Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 16. Kammer — 16 L 1949/23

Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit §§ 114, 115 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Unabhängig davon hat der Antragsteller auch keine Unterlagen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt.

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 5335/23 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2023 wiederherzustellen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, in dem die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, besonders angeordnet worden ist, ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Feststellungen des Verlusts des Freizügigkeitsrechts in der Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023 besonders angeordnet.

Diese Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verlustfeststellung entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall zureichend dargelegt, aus welchen Gründen sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung für geboten hält. Ob die Gründe in der Sache hinreichend tragfähig sind, ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich.

Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung („kann“) fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Maßgeblich hierfür ist, dass sich die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2023 als voraussichtlich fortbestehend, weil offensichtlich rechtmäßig, erweist und auch sonst kein privates Interesse des Antragstellers ersichtlich ist, das ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verlustfeststellung überwiegen könnte.

Für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Überprüfung des Fortbestands des Freizügigkeitsrechts des Antragstellers bestand mit Blick auf dessen Sozialleistungsbezug ein besonderer Anlass i.S.d. § 5 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU). Die Feststellungen des Verlusts des Freizügigkeitsrechts des Antragstellers hat die Antragsgegnerin zutreffend auf § 5 Abs. 4 FreizügG/EU gestützt. Sie hat in ihrer Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023 ausführlich begründet, warum die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Das Gericht folgt diesen Ausführungen, mit denen die Antragsgegnerin in zutreffender Würdigung der vorliegenden Einzelfallumstände näher dargelegt hat, dass der Antragsteller, der tunesischer Staatsangehöriger ist, nicht die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehöriger seines am 12. August 2003 geborenen Sohns mit spanischer Staatsangehörigkeit gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU i.V.m. §§ 3 und 4 FreizügG/EU erfüllt.

Die hiergegen vom Antragsteller zur Begründung des vorliegenden Antrags erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers steht die in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU normierte Frist von fünf Jahren der streitigen Verlustfeststellung nicht entgegen. Diese Frist bezieht sich nämlich auf das Entfallen der Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts und beschränkt nicht den Zeitraum, innerhalb dessen die Ausländerbehörde nach der Einreise eines Ausländers eine Verlustfeststellung treffen kann.

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, § 5 FreizügG/EU Rn 46 m.w.N.

Daher ist eine Verlustfeststellung nicht bereits dann ausgeschlossen, wenn ein Unionsbürger oder ein als Angehöriger eines solchen (potentiell) Freizügigkeitsberechtigter sich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Vielmehr ist erst nach dem – hier, wie nachfolgend näher dargelegt, nicht erfolgten – Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a FreizügG/EU eine Verlustfeststellung ausgeschlossen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 1 C 48/18 -, juris; Bergmann/

Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar, 14. Aufl. 2022, § 5 FreizügG/EU Rn 61.

Die Voraussetzungen des § 4a FreizügG/EU erfüllt der Antragsteller nicht. Auch dies ist in der Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023 unter zutreffendem Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH in Ansehung der vorliegenden Einzelfallumstände zutreffend dargelegt.

Das vom Antragsteller reklamierte Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizüG/EU im Hinblick auf ein sich aus Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 (EU-Freizügigkeits-VO) ergebendes Freizügigkeitsrecht steht ihm nicht zu. Es ist bereits weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Mutter des Sohnes des Antragstellers, die ebenfalls die spanische Staatsangehörigkeit besitzt, im Bundesgebiet als Wanderarbeitnehmerin erwerbstätig und daher freizügigkeitsberechtigt war oder ist. Dessen unbeschadet endet ein auch für einen sorgeberechtigten Elternteil aus der – hier ebenfalls nicht belegten – regelmäßigen Teilnahme am allgemeinen Schulunterricht bzw. einer Lehrlings- und Berufsausbildung eines Kindes eines Unionsbürgers aus Art. 10 Abs. 1 EU-Freizügigkeits-VO abgeleitetes Aufenthaltsrecht in Form eines Freizügigkeitsrechts regelmäßig mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, sofern dieses nicht ausnahmsweise weiterhin der Anwesenheit und Fürsorge dieses Elternteils bedarf, um seine Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 1 C 48/18 -, m.w.N; juris.

Für Letzteres ist weder etwas vorgetragen noch sonst nach Aktenlage ersichtlich, weshalb bereits mit Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes des Antragstellers am 12. August 2021 ein etwaiges Freizügigkeitsrecht des Antragstellers nach Art. 10 Abs. 1 EU-Freizügigkeits-VO geendet hat. Selbst wenn zugunsten des Antragstellers ein fünfjähriger Bestand eines solchen Rechts unterstellt wird, könnte hieraus kein der streitigen Verlustfeststellung entgegenstehendes Daueraufenthaltsrecht des Antragstellers gemäß § 4a FreizügG/EU folgen. Denn Zeiten, in denen sich der Familienangehörige eines Unionsbürgers allein auf der Grundlage des Art. 10 Abs. 1 EU-Freizügigkeits-VO in dem Mitgliedsstaat aufhält, sind für den Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt nicht zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 1 C 48/18 - m.w.N.; juris.

Die dem Antragsteller zwischenzeitlich im Hinblick auf seine inzwischen ebenfalls erwachsenen beiden Kinder mit deutscher Staatsangehörigkeit erteilten Aufenthaltserlaubnisse nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erteilten Aufenthaltserlaubnisse sind in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sie allein auf nationalem Aufenthaltsrecht beruhten.

Auch Art. 20, 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) stehen hier der streitigen Verlustfeststellung nicht entgegen, schon weil das ausnahmsweise Bestehen eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses des Sohnes des Antragstellers zu diesem, das den Sohn faktisch zwingen würde, dem Antragsteller bei der Ausreise aus dem Unionsgebiet zu folgen, weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 -, juris.

Die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts steht im Ermessen der Antragsgegnerin, § 5 Abs. 4 FreizügG/EU. Dieses Ermessen hat sie in ihrer Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023 ausgeübt. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich (§ 114 VwGO). Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch in Ansehung des langjährigen Aufenthalts des Antragstellers im Bundesgebiet dem Umstand, dass er niemals nachhaltig erwerbstätig war und seinen Lebensunterhalt ganz überwiegend durch Sozialleistungen bestritten hat und bestreitet, ganz erhebliches Gewicht beigemessen hat. Über typische Begleitfolgen eines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet hinausreichende besondere Integrationsleistungen des Antragstellers sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Durchgreifend gegen eine nachhaltige Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse spricht auch, dass der Antragsteller sich in der Vergangenheit wiederholt mit dem unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln befasst hat und dieserhalb mit rechtskräftigen Strafurteilen vom 17. Februar 1997 und vom 7. Dezember 2004 zu Freiheitsstrafen von 2 Jahren und 6 Monaten und von 4 Jahren verurteilt worden ist. Zumal in der angefochtenen Ordnungsverfügung auch ein Fortbestand gewisser persönlicher Bezüge des Antragstellers nach Tunesien dargelegt wird, ist der Antragsteller daher nicht als sog. faktischer Inländer anzusehen, weshalb die Feststellung der Antragsgegnerin im Rahmen der Ermessensausübung, dass Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention der Verlustfeststellung nicht entgegenstehe, nicht zu beanstanden ist. Das gilt auch, soweit der Antragstellerin in der angefochtenen Ordnungsverfügung darauf verwiesen wird, die Kontakte zu seinen erwachsenen Kindern von Tunesien aus fortzuführen. Dies ist im Hinblick auf die Volljährigkeit dieser Kinder auch im Hinblick auf Art. 6 des Grundgesetzes nicht zu beanstanden.

Schließlich liegt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen Verlustfeststellung vor. Dies gilt auch, wenn die Antragsgegnerin, die sowohl in der Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2023 als auch in der Antragserwiderung vom 12. Januar 2024 die Bereitschaft bekundet hat, auf einen entsprechenden Antrag hin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG oder § 104c AufenthG zu prüfen, von dem Erlass einer Abschiebungsandrohung in der angefochtenen Ordnungsverfügung abgesehen hat. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich in ihrem Schriftsatz vom 25. März 2024 unter Hinweis auf die Darlegungen zur Anordnung der sofortigen Vollziehung in der angefochtenen Ordnungsverfügung ausgeführt, dass unabhängig vom hier unterbliebenen Erlass einer Abschiebungsandrohung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung sichergestellt werden soll, dass sich der unrechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers „anhand des EU-Rechts“ nicht weiter verfestigt. Hiergegen ist auch in Ansehung der diesbezüglich vom Antragsteller erhobenen Einwände nach Auffassung der Kammer nichts zu erinnern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Gegen den Beschluss zu 2. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 3. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.