Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 952/15
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Klägerinnen betreiben öffentliche Telefonnetze an festen Standorten auf IP (Internet Protokoll) - Basis. Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telefonnetz an festen Standorten auf PSTN- (Public Switched Telephone Network) und auf IP-Basis. In jedem dieser EZB betreibt die Beigeladene nebeneinander Telefonie auf PSTN- und IP- Basis. Diese Einzugsbereiche bilden zugleich die unterste Netzkoppelungsebene (uNKE).
Die Festlegungen der Präsidentenkammer für den maßgeblichen Markt vom 23. August 2012 lauteten u.a. wie folgt:
„Auf den netzweiten Vorleistungsmärkten für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitungen verfügt die W. ... über beträchtliche Marktmacht. Zu diesem Vorleistungsmarkt zählen sowohl Terminierungsleistungen, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Terminierungsleistungen, die auf Breitbandanschlüssen (DSL, Breitbandkabel-Netz, IP-basierter Glasfaseranschluss, stationäre Mobilfunklösungen) terminiert werden und auf der Ebene des PSTN oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene übergeben werden.“
Mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013(Az. BK 3g-12/057, im Folgenden: Regulierungsverfügung) wurden der Beigeladenen auf der Grundlage der Festlegung der Präsidentenkammer u.a. folgende Verpflichtungen auferlegt:
„I.1 Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen,
I.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren,
I.7 dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern I.1 bis I.3 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen werden. Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Der Effizienzbestimmung sind symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Die Entgeltermittlung erfolgt vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG.“
Auf der Grundlage dieser Regulierungsverfügung vereinbarte die Beigeladene mit den Klägerinnen u.a. die Zusammenschaltung ihrer Netze. In den Zusammenschaltungsvereinbarungen wird bezogen auf die PSTN- Zusammenschaltung u.a. ausgeführt:
Am 20. November 2013 stellte die Beigeladene einen Entgeltantrag für die Zusammenschaltungsleistungen. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Antragstellung für Leistungen einer PSTN- Zusammen-schaltung erfolge. Die Anrufzustellung zu ihren Teilnehmern werde gegenwärtig hauptsächlich über PSTN-Zusammenschaltungen gewährt.
Mit Beschluss vom 15. Januar 2015 (Az.: BK 3g-13/062) wurde der Beigeladenen unter Ziffer 1 a) ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihrem Festnetz für die Leistung W. genehmigt. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass es vorliegend um die Umsetzung der Regulierungsverfügung gehe. Der hiesige Verfahrensgegenstand bemesse sich nach dem Antrag der Beigeladenen, der auf eine Genehmigung bestimmter Leistungsentgelte gerichtet sei. Weder Antrag noch Verfahrensgegenstand erstreckten sich auf eine Änderung der Regulierungsverfügung. Die uNKE des Netzes der Beigeladenen mit der Q. sei eine technologieneutrale PSTN-Zusammenschaltung. Die Beigeladene habe offengelegt, dass dieses Netz über VE:N verfügt, denen festgelegte Rufnummernbereiche zugeordnet seien. Die Angaben der Beigeladenen zu ihrer Netzstruktur seien plausibel. Die Beschlusskammer habe keinen Anlass, die uNKE der Beigeladenen im Rahmen einer Vorortprüfung oder anhand weiterer vorzulegender Unterlagen weitergehend zu überprüfen. Eine Prüfung der Effizienz der uNKE komme nicht in Betracht. Die uNKE grenze den regulierten Terminierungsmarkt vom Transitmarkt ab. Sie diene der Bestimmung des Leistungserfolges und nicht der Beschreibung der Leistungserbringung. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich. Das Entgelt werde auf der Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung - wie durch die Regulierungsverfügung vorgegeben - genehmigt. Die vorrangige Anwendung der Vergleichsmarktmethode erlaube es, die für die Deutsche Telekom GmbH im Verfahren BK3c-12/089 ermittelten und mit Beschluss vom 30. August 2013 genehmigten Terminierungsentgelte für die Zusammenschaltungsleistungen Telekom-B.1, die ihrerseits unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells ermittelt worden seien, auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen zu übertragen. Die Übertragung dieser Entgelte auf die Beigeladene beruhe auch darauf, dass - wie auch Ziffer 1 Satz 2 der Empfehlung der Kommission über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk - Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG <Terminierungsempfehlung>) zu entnehmen sei - bei der Genehmigung der Entgelte für die Anrufzustellung im Festnetz grundsätzlich keine asymmetrischen, sondern symmetrische Entgelte ermittelt und genehmigt werden sollten. Weiter wurden Entgelte für die Leistung W. -NGN-B.1 genehmigt.
Am 17. Februar 2015 haben die Klägerinnen Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a. vorgetragen, dass die Klage zulässig sei, da sie mit der Beigeladenen Entgelte vereinbart hätten, die der Genehmigungspflicht unterlägen. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte verstoße gegen § 32 TKG (Genehmigung nur von Entgelten für eine effiziente Leistungsbereitstellung). Die aus der Abgrenzung nach Netzstrukturen abgeleitete Bildung von Einzugsbereichen im PSTN sei damit nicht zu vereinbaren, da es sich bei der Unterteilung des PSTN der Beigeladenen in individuelle Einzugsbereiche um eine Form der ineffizienten Leistungserbringung handele. Die Bildung von Einzugsbereichen sei nicht bereits durch die Regulierungsverfügung vorgegeben. Zwar werde in der Regulierungsverfügung festgehalten, dass nur eine Verbindung, die auf der untersten Netzkoppelungsebene zur Anrufzustellung übergeben werde, der Zugangsverpflichtung und damit der Ex-ante- Regulierungspflicht unterliege. Indes finde - wie die Beklagte in einer anderen Regulierungsverfügung ausdrücklich festgehalten habe - die Effizienzbeurteilung erst auf einer späteren Regulierungsebene, nämlich bei der Frage nach den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung im Rahmen der Entgeltregulierung statt.
In der Sache habe die Beklagte ungeprüft die individuellen Angaben zur Bildung von Einzugsbereichen der Beigeladenen übernommen und der Entgeltgenehmigung zugrunde gelegt. Dies sei jedoch fehlerhaft. Zum einen erhalte die Beigeladene dadurch die Möglichkeit, eigenmächtig den Zuschnitt der Einzugsbereiche ihres Netzes zu bestimmen und damit mittelbar zu beeinflussen, welche Menge ihrer Terminierungsleistung zu regulierten Bedingungen und welche Menge zu nicht regulierten Bedingungen mit zusätzlichen Transitleistungen (und korrespondierenden Mehreinnahmen) veräußert würde. Über die Möglichkeit, den Umfang der Leistung, die einer Entgeltgenehmigung unterliege, eigenständig zu bestimmen, könne die Beigeladene die Kosten der Zusammenschaltungspartner steuern, da sie zwar nicht das genehmigte Entgelt also solches, wohl aber den zu zahlenden Entgeltmix zwischen genehmigten Entgelten und nicht regulierten Entgelten beeinflussen könne (wobei die Beigeladene bisher gegenüber den Klägerinnen auf die Abrechnung der Transitentgelte verzichte). Den Klägerinnen sei es hingegen aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht möglich, alle EZB mit PSTN- Zusammenschaltungen zu erschließen. Die Kosten für PSTN- Zusammenschaltungen seien so hoch, dass sie die Zusatzkosten für Transitleistungen bei weitem überstiegen. Damit sei die Netzstruktur mit Anzahl und Schnitt der Einzugsbereiche untrennbar mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung verbunden und müsse im Rahmen der Entgeltregulierung auf ihre Effizienz geprüft werden. Zum anderen sei die Bundesnetzagentur, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung ergebe, zu Kürzungen verpflichtet, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielten. Diese Effizienzprüfung sei in der angegriffenen Entscheidung jedoch vollständig ausgefallen. Allerdings dürfe sie der Entgeltgenehmigung keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bilde. Dies sei hier aber nicht der Fall. Denn es sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene weder eine Änderung der Terminierungsleistung noch der damit verbundenen Arbeitsablaufe befürchten müsse, da es sich unabhängig von den Einzugsbereichen für die Führung von Verkehren im Netz der Beigeladenen um eine Leistung zur Terminierung eines Anrufes an einem Anschluss im Netz der Beigeladenen handele. Die Frage der Einzugsbereiche im Netz ändere nichts an der Identität der Leistung im Rahmen der Zustellung von Gesprächen zu bestimmten Anrufzielen.
Auch liege in der Anerkennung der EZB der Beigeladenen ein Verstoß gegen den Grundsatz der Technologieneutralität gemäß § 1 TKG. Während die Beklagte die Bildung von Einzugsbereichen in NGN mangels Sachdienlichkeit abgelehnt habe, sei eine Verzonung im PSTN als zulässig anerkannt worden. Aus Sicht der Klägerinnen handele es sich hierbei um eine unsachgemäße, weil aus der Technologie des jeweiligen Netzes motivierte Ungleichbehandlung, die dem Grundsatz der Technologieneutralität zuwiderlaufe und die modernere und effizientere NGN-Technologie diskriminiere. Auch sei eine Aufteilung eines Telekommunikationsnetzes in Einzugsbereiche im Rahmen der Effizienzbetrachtung strikt technologieneutral durchzuführen. Hiergegen habe die Beklagte verstoßen, indem sie in Abhängigkeit von der Anschlusstechnologie des Netzes unterschiedliche Spielräume bei der Gestaltung von Einzugsbereichen und damit auch bei der Gestaltung der letztendlich von den Zusammenschaltungspartner zu zahlenden Entgelte annehme. Dadurch komme es faktisch zu einer Ungleichbehandlung und einer faktischen Asymmetrie, die gegen die Terminierungsempfehlung verstoße. Weiter liege in der Anerkennung des EZB der Beigeladenen ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG. Die Genehmigung von Entgelten auf der Basis veralteter Technologien und ineffizienter Netzstrukturen nehme Netzbetreibern, die heute effiziente Netze betrieben, den Anreiz, in neue NGN zu investieren. Auch komme es im Ergebnis - infolge der Transitentgelte - zu einer faktischen Asymmetrie der zu zahlenden Zusammenschaltungsentgelte. Weiter würden die Betreiber effizienter Netzstrukturen mit zusätzlichen Investitionen belastet, um neue Zusammenschaltungspunkte aufzubauen, die eine ineffiziente Netzstruktur abbildeten. Endlich verstoße die Entscheidung der Beklagten gegen den Symmetriegrundsatz, der sich aus der Terminierungsempfehlung ergebe. Denn die angegriffene Entgeltgenehmigung führe im Ergebnis dazu, dass die Terminierungsentgelte faktisch asymmetrisch seien.
Auch die Vergleichsmarktbetrachtung sei fehlerhaft. Grundlage der Vergleichsmarktbetrachtung sei der Vergleich mit dem im Beschluss BK3c-12/089 genehmigten Entgelt der Telekom Deutschland GmbH (TDG). Nach der Rechtsprechung sei aber die Genehmigung von Entgelten auf Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung unzulässig, wenn nur ein seinerseits regulierter Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt zum Vergleich herangezogen werde. Hierbei handele es sich um eine zu schmale Vergleichsbasis. So liege es auch hier: Das zugunsten der Deutschen Telekom GmbH festgesetzte Entgelt sei aufgrund der Klagen von Wettbewerbern nicht bestandskräftig festgesetzt worden. Ändere sich das nach diesem Beschluss in den Markt zu zahlende Entgelt auch nur gegenüber einem Wettbewerber, ändere dies zwingend auch das im Markt festgesetzte Entgelt für die effiziente Leistungserbringung. Im Übrigen sei das von den Beklagten herangezogene Referenzentgelt für die Bildung des Vergleichsmarktes mit einem weiteren schwerwiegenden Mangel behaftet. Denn das der Telekom Deutschland GmbH genehmigte Entgelt sei auf der Basis eine Referenzpreismodelles entwickelt worden, dem ein „Vollkostenansatz“ zugrunde gelegen habe. Nach der Terminierungsempfehlung sei jedoch das pureLRIC–Modell zugrunde zu legen. Die Terminierungsempfehlung sei auch weitestgehend bindend, wie sich aus der neueren Rechtsprechung des EuGH ergebe.
Die Klägerinnen beantragen,
Ziffer 1) der Entgeltgenehmigung der Beklagten vom 15. Januar 2015 auf- zuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unbegründet. So ergebe sich bereits aus der Festlegung der Präsidentenkammer, dass bei der telefondienstspezifischen Zusammenschaltung auf IP-Ebene grundsätzlich von nur einem NGN-weiten Einzugsbereich auszugehen sei, während beim PSTN mehrere Einzugsbereiche möglich seien. Auch liege kein Verstoß gegen
§ 32 TKG vor. Es sei in der Sache nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die von der Beigeladenen in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag zugrunde gelegte tatsächliche Zusammenschaltungsstruktur übernommen habe. Allerdings sei die Bundesnetzagentur, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung ergebe, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielten. Allerdings dürfe sie der Entgeltgenehmigung keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bilde. Hier sei die zu bestimmende Leistung durch die nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 TKG vorzulegenden Unterlagen definiert. Es würde insoweit eine andere Leistung zugrunde gelegt, wenn sie die durch die Unterlagen der Beigeladenen plausibel dargelegte Netzstruktur verändern würde. Die unterste Netzkoppelungsebene diene der Bestimmung des Leistungserfolgs und nicht bloß der Beschreibung der Leistungserbringung. Denn sonst würde eine Terminierungsleistung mit netzweitem Einzugsbereich den Durchlauf einer Vermittlungsstelle bei nicht einzugsbereichsgerechter Übergabe umfassen. Dies sei bei einer in verschiedene Einzugsbereiche unterteilter Zusammenschaltungsstruktur aber in Wirklichkeit gerade nicht der Fall. Im Übrigen habe eine Veränderung der untersten Netzkoppelungsebene keinen Einfluss auf die Höhe des genehmigten Entgelts, da Transitleistungen nicht Gegenstand der Entgeltgenehmigung seien. Die Klägerinnen griffen letztlich nicht das genehmigte Entgelt, sondern die Bestimmung der Terminierungsleistung auf der untersten Netzkoppelungsebene an. Im Übrigen bestünden an der Zusammenschaltungsstruktur der Beigeladenen mit 00 F. auch keine ernsthaften Zweifel; auch die Klägerinnen zögen diese nicht in Zweifel.
Ein Verstoß gegen § 1 TKG liege nicht vor. Es handele sich bei dieser Norm nur um eine abstrakte Zielvorgabe, aus der sich weder Kompetenzen der Regulierungsbehörde noch Rechte der Nutzer gegenüber den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen ableiten ließen. Selbst wenn man aber annehme, dass § 1 TKG ermessensteuernd wirke, liege kein Verstoß gegen die Vorschrift vor. Die Klägerinnen verkännten die Reichweite des Begriffs der „Technologieneutralität“. Es müssten im Rahmen dieses Begriffes nämlich - wie bei jedem Gleichheitssatz - wesentliche Unterschiede zwischen den regulierten Technologien berücksichtigt werden. Hier seien die Klägerinnen aber nicht anders behandelt worden, als die Beigeladene. Ihre jeweilige Zusammenschaltungsstruktur sei anerkannt worden. Die gegenüber einem anderen Unternehmen abgelehnte Unterteilung seines NGN in mehrere unterste Netzkoppelungsebenen lägen sachliche Gründe zugrunde. In einem NGN werde keine hierarchische Unterteilung hinsichtlich des Sprachzusammenschaltungsverkehrs betrieben. Die Vermittlung der Sprachverbindungen erfolge zentral. Denn für die Dimensionierung der „Vermittlungsstellen“ im NGN spiele der Sprachverkehr keine große Rolle, weil die Vermittlungstechnik für eine Vielzahl von Diensten genutzt werde und die Kapazität für den Sprachverkehr insoweit nur eine geringe Rolle spiele. Dagegen werde über PSTN ausschließlich der Telefonverkehr abgewickelt. Für die Dimensionierung der Vermittlungs- und Übergabetechnik spiele der Übergabeort des Zusammenschaltungsverkehrs eine wichtige Rolle. Weiter unterscheide sich die Zusammenschaltungstechnik auch hinsichtlich der Menge der übergabefähigen Verbindungen erheblich. Auch ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei nicht gegeben. Denn die Entgeltgenehmigung beruhe letztlich - über die Vergleichsmarktbetrachtung - auf einem analytischen Kostenmodell, das auf einem modellierten NGN fuße. Lediglich im Rahmen der Zusammenschaltung sei die tatsächlich verwendete Zusammenschaltungsstruktur bei der Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene und damit der Terminierungsleistung der Beigeladenen, für die das Entgelt genehmigt worden ist, berücksichtigt worden. Soweit die Klägerinnen die Erhebung von Transitgebühren rügten, könne dies im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, da die Transitentgelte nicht der Regulierung unterlägen. Auch komme es nicht zu einer Asymmetrie der zu zahlenden Zusammenschaltungsentgelte. Betreiber eines PSTN würden durch die Entgeltgenehmigung auch nicht dazu motiviert, beliebige Einzugsbereiche in ihrem PSTN zu bilden. Die Klägerinnen hätten nämlich selbst dargestellt, dass ein solcher Aufbau wirtschaftlich unrentabel sei.
Auch liege keine unzulässige Vergleichsmarktbetrachtung vor. Voraussetzung für die Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung sei allerdings, dass eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte bestehe. Eine solche „schmale Basis“ liege hier aber vor. In dem Verfahren BK3c-12/089 habe die Beklagte die Terminierungsentgelte mithilfe eines analytischen Kostenmodells ermittelt. Die so ermittelten Entgelte habe sie auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen übertragen können. Die Basis für die Vergleichsmarktbetrachtung sei auch nicht etwa deswegen „zu schmal“, weil Wettbewerber die Entgeltgenehmigung BK 3c-12/089 angefochten hätten. Entscheidend sei, dass eine Anfechtung durch die Telekom nicht erfolgt sei, so dass die Genehmigung ihr gegenüber bestandskräftig sei. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 hervorgehoben, dass in dem zugrunde liegenden Fall die nachträgliche Anhebung ein großes Ausmaß habe erlangen können, weil bei der dortigen Entgeltfestsetzung im Mobilfunkbereich gewichtige Kostenpositionen in Gestalt von historischen Kosten der UMTS-Lizenz und eines höheren Kapitalkostenansatzes nicht berücksichtigt worden seien. Eine solch große Unsicherheit liege hier nicht vor.
Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei schon unzulässig, soweit sich die Klägerinnen gegen die Entgelte für die IP-Zusammenschaltung wendeten. Diesbezüglich seien sie nicht klagebefugt, da sie mit der Beigeladenen in dieser Hinsicht keine Vereinbarungen abgeschlossen hätten. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Klägerinnen hätten die zugrunde liegende Regulierungsverfügung nicht angefochten, daher sei sie ihnen gegenüber bestandskräftig. In der Regulierungsverfügung werde auch ihre PSTN-Zusammenschaltungsstruktur als Folge der verbindlichen Vorgaben der Regulierungsverfügung und der Festlegungen der Präsidentenkammer anerkannt. So werde festgehalten, dass die Verbindungen jeweils auf der untersten Netzkoppelungsebene übergeben würden.
Unabhängig davon, sei die Entgeltgenehmigung auch in der Sache nicht zu beanstanden. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Grundsatz der effizienten Leistungserbringung nach § 32 TKG vor. Dies ergebe sich daraus, dass nach der Rechtsprechung der Antrag des marktmächtigen Unternehmens auf Genehmigung der Zugangsentgelte den Rahmen für die Entgeltgenehmigung durch die Beklagte vorgebe. Die Beklagte dürfe der Genehmigung unbeschadet einer möglichen Kürzung von Entgeltpositionen unter dem Gesichtspunkt der effizienten Leistungsbereitstellung keine wesentlich andere Leistung zu Grunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrags bilde. An dieses „Ob“ und „Wo“ der Zusammenschaltungsleistung sei die Beklagte gebunden und eine „Effizienzprüfung“ sei insoweit unzulässig. Im Übrigen sei die Beklagte an die Netzstruktur der Beigeladenen auch deswegen gebunden, da hinsichtlich der Kosteneffizienz der Leistungsbereitstellung nicht auf ein tatsächlich nicht bestehendes Netz abgestellt werden dürfe. Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot der Technologieneutralität gemäß § 1 TKG vor. Das Gebot der Technologieneutralität sei ein bloßer Programmsatz und kein konkretes Regulierungsziel. Aber auch in der Sache liege kein Fehler vor. Der Grundsatz der Technologieneutralität enthalte die Forderung, dass alle verwendeten Technologien als grundsätzlich gleichwertig anzusehen seien. Aus ihm sei hingegen kein regulatorisches Gebot abzuleiten, objektiv unterschiedliche technische Sachverhalte gleich zu behandeln. Hinsichtlich der Einzugsbereiche von PSTN und NGN bestehe aber schon kein vergleichbarer Sachverhalt. Auch ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG sei nicht gegeben. Denn diesem Regulierungsziel sei bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen worden, dass in der Regulierungsverfügung eine IP-Zusammenschaltungsverpflichtung aufgenommen worden sei, obwohl sich diese Technologie noch in der Einführungs- und Aufbauphase befinde.
Auch die Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht zu beanstanden. Die Vergleichsmarktbetrachtung setze zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zumindest eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Entgelte voraus. Eine solche „schmale Basis“ sei hier aber gegeben gewesen. Im TDG-Verfahren habe die Beklagte die Terminierungsentgelte für die TDG unter Zuhilfenahme eines analytischen Kostenmodells ermittelt. Zwar sei die TDG-Entgeltgenehmigung nicht bestandkräftig. Dies sei jedoch unerheblich, da weder ersichtlich noch von den Klägerinnen vorgetragen worden sei, dass bei der TDG im Rahmen des analytischen Kostenmodells „gewichtige, unternehmensübergreifende Kostenpositionen“ übergangen worden seien. Auch könnten die Klägerinnen nicht geltend machen, dass die der TDG erteilte Entgeltgenehmigung als solche falsch sei, da dies dem Wesen einer Vergleichsmarktbetrachtung widerspreche.
Die gegen die Genehmigung der Terminierungsentgelte im Verfahren BK3c-12/089 erhobenen Wettbewerberklagen (VG Köln 21 K 5706, 6259, 6260, 6261, 6293, 6326 und 6441/13) wurden mittlerweile zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Die Klage ist teils unzulässig, teils unbegründet. Sie ist unzulässig, soweit sich die Klägerinnen gegen Ziffer 1. b) der Entgeltgenehmigung wenden. Denn diesbezüglich sind die Klägerinnen nicht klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Es gibt zwischen ihnen und der Beigeladenen - wie auch die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt haben - keine diesbezüglichen privatrechtlichen Vereinbarungen über die Zahlung von Entgelten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15.
Hinsichtlich Ziffer 1. a) der Entgeltgenehmigung ist die Klage hingegen zulässig, aber unbegründet.
Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Klägerinnen klagebefugt. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 TKG unmittelbar die zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen über die Zahlung von Terminierungsentgelten, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 Rn. 15.
Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht an einem teilweise fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein.
BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 (3) und Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 Rn. 15.
Daher fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nicht teilweise deshalb, weil auch ein Entgelt auf der Basis der von den Klägerinnen begehrten Netzstruktur - Entgeltberechnung nur auf der Basis eines Einzugsbereiches bzw. einer uNKE - wahrscheinlich in der nämlichen Höhe ausfallen würde, wie das bisher genehmigte Entgelt. Zum einen ist nicht offensichtlich, dass ein zu genehmigendes Entgelt auf der Basis eines Einzugsbereiches bzw. einer uNKE so hoch ausfallen würde, wie das bisher genehmigte Entgelt. Zum anderen würde bereits eine Genehmigung auf der Basis eines Einzugsbereiches bzw. einer uNKE jedenfalls zu einem tatsächlichen Vorteil für die Klägerinnen führen.
Die insoweit zulässige Klage ist unbegründet. Ziffer 1 a) des Beschlusses der Beklagten vom 15. Januar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Grundlage für die Entgeltgenehmigung sind § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer I 1 und 2 sowie Ziffer I 7 Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung (1.). Auf dieser Grundlage erfolgte die Ermittlung der angegriffenen Entgelte grundsätzlich fehlerfrei (2.). Auch die Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht zu beanstanden (3.).
1. Die Entgeltgenehmigung fußt auf § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer I 1 und 2 (a) sowie auf Ziffer I 7 Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung (b.)
a) Basis für die Entgeltgenehmigung sind Ziffer I 1 und 2 der Regulierungsverfügung. Danach hat die Beigeladene Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonfestnetz am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Daraus folgt auch, dass die Ermittlung der Entgelte auf der Basis der in der Regulierungsverfügung unter I 1 und 2 sowie in der Marktanalyse (vgl. § 13 Abs. 5 TKG) zugrunde gelegten Netzstruktur zu erfolgen hat. Denn die Regulierungsverfügung sah eine Zusammenschaltung und eine Terminierung „am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen“ vor. Der „Ort“ der Zusammenschaltung bzw. der „Ort“ des Beginns der Terminierung war dabei die uNKE, wie sich aus dem Wortlaut der Regulierungsverfügung („am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen“) ergab. Im Fall der Wettbewerber der Deutschen Telekom GmbH wurde dabei für deren PSTN zugrunde gelegt, dass diese über mehrere uNKE´n verfügten (S. 18 ff. der Marktanalyse). Das bedeutet zugleich, dass die konkrete Netzstruktur der hier Beigeladenen - die gesondert durch die Regulierungsverfügung reguliert worden war - durch die Regulierungsverfügung zugrunde gelegt wurde. Dies folgt auch aus dem Hintergrund der zu I. 1 und 2 auferlegten Verpflichtungen: Mit Zugangsverpflichtungen kann grundsätzlich keine Veränderung oder Erweiterung der vorhandenen Netzstruktur verlangt werden. D.h.: Grundlage einer Zusammenschaltungsanordnung ist zunächst einmal jeweils die konkrete Netzstruktur. Dass die Beklagte hier von der konkreten Netzstruktur hätte abweichen wollen, ist nicht ersichtlich.
Zur Reichweite von Zugangsverpflichtungen BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr 1 Rn. 21 und 38; VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 - 9 K 8589/16 -, juris Rn. 512.
Daher war die Netzstruktur der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung bestandskräftig vorgegeben. Aber selbst wenn man eine diesbezügliche Wirkung der Bestandkraft verneinte (etwa aufgrund des Umstandes, dass die Netzstruktur nicht ausdrücklich im Tenor der Regulierungsverfügung geregelt wurde), besteht der Sache nach eine Bindung an die genannte Netzstruktur. Denn bezogen auf diese Netzstruktur erfolgte die Unterwerfung der Terminierungsentgelte unter die Genehmigungspflicht (Ziffer I 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung) und die Netzstruktur lag auch den Zusammenschaltungsvereinbarungen zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen zugrunde. Vor deren Hintergrund wurden dann auch die Entgeltgenehmigungsanträge gestellt, wobei die Beigeladene in der Leistungsbeschreibung ihre konkrete Netzstruktur nochmals in Bezug nahm. Die Entgeltgenehmigungsanträge waren dann wiederum Grundlage für die Entgeltgenehmigung.
b) Grundlage für die Entgeltgenehmigung sind weiter Ziffer I.7 Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung. Danach werden die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Der Effizienzbestimmung sind symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen. Die Entgeltermittlung erfolgt vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Diese - bestandskräftige - Regelung der Regulierungsverfügung entfaltet im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Beigeladenen Bindungswirkung.
VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 55 ff.
Diese Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die Klägerinnen. Zwar ergeht eine Regulierungsverfügung zunächst einmal nur im Verhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und der Beklagten und sie hat keine privatrechtsgestaltende Wirkung. Dessen ungeachtet binden Regulierungsverfügungen aber allgemein auch die Wettbewerber. Denn über ihre Rechte - etwa nach §§ 20, 21, 24 TKG - wird auch im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung mit entschieden.
Vgl. dazu z.B. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 Rn. 11 ff.
Diese Bindungswirkung hinsichtlich der Wettbewerber ist auch von der Regulierungsverfügung ersichtlich gewollt. Denn eine Bindungswirkung allein der marktmächtigen Unternehmen - hier: der Beigeladenen - wäre ersichtlich defizitär. Dieser Bindungswirkung der Regulierungsverfügung steht nicht entgegen, dass nach der genannten Entscheidung der 21. Kammer ein Vorziehen der Maßstäbe für eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverfügung rechtswidrig ist.
VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 69 ff.
Dessen ungeachtet ist die Regulierungsverfügung nämlich bestandskräftig und damit verbindlich (§ 43 Abs. 1 und 2 VwVfG). Von einer Nichtigkeit der Regulierungsverfügung kann nicht die Rede sein, da die Regulierungsverfügung insoweit nicht offensichtlich schwer fehlerhaft war (§ 44 Abs. 1 VwVfG). Vielmehr hat die 21. Kammer in der genannten Entscheidung wegen der genannten Rechtsfrage die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 123.
2. Daran gemessen ist die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht zu beanstanden. Sie folgt zutreffend den Vorgaben der Regulierungsverfügung unter Ziffer I. 7 Satz 2 bis 4 (a). Aber selbst wenn die Vorgaben der Regulierungsverfügung unter Ziffer I. 7 Satz 2 bis 4 nicht zu beachten wären, wäre die Ermittlung der festgesetzten Entgelte nicht fehlerhaft (b).
a) Wie gesagt, war die konkrete Netzstruktur der Beigeladenen bereits im Rahmen der Regulierungsverfügung anerkannt worden. Von dieser Anerkennung konnte die Beklagte im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht abweichen (siehe oben). Die grundsätzliche Ermittlung der festgesetzten Entgelte folgte weiter zutreffend den Vorgaben der Regulierungsverfügung unter Ziffer I. 7 Satz 2 bis 4. Der Tenor der Regulierungsverfügung ist nach den Gründen dieser Verfügung so zu verstehen, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG bemessen werden. Darin liege die Entscheidung eine KeL-Berechnung (und eben keine LRIC-Berechnung wie nach der Terminierungsempfehlung) aufzuerlegen. An die Effizienzbestimmung seien allerdings in Abweichung von § 32 Abs. 1 TKG grundsätzlich symmetrische Anforderungen im Sinne von Nr. 1 S. 2 i.V.m. Nr. 9 und 10 der Terminierungsempfehlung zu stellen. Unter Effizienzsymmetrie werde dabei verstanden, dass bei der Prüfung, ob eine Leistung effizient erbracht werde, nicht auf die individuellen Möglichkeiten und Ressourcen des jeweils betroffenen Unternehmens, sondern vielmehr auf die von außen an das Unternehmen herangetragenen wettbewerblichen Anforderungen abgestellt werde. Auch seien die Zugangsentgelte der Betroffenen vorrangig anhand der Vergleichsmarktmethode zu ermitteln. Die Norm des § 35 Abs. 1 TKG sei deshalb nach der hier verfügten Vorgehensweise so zu lesen, dass die der Bundesnetzagentur vorliegenden Kosteninformationen einerseits und die Anstellung einer Vergleichsmarktbetrachtung andererseits in der Hierachie der Ermittlungsmethoden „die Plätze tauschten“.
Das bedeutet für den vorliegend zu beurteilenden Fall, dass die Rügen der Klägerinnen, dass das konkrete Entgelt deshalb mangelhaft festgesetzt worden sei, weil für die Entgeltberechnung unter Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz der § 32 TKG zu Unrecht das konkret „ineffiziente“ Netz der Beigeladenen zugrunde gelegt worden sei, ins Leere laufen. Die Beklagte konnte und musste - ausgehend von der Regulierungsverfügung - nämlich keine „Effizienzprüfung“ im Sinne der Klägerinnen vornehmen. Vielmehr konnte sie sich auf die Effizienzsymmetrie nach der Regulierungsverfügung zurückziehen. Nach den Vorgaben der Regulierungsverfügung sollte für die Ermittlung der Entgelte nämlich gerade nicht auf das konkrete Netz der Beigeladenen, sondern auf ein Vergleichsnetz - das der Deutschen Telekom GmbH - zurückgegriffen werden. Die dort ermittelten Entgelte wurden dann „schlicht“ auf die Beigeladene übertragen. Die Rechtmäßigkeit der für das Netz der Deutschen Telekom GmbH ermittelten Entgelte kann die Klägerin in diesem Verfahren nicht überprüfen lassen.
Das bedeutet weiter, dass auch die Rügen der Klägerinnen, dass die Zugrundelegung der Netzstrukturen der Beigeladenen gegen den Grundsatz der Technologieneutralität (§ 1 TKG) und gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG verstießen, ins Leere laufen. Mit den tenorierten Regelungen der Regulierungsverfügung war klar, dass Art und Umfang des individuellen Netzes der Beigeladenen im Rahmen der Prüfung der Entgeltgenehmigung keine Rolle mehr spielen konnten. Daher waren insoweit auch Regulierungsspielräume - in deren Rahmen § 1 TKG und § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG Bedeutung hätten erlangen können - gar nicht erst eröffnet. Auch ein Verstoß gegen den - sich hier jedenfalls aus I. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung ergebenden - Symmetriegrundsatz liegt nicht vor. Dieser Grundsatz besagt zunächst einmal nur, dass die Terminierungsentgelte jeweils für Festnetzterminierungen und für Mobilfunkterminierungen symmetrisch, d.h. für die jeweilige Terminierungsart gleich hoch sein müssen (vgl. Nr. 1 Satz 2 der Terminierungsempfehlung). Die Terminierungsentgelte als solche sind hier aber symmetrisch ausgestaltet. Die Problematik etwa anfallender Transitentgelte wird durch den Symmetriegrundsatz - der sich eben nur auf Terminierungsentgelte bezieht - nicht berührt. Auch hat die Beklagte hier den Symmetriegrundsatz auf die Netze der Deutschen Telekom GmbH und der Beigeladenen bezogen. Sowohl die Deutsche Telekom GmbH als auch die Beigeladene betreiben (u.a.) PSTN-Netze mit verschiedenen Einzugsbereichen bzw. uNKE´n. Damit besteht in deren Verhältnis sowohl Entgelt- wie im Ergebnis sogar grundsätzlich „Netzsymmetrie“ (die im Übrigen nicht erforderlich sein dürfte).
b) Aber selbst wenn die entgeltrelevanten Vorgaben der Regulierungsverfügung - d.h. Ziffer I. 7 Satz 2 bis 4 - nicht zu beachten wären, griffen die Rügen gegen die grundsätzliche Ermittlung der festgesetzten Entgelte nicht durch. Die konkrete Netzstruktur der Beigeladenen war bereits im Rahmen der Regulierungsverfügung anerkannt worden. Von dieser Anerkennung konnte die Beklagte im Entgeltgenehmigungsverfahren, wie gesagt, nicht abweichen. An dieser Bindungswirkung ändern weder der Effizienzgrundsatz (aa), der Grundsatz der Technologieneutralität (bb) noch das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (cc) etwas.
aa) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG zu genehmigen. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Der Entgeltgenehmigungsantrag muss sich dabei stets auf das Entgelt für eine bestimmte Leistung beziehen. Das ergibt sich mittelbar aus § 34 Abs. 1 Nr. 2 TKG , wonach zu den mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen u.a. eine detaillierte Leistungsbeschreibung gehört. Das Entgelt ist als Gegenleistung für eine konkrete Leistung definiert. Der Entgeltantrag, der sich auf eine solchermaßen konkretisierte Leistung bezieht, bildet den Rahmen für die Entgeltgenehmigung, über deren Erteilung die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Sie ist zwar, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung ergibt, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen. Sie darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrags bildet. Ob die Entgeltgenehmigung die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht.
Eine Terminierung über nur einen Einzugsbereich würde - wie sich aus einer Gesamtbetrachtung ergibt - die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs nicht wahren. Denn eine Terminierung über einen einzigen Einzugsbereich würde letztlich dazu führen, dass das vorhandene PSTN der Beigeladenen - dessen unternehmerische Vertretbarkeit nie bezweifelt worden ist - durch ein fiktives NGN ersetzt werden würde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, BVerwGE 156, 75 Rn. 17.
Auch ist offensichtlich, dass PSTN und NGN unterschiedliche Kostenstrukturen aufweisen. Dies räumen letztlich auch die Klägerinnen ein, indem sie allein NGN als effiziente Netze ansehen.
bb) An dem Gesagten ändert auch der Grundsatz der Technologieneutralität (vgl. § 1 TKG) nichts. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - bei Außerachtlassung der entgeltrelevanten Vorgaben der Regulierungsverfügung - ein Entscheidungsspielraum der Beklagten dergestalt bestanden hätte, dass im Rahmen dieses Spielraums der Grundsatz der Technologieneutralität hätte berücksichtigt werden können. Denn selbst wenn man dies unterstellte, würde der Grundsatz der Technologieneutralität nicht dazu führen, dass die konkrete Netzstruktur der Beigeladenen hätte außen vor gelassen werden dürfen. Der Grundsatz der Technologieneutralität bedeutet zunächst einmal nur, dass weder eine bestimmte Technologie vorgeschrieben noch deren Einsatz begünstigt wird. Alle eingesetzten Technologien sind, soweit möglich und sinnvoll, als gleichwertig zu betrachten.
Vgl. Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018 § 1 Rn. 6 und 88; Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG - Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 1 Rn. 28.
Insoweit gibt der Grundsatz der Technologieneutralität keinen Grund dafür her, das konkrete PSTN der Beigeladenen durch ein (fiktives) NGN zu ersetzen. Der Grundsatz der Technologieneutralität gilt eben auch für die PSTN-Technologie.
cc) Auch das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) ändert daran nichts. Dabei kann auch hier dahingestellt bleiben, ob - bei Außerachtlassung der entgeltrelevanten Vorgaben der Regulierungsverfügung - ein Entscheidungsspielraum der Beklagten dergestalt bestanden hätte, dass im Rahmen dieses Spielraums das genannte Ziel hätte berücksichtigt werden können. Denn das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation bezieht sich nicht auf Bestandsinfrastrukturen, sondern allein auf in die Fläche neu zu errichtenden Infrastrukturen und zielt auf eine möglichst flächendeckende Versorgung mit entsprechenden Netzen.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 - 9 K 8589/17 -, juris Rn. 261 ff.; Gärditz, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 35.
Die Beklagte war im vorliegenden Zusammenhang nicht gehalten, dieses Ziel im Hinblick auf den Zuschnitt der Einzugsbereiche der Beigeladenen in den Blick zu nehmen. Das liegt daran, dass sie bereits bei dem Vergleichsentgelt für das Entgelt der Beigeladenen das Ziel des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation in den Blick genommen und durch die grundsätzliche Zugrundelegung eines modellierten NGN implementiert hatte, dass die Beklagte auch Entgelte für die Leistung W. genehmigt hatte (bei denen keinen Transitentgelte anfallen) und dass die Beigeladene bei Erlass der angegriffenen Entscheidung und bislang - im vorliegenden Zusammenhang - keine Transitentgelte erhoben hat.
2. Auch die von der Beklagten zugrunde gelegte Vergleichsmarktbetrachtung ist nicht mit durchgreifenden Mängeln behaftet. Nach Ziffer I.7 Satz 4 der Regulierungsverfügung sollte die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfolgen. Insoweit kann dahinstehen, ob auch die Art und Weise, in der die Vergleichsmarktbetrachtung erfolgen sollte - nach den Gründen der Regulierungsverfügung: Übertragung der Entgelte, die der Deutschen Telekom GmbH gewährt worden sind - am Tenor der Regulierungsverfügung teilhat. Jedenfalls ist die Vergleichsmarktbetrachtung im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur zur Entgeltermittlung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. „Dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ bzw. „Vergleichsmärkte“ können grundsätzlich auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte sein. Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Abschläge bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraumes kann sie grundsätzlich - wie gesagt - auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte heranziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht.
Z.B. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 -, BVerwGE 151, 268 Rn. 45 und vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 Rn. 26 f.).
Nach der Rechtsprechung besteht - für den Fall, dass der Genehmigungsinhaber auf Genehmigung eines höheren Entgeltes klagt - eine solche „schmale Basis“ jedenfalls dann nicht, wenn infolge der Betrachtung nur eines regulierten Monopolmarkts mit nur einem Vergleichsentgelt es an einem Korrektiv in Form weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte fehlt. Wenn das Vergleichsentgelt seinerseits ein reguliertes Entgelt ist, das die Behörde nach vorheriger Kostenprüfung gleichzeitig mit den angegriffenem Entgelt festgesetzt hatte, steht das Vergleichsentgelt wegen seiner fehlenden Bestandskraft von Anfang an unter dem Vorbehalt seiner Anhebung infolge eine Klage desjenigen, dem das Vergleichsentgelt genehmigt worden war. Dies ist dann relevant, wenn die infolge einer Klageerhebung zu erreichende Anhebung in Anbetracht der Umstände ein erhebliches Ausmaß erreichen kann. In einem solchen Fall muss eine breitere Basis für den Tarifvergleich geschaffen werden.
BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 -, BVerwGE 151, 268 Rn. 46 ff.
Es kann offen bleiben, ob diese Rechtsprechung sinngemäß auch auf den Fall zu übertragen ist, in dem - wie hier - nicht der Genehmigungsinhaber ein höheres Entgelt erstreiten will, sondern dessen Konkurrenten vor Gericht erreichen wollen, dass zu dessen Lasten ein niedrigeres Entgelt genehmigt wird und in dem auch das Vergleichsentgelt seinerseits von Wettbewerbern angegriffen wird. Gewisse Zweifel an einer Übertragung der Rechtsprechung bestehen deswegen, da im erstgenannten Fall das Vergleichsentgelt „inter omnes“ aus der Welt geschaffen wird, während im zweiten Fall das Vergleichsentgelt jedenfalls „abstrakt“ in der Welt bliebe und nur „inter partes“ seine Wirkung verlöre.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 66 ff.
Es kann weiter offen bleiben, ob die Vergleichsmarktbetrachtung hier im Ergebnis deshalb nicht zu beanstanden ist, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass eine Klage der Wettbewerber der Deutschen Telekom GmbH, das der Deutschen Telekom GmbH genehmigte Entgelt in einem erheblichen Umfang verändert hätte oder ob sich die Ersichtlichkeit eines potentiell „erheblichen Umfangs“ - wie von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - daraus ergibt, dass nach einer Wettbewerberklage eine erhebliche Absenkung des Entgelts, das der Deutschen Telekom GmbH genehmigt worden war, deshalb drohte, weil das Entgelt auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigt worden war (und nicht auf der Basis der potentiell geringeren langfristigen zusätzlichen Kosten <LRIC>).
Vgl. zu letzterem Ziffer 2 der Terminierungsempfehlung.
Auch kann dahinstehen, ob die angegriffene Vergleichsmarktbetrachtung hier im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, weil etwaigen – erheblichen Veränderungen des Vergleichsmarktes durch eine unmittelbare Anwendung von § 48 VwVfG Rechnung getragen werden könnte oder weil eine Rücknehmbarkeit bzw. Widerruflichkeit der Entgeltgenehmigung im Anschluss an eine solche Veränderung daraus folgt, dass dann auch der ggf. aus übergeordnetem Gemeinschaftsrecht folgende Grundsatz der Symmetrie beeinträchtigt würde, was dazu führen könnte, dass eine Rücknahme bzw. ein Widerruf unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist.
Zum ersten Gesichtspunkt BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012- 6 C 3.11-,
BVerwGE 143, 87, Rn. 43; möglicherweise insoweit ablehnend BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 -, BVerwGE 151, 268 Rn. 46.. Zum zweiten Gesichtspunkt VG Köln, Urteil vom 28. Februar 2018 – 21 K 4951/17-, Umdruck S. 13 ff.
Jedenfalls ist die angegriffene Vergleichsmarktbetrachtung hier im
Ergebnis nicht zu beanstanden, weil die Wettbewerber der Deutschen Telekom GmbH ihre Klagen gegen die der Deutschen Telekom GmbH erteilte Entgeltgenehmigung mittlerweile zurückgenommen haben, so dass nunmehr nicht mehr das Risiko besteht, dass die der Deutschen Telekom GmbH genehmigten Entgelte infolge einer Anwendung des LRIC - Maßstabes erheblich abgesenkt werden. Richtig ist allerdings, dass im Telekommunikationsrecht grundsätzlich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt ist, zu dem die Entgeltgenehmigung ergangen ist. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn - wie hier - der zwischenzeitlich fortgeschrittene Stand der Entwicklungen dazu führt, dass eine bei Erlass der Entgeltgenehmigung zunächst einmal potentiell zu berücksichtigende negative Entwicklung nicht eingetreten ist. Denn dann müsste bei erneuter Genehmigungserteilung diese Entwicklung nicht mehr berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 -, BVerwGE 72, 300 (312). Allgemein dazu z.B. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 119 m.w.N.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
500.000 €
festgesetzt.
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.