Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9a. Kammer — 9a L 916/20.A

1. Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 der Verwaltungsgerichtordnung (VwGO) in Verbindung mit § 114, § 115 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Antragstellerinnen haben die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht nachgewiesen, da sie der übersandten Erklärung zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine ausreichenden Belege beigefügt haben. Allein aus der Verdienstabrechnung des Lebensgefährten der Antragstellerin zu 1 sowie dem übersandten Auszug des ebenfalls unter dem Namen des Lebensgefährten geführten Kontos lassen sich weder hinreichende Angaben über die Einkünfte der Antragstellerinnen noch über die diese treffenden Belastungen entnehmen. Insbesondere wurde der in Bezug genommene Asyl-bewerberleistungsbescheid nicht vorgelegt.

2. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat Erfolg.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9a K 2603/20 gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 29. Mai 2020 gem. § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen,

ist bei nicht an der Fassung des Antrags sondern am Rechtsschutzbegehren orientierter Auslegung (§§ 122 Abs. 1, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die in Ziffer 3 des Bescheides enthaltene Abschiebungsandrohung nach Nigeria anzuordnen.

In dieser Auslegung ist der Antrag, über den gemäß § 76 Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG) die Berichterstatterin als Einzelrichterin entscheidet, zulässig.

Er ist statthaft. Die Klage gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungs-androhung in Ziffer 3. des angegriffenen Bescheides hat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 75 Abs. 1 i.V.m. § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 AsylG keine aufschiebende Wirkung, weil kein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG vorliegt.

Der Antrag ist – unabhängig von einer eventuell längeren Frist nach § 58 Abs. 2 VwGO wegen unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung – gemäß § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids und damit fristgerecht gestellt worden. Er wurde am 16. Juni 2020 vor dem Verwaltungsgericht N. erhoben, nachdem der Bescheid ausweislich der Verwaltungsvorgänge am 10. Juni 2020 zwecks Zustellung als Einschreiben (vgl. § 4 Abs. 2 Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – LZG NRW) an die Bevollmächtigte der Antragstellerinnen zur Post gegeben wurde.

Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat abzuwägen zwischen dem sich aus § 75 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungs-androhung und dem Interesse der Antragsteller an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Insoweit ordnet § 71a Abs. 4, § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG an, dass die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Abschiebungsandrohung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 -, juris Rn. 93 ff.

Das ist hier – nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen – summarischen Prüfung unter Zugrundelegung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG) der Fall.

Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung ist § 34 Abs. 1 i.V.m. § 71a Abs. 1 und 4, § 29 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. AsylG. Nach diesen Vorschriften erlässt das Bundesamt nach §§ 59 und 60 Abs. 10 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) eine schriftliche Abschiebungsandrohung, wenn ein Zweitantrag nach § 71a AsylG vorliegt, auf den ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird.

Die Antragsgegnerin ist im angegriffenen Bescheid voraussichtlich unzutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Asylbegehren der Antragssteller um Zweitanträge im Sinne des § 71a Abs. 1 AsylG handelt und mithin der Asylantrag unter Verweis auf § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig abgelehnt werden durfte.

Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) vorliegen.

Voraussetzung ist ein erfolgloser Abschluss des Asylverfahrens im Drittstaat, wobei umstritten ist, ob bei der Beurteilung dieser Frage auf den Zeitpunkt der Antragstellung in Deutschland oder den Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs abgestellt werden muss.

Vgl. einerseits unter Verweis auf den eindeutigen Wortlaut der Norm: VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 13.07.2017 - 6 L 665/17.A – juris Rn. 6; VG Augsburg, Beschluss vom 9. Juli 2018 – Au 4 S 18.31170 -, juris Rn. 10 ff., VG Regensburg, Urteil vom 8. August 2018 – Rn 12 K 18.31824, juris Rn 21, in diese Richtung wohl auch VG Freiburg, Urteil vom A 1 K 5667/17 Rn. 21 ff. (im Ergebnis offengelassen) sowie Bruns, in Hoffmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 71a AsylG/AsylVerfG Rn. 5, sowie andererseits unter Hinweis auf die Systematik der Norm sowie die Intention des europäischen Asylsystems, einen Antrag auf internationalen Schutz grundsätzlich nur in einem Mitgliedstaat einer vollständigen inhaltlichen Prüfung zugänglich zu machen: VG München, Beschluss vom 1. April 2020 – M 13 S 19.33925 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N, VG Cottbus Urteil vom 24. April 2020 – 3 K 104/17 –, juris Rn. 22 ff., VG Hannover Beschluss vom 7. Februar 2019 – 2 B 217/19 – juris Rn. 29 ff., wohl auch VG Magdeburg, Beschluss vom 2 B 219/19 juris Rn. 22 ff. (im Ergebnis offen gelassen), sowie weitergehend Neumann, in: GK-AsylG, § 71a Rn. 26 nach dem es erst auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankommen soll. Ausdrücklich offengelassen wird die Frage bei BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 1 C 4.16 – Rn 40.

Die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt bedarf jedoch anlässlich des vor-liegenden Falles keiner Entscheidung, denn zu keinem der beiden Zeitpunkte war das Verfahren in Italien nach den vorliegenden Erkenntnissen – mit der für die Annahme des § 71a AsylG erforderlichen Sicherheit – erfolglos abgeschlossen.

Ein erfolgloser Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asyl-verfahrens (betreffend sowohl die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft als auch die Gewährung subsidiären Schutzes) setzt voraus, dass der dortige Asylantrag ent-weder unanfechtbar, also rechtskräftig, abgelehnt oder das Verfahren nach Rück-nahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig – d.h. ohne die Möglichkeit der Wiederaufnahme auf Antrag des Asylbewerbers – eingestellt worden ist. Maßgelbich für die entsprechende Beurteilung ist die Rechtslage in dem betreffenden Mitgliedstaat. Ist dort das Verfahren ohne Entscheidung in der Sache eingestellt worden und würde ein erneutes Asylbegehren wie ein Erstverfahren behandelt, d.h. könnte der Antragsteller das Verfahren ins-besondere ohne inhaltliche Beschränkung des Vortrags wie ein Erstverfahren (weiter-)betreiben, liegt kein i.S.d. § 71a AsylG erfolgloser Abschluss des Asylverfahrens vor.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4/16 -, juris Rn. 29 ff.; BayVGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - 13a B 15.50069 u.a. -, juris Rn. 24 ff.; VG München, Beschluss vom 3. April 2017 - M 21 S 16.36125 -, juris Rn. 17, VG Augsburg, Beschluss vom 1. März 2017 - Au 2 S 17.30752 -, juris Rn. 30; Dickten, in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 71a Rn. 2a.

Der erfolglose Abschluss des (Erst-) Verfahrens in dem anderen Mitgliedstaat ist insoweit Tatbestandsvoraussetzung und muss feststehen, eine bloße Vermutung ist nicht ausreichend. Die diesbezügliche Aufklärung des Sachverhalts obliegt zunächst dem Bundesamt im Rahmen seiner Amtsermittlung. Es muss zu der gesicherten Erkenntnis gelangen, dass das Asylerstverfahren im Drittstaat mit einer für den Asylbewerber bindenden Entscheidung endgültig abgeschlossen wurde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4/16 -, a.a.O., VG München, Beschluss vom 3. April 2017 - M 21 S 16.36125 -, juris Rz. 17; VG Aachen, Beschluss vom 27. April 20172 L 74/17.A juris Rn. 15; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 7. September 2016 - 1 B 54/16 -, juris Rn. 7 Dickten, in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 71a Rn. 2a.

Die hierfür erforderlichen Informationen kann das Bundesamt auf Grundlage des Art. 34 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 Buchst. g der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist – ABl. L 180 S. 31 – (Dublin-III-Verordnung) vom anderen Mitgliedstaat erlangen. Hiernach hat jeder Mitgliedstaat jedem anderen Mitgliedstaat, der dies beantragt, personenbezogene Daten über Schutzsuchende zu übermitteln, die sachdienlich und relevant sind und nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, die für die Prüfung eines Antrags auf internationalen Schutz notwendig sind; zu diesen Daten zählen u.a. das Datum jeder früheren Antragstellung auf internationalen Schutz, das Datum der jetzigen Antragstellung, der Stand des Verfahrens und „der Tenor der gegebenenfalls getroffenen Entscheidung“.

Kann das Bundesamt im Ergebnis keine gesicherten Erkenntnisse über den Ausgang des Erstverfahrens erlangen, muss es dem jeweiligen Antragsteller die Möglichkeit einräumen, das Verfahren fortzuführen, ohne dass sein Antrag als Zweitantrag behandelt wird.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 9a L 139/19.A –, juris Rn. 21 m.w.N.

So liegt es hier. Die Antragsgegnerin hat zwar grundsätzlich wie geboten Ermittlungen angestellt und ein Informationsersuchen nach Art. 34 Dublin-III-VO an Italien gestellt. Darauf hat das Ministerio dell´Interno mit Schreiben vom 12. März 2020 mitgeteilt, dass das Asylbegehren der Antragstellerin zu 1) am 5. Dezember 2017 abgelehnt und das Verfahren am 28. Mai 2019 geschlossen („legally closed“) wurde. Nach weiterer Auskunft des Ministero dell´Interno vom 28. Mai 2020 wurde zudem die Antragstellerin zu 2 nach ihrer Geburt in das Verfahren ihrer Mutter, der Antragstellerin zu 1 miteinbezogen.

Nach diesen Angaben ist aber soweit für die Frage des erfolglosen Abschlusses des Verfahrens in dem anderen Mitgliedstaat entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift des § 71a AsylG auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist,

vgl. VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 13.07.2017 - 6 L 665/17.A – juris Rn. 6; VG Augsburg, Beschluss vom 9. Juli 2018 – Au 4 S 18.31170 -, juris Rn. 10 ff., VG Regensburg, Urteil vom 8. August 2018 – Rn 12 K 18.31824, juris Rn 21, sowie Bruns, in Hoffmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 71a AsylG/AsylVerfG Rn. 5,

eindeutig kein Zweitantrag gegeben, weil die Antragstellerinnen ihren Asylantrag in Deutschland bereits am 24. April 2019 und damit vor dem durch die italienischen Behörden mitgeteilten Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens am 28. Mai 2019 gestellt haben.

Aber auch bei Zugrundelegung des Zeitpunkts des unionsrechtlichen Zuständigkeits-übergangs auf Deutschland,

vgl. VG München, Beschluss vom 1. April 2020 – M 13 S 19.33925 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N, VG Cottbus Urteil vom 24. April 2020 – 3 K 104/17 –, juris Rn. 22 ff., VG Hannover Beschluss vom 7. Februar 2019 – 2 B 217/19 – juris Rn. 29 ff.,

ergibt sich nichts Anderes. Die Überstellungsfrist ist vorliegend gemäß Art. 29 Abs. 1 1. Alt Dublin-III-VO 6 Monate nach der Annahme des Wiederaufnahmegesuchs gem. Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b Dublin-III-VO durch Italien am 10. Mai 2019 abgelaufen mit der Folge, dass am 10. November 2019 die Zuständigkeit auf Deutschland überging (Art. 29 Abs. 2 S.1 Dublin III-VO). Auch zu diesem Zeitpunkt kann nach den vorbenannten Maßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit von einem erfolglosen Abschluss des in Italien betriebenen Verfahrens ausgegangen werden.

Denn aufgrund der Mitteilung der italienischen Behörden ist mangels näherer Angaben zum Inhalt der Entscheidung, insbesondere zu ihrem Tenor, nicht mit der gebotenen Sicherheit erkennbar, ob der Antrag der Antragstellerinnen auf internationalen Schutz nach sachlicher Prüfung (vgl. Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung) abgelehnt oder ob das Asylverfahren – was in Ansehung des zeitlichen Ablaufs durchaus wahrscheinlich erscheint – lediglich wegen des zwischenzeitlichen Fortzugs der Antragstellerinnen nach Deutschland, der den italienischen Behörden angesichts des Wiederaufnahmeersuchens des Bundesamtes vom 30. April 2019 nach Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b) der Dublin-III-VO im Rahmen des Dublin-Verfahrens bekannt wurde, (ohne inhaltliche Entscheidung) eingestellt wurde.

Der Vortrag der Antragstellerinnen im gerichtlichen Verfahren, sie hätten keine Kenntnis vom Abschluss des Verfahrens und ihre Angabe unter dem 14. April 2020 das Verfahren in Italien laufe noch, könnten ebenfalls für eine entsprechende Vorgehensweise sprechen.

Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Asylantragsteller selbst in der Regel nicht in der Lage sein dürfte, über den Verfahrensablauf ausreichend und verlässlich Auskunft zu geben,

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 9a L 139/19.A –, juris Rn 21 m.w.N.

und sich auch vorliegend entsprechende Zweifel an der Verlässlichkeit der Angaben ergeben, da die Antragstellerin zu 1) im Zuge ihrer Anhörung zur Zulässigkeit des Asylverfahrens am 25. April 2019 angegeben hat, das Verfahren sei abgeschlossen und zwar erfolgreich. Beide Angaben stehen im Widerspruch zu ihren späteren Angaben und den Angaben der italienischen Behörden.

In dieser Situation hätte aber angesichts der durch die italienischen Behörden über-mittelten Angaben weiter ermittelt werden müssen, ob und gegebenenfalls seit wann insoweit nicht nur keine (gerichtlichen) Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die (Einstellungs-)Entscheidung mehr bestehen, sondern auch eine Wiederaufnahme des (eingestellten) Verfahrens insgesamt ausgeschlossen ist und das Verfahren insofern endgültig eingestellt wurde.

Vgl. VG München, Beschlüsse vom 15. Januar 2018 – M 21 S 17.43756 – juris Rn. 24 und vom 16. Juni 2020 – M 10 S 20.31392 – juris Rn. 43 f.

Denn bei einer Einstellung wegen Nichtbetreibens muss nach Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2013/32 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes – ABl. L 180 S. 60 – (Asylverfahrensrichtlinie) für mindestens 9 Monate – dies wäre vorliegend bis zum 28. Februar 2020 – die Möglichkeit gegeben sein, dass ein Antragsteller, der sich wieder bei der zuständigen Behörde meldet, berechtigt ist, um Wiedereröffnung des Verfahrens zu ersuchen oder einen neuen Antrag zu stellen, der nicht nach Maßgabe der Art. 40 und 41 Asylverfahrensrichtlinie geprüft wird. Vor diesem Zeitpunkt und damit auch im Zeitpunkt des Zuständigkeitsübergangs auf Deutschland kann also aufgrund der durch das Bundesamt eingeholten Auskünfte nicht auf das Vorliegen einer Zweit-antragssituation geschlossen werden. Darüber hinaus normiert die Asylverfahrens-richtlinie lediglich einen Mindeststandard. Inwieweit das maßgebliche italienische Recht auch nach Ablauf dieser Frist noch die Möglichkeit des Eintritts in die vollum-fängliche Prüfung vorsieht und inwieweit dies für die Antragstellerinnen gelten könnte, ist ebenfalls ungeklärt.

Da insofern bereits aufgrund der unzureichenden Ermittlung der sog. „Zweitantragssituation“ ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der anknüpfend an die Ablehnung des Asylantrags als unzulässig gem. § 29 Abs. 1 Nr. 5 Abs. 2, § 71a Abs. 1 AsylG erlassenen Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des Bescheids vom 29. Mai 2020 bestehen, ist die aufschiebende Wirkung der Klage, soweit sie sich gegen die Abschiebungsandrohung richtet, bereits aus diesem Grund anzuordnen.

Es kann folglich dahinstehen, inwieweit es sich bei der im Rahmen der Prüfung der Abschiebungsverbote anzustellenden Rückkehrprognose auswirkt, dass dem Lebenspartner bzw. Vater der Antragstellerinnen in Italien subsidiärer Schutz gewährt wurde.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG