiebende Wirkung hat, nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass das Bundesamt bewusst keine Abschiebungsanordnung erlassen hat, da nicht im Sinne des § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG feststeht, dass diese durchgeführt werden kann. So wird auch sowohl in der Begründung der Abschiebungsandrohung darauf hingewiesen, dass die freiwillige Ausreise innerhalb der gesetzten Frist, spätestens jedoch nach Wegfall des temporären Abschiebungshindernisses in Abstimmung mit den zuständigen Stellen zu erfolgen habe. Dass der Antragsgegnerin bewusst ist, dass derzeit eine Abschiebung ausscheidet, ergibt sich auch aus dem im vorliegenden Verfahren eingereichten Schreiben vom 11. Dezember 2019 in dem das Bundesamt gegenüber den französischen Behörden im Rahmen des Dublin-Verfahrens der Mutter des Antragstellers darauf hinweist, dass eine Überstellung derzeit aufgrund eines Rechtmittels mit aufschiebender Wirkung vom 9. August 2019 nicht möglich sei, in Verbindung mit dem Verweis darauf, dass die Situation des Antragstellers als nachgeborenen Kindes untrennbar mit der Situation seines Familienangehörigen verbunden sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 4 VwGO. Zwar ist die Antragstellerin mit ihrem Begehren unterlegen, so dass grundsätzlich ihr die Kosten aufzuerlegen sind (§ 154 Abs. 1 VwGO). Nach § 155 Abs. 4 VwGO können aber Kosten, die durch ein Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden.

Dem Beteiligten können auf dieser Grundlage nicht nur die ausscheidbaren Mehrkosten einzelner Prozesshandlungen oder Verfahrensabschnitte auferlegt werden, sondern auch die gesamten Kosten des Verfahrens, etwa, wenn durch ein schuldhaftes vorprozessuales Verhalten die Erhebung einer an sich vermeidbaren Klage verursacht wurde.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 15. Februar 1974 – VIII B 868/73 = OVGE, 29, 213 (214) (zu § 155 Abs. 5 VwGO a.F.), Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO Großkommentar, § 155 Rn 84, a.A. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. November 2019 – 3 K 4160/19 –, juris Rn. 2 ff.

Ein entsprechendes schuldhaftes vorprozessuales Verhalten kann beispielsweise in der unrichtigen Behauptung, ein Verwaltungsakt sei sofort vollziehbar liegen, durch die der Bürger zur Anrufung des Gerichts veranlasst wurde, oder in der Erteilung einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung, insbesondere, wenn sie auf eine an sich unstatthafte Klage hinweist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 155 Rn. 20; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO Großkommentar, § 155 Rn 92 ff. m.w.N.; OVG Münster, Beschluss vom 6. Oktober 1983 – 14 B 1255/83 = OVGE 37, 22 (23f.).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin jedoch in der Rechtsbehelfsbelehrung mitgeteilt, dass die Klage keine aufschiebende Wirkung habe und auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO hingewiesen. Damit hat sie den Antragsteller zur Stellung des unzulässigen Antrags im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes veranlasst. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Rechtsanwalt in eigener Zuständigkeit die Zulässigkeit seines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zu prüfen hat, liegt in der unrichtigen Belehrung ein Mitverschulden der Antragsgegnerin an der Einlegung des unrichtigen Rechtsbehelfs. Diesem Umstand wird nach § 155 Abs. 4 VwGO dadurch Rechnung getragen, dass die Kosten des Verfahrens hälftig unter den Beteiligten aufgeteilt werden.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 6. Oktober 1983 – 14 B 1255/83 = OVGE 37, 22 (23f., 33); VG München, Beschluss vom 19. November 2007 – M 24 S 07.4472 –, juris Rn. 24 m.w.N.