Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 6049/16

Die Klägerin wendet sich gegen Teile einer der Beigeladenen von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) erteilten Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung.

Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf der Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Die TAL bindet Endkunden an das Telekommunikationsnetz der Beigeladenen an. Die TAL besteht teilweise (noch) aus einer Kupfer-Doppelader (CuDa) pro Teilnehmer (d.h. zwei elektrischen Leitungen) und führt vom Hauptverteiler (HVt), der auf der Netzseite an einer Ortsvermittlungsstelle angeschlossen ist, über ein Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger (KVz) und dann von dort aus über ein Verzweigungskabel weiter bis zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL). Von dort aus führt die TAL über die Hausverkabelung bis zum Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers. Darüber hinaus kann die TAL auch als reine Glasfaser-TAL realisiert werden.

Die Beigeladene (bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin) ist seit dem Jahr 1996 verpflichtet, Nachfragern Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder an einem näher zu den Räumlichkeiten des Endkunden gelegenen Punkt zu gewähren; zuletzt wurden der Beigeladenen diese Verpflichtungen durch die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (Az. XX 0X-00/000) in der durch Regulierungsverfügung vom 30. August 2013 (XX 0X-00/000) geänderten Fassung sowie der Regulierungsverfügung vom 01. September 2017 (Az.: XX 0X-00/000) auferlegt. Auf dieser Grundlage bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten sowohl „entbündelt“, d.h. ohne vorgeschaltete Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik, als auch „gebündelt“, d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen am HVt und am KVz an.

Auch die Klägerin nimmt den Zugang zur TAL bei der Beigeladenen auf vertraglicher Grundlage in Anspruch. Die Entgelte für die Gewährung dieser Zugänge unterliegen der Genehmigungspflicht, so dass für die jeweils angebotenen Zugangsvarianten unterschiedliche monatliche Überlassungsentgelte von den Nachfragern der TAL an die Beigeladene zu entrichten sind. Mit Beschluss vom 26. Juni 2013 (Az. XX 0X-00/000) genehmigte die Bundesnetzagentur monatliche TAL-Überlassungsentgelte und befristete diese Genehmigung bis zum 30. Juni 2016.

Am 05. Februar 2016 stellte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur einen Folgeantrag auf Genehmigung neuer monatlicher TAL-Überlassungsentgelte. Bestandteil des Antrags waren von ihr umfänglich vorgelegte Kostennachweise. Zur Begründung der von ihr beantragten Entgelte führte die Beigeladene insbesondere aus, dass ein stabiler TAL-Preis erforderlich sei, um richtige Anreize für Investitionen in den Breitbandausbau zu setzen. Dies folge auch aus der „Empfehlung der Kommission vom 11. September 2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen“ (2013/466/EU; im Folgenden: Nichtdiskriminierungsempfehlung). Die Entgelte seien, wie auch in der vorangegangenen Entgeltgenehmigung, anhand von Brutto-Wiederbeschaffungskosten zu bestimmen, damit dem Anbieterinteresse wegen des laufenden Vectoring-Ausbaus und des zukünftigen FTTB/H-Ausbaus ein größeres Gewicht eingeräumt werde. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung sehe dabei grundsätzlich die Entgeltermittlung auf Grundlage aktueller Kosten, also Wiederbeschaffungswerten, vor und zwinge die Bundesnetzagentur nicht dazu, für wiederverwendbare bauliche Anlagen bereits abgelaufene Nutzungsdauern zu berücksichtigen. Die Bundesnetzagentur könne ihr bereits im vorherigen Genehmigungszeitraum herangezogenes Kostenmodell der X. -F. GmbH (im Folgenden: X. -Kostenmodell) aufgrund von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung weiterverwenden. Das von der Bundesnetzagentur in der Vergangenheit verwendete Kostenmodell sei insbesondere geeignet, den schrittweisen Übergang zu Next-Generation-Access-Netzwerken (im Folgenden: NGA-Netzen) abzubilden. Die beantragte Entgelthöhe werde von den vorgelegten Kostennachweisen vollumfänglich gestützt.

Am 20. April 2016 veröffentlichte die Bundesnetzagentur ihren Konsultationsentwurf zum Antrag der Beigeladenen. Zu diesem bezog die Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 4. Mai 2016 Stellung und führte insbesondere aus, dass die beantragten Entgelte zu hoch bemessen seien. Das seit Beginn der TAL-Kostenbestimmung zu Grunde gelegte Kupferanschlussnetz repräsentiere längst nicht mehr den relevanten technologischen Stand des Anschlussnetzes der Beigeladenen. Auf Grundlage der Nichtdiskriminierungsempfehlung sei als geeignetes Referenznetz ein Fibre-to-the-Curb-Netz (im Folgenden: FTTC-Netz) zu modellieren. Unmittelbare Konsequenz aus der Berücksichtigung eines FTTC-Netzes als das für die Kostenrechnung relevante NGA-Referenznetz wäre eine grundlegende Abkehr vom Ansatz von Wiederbeschaffungswerten für sämtliche kupferbasierte Anlagengüter des Hauptkabelbereichs zwischen HVt und KVz.

Mit Beschluss vom 24. Juni 2016 (DE/2016/1870) äußerte sich die Europäische Kommission im Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (im Folgenden: Rahmenrichtlinie). Sie führte unter Ziffer 2.2 des Beschlusses, die mit „vorliegender Maßnahmenentwurf“ bezeichnet ist, im Wesentlichen aus:

„Die wichtigste Änderung beim Vorgehen der BNetzA gegenüber ihrer vorherigen Vermögensbewertungsmethode betrifft die Unterscheidung zwischen replizierbaren und nicht replizierbaren Anlagen und deren unterschiedliche Behandlung. Während die BNetzA die Kosten bisher ausschließlich anhand aktueller Wiederbeschaffungskosten berechnete (alle Anlagen wurden bewertet, als würden sie heute errichtet), schlägt sie in dem jetzt notifizierten Maßnahmenentwurf nunmehr einen differenzierten Ansatz vor, der mit der Kostenrechnungs- und Nichtdiskriminierungsempfehlung der Kommission im Einklang steht. Insbesondere benennt die BNetzA nicht replizierbare Anlagen (Kabelkanäle, Rohre, Masten), die für die Zwecke des NGA-Netzausbaus wiederverwendet werden können. Darüber hinaus hat die BNetzA ihren Ansatz bezüglich des modellierten (Referenz-)Netzbetreibers geändert und geht nun davon aus, dass ein Referenzbetreiber zwar ein durchgehendes Glasfasernetz (FttH) errichten dürfte, dabei aber die vorhandene bauliche Infrastruktur voll weiternutzen würde. In Bezug auf replizierbare Anlagen sowie auf nicht replizierbare, aber nicht weiterverwendbare Anlagen (Kupferkabel, aktive Ausrüstungen) bleibt die BNetzA bei ihrer bisherigen Kostenrechnungsmethode, die auf aktuellen Wiederbeschaffungskosten beruht. In Bezug auf die nicht replizierbaren, weiterverwendbaren Elemente, die noch nicht vollständig abgeschrieben sind, berechnet die BNetzA den Abschreibungswert anhand aktueller Kosten und einer Abschreibung über die gesamte Lebensdauer der Anlagen. Diesbezüglich ist die BNetzA der Ansicht, dass diese Methode zu gleichwertigen Ergebnissen führt wie die von der Kommission empfohlene Indexierung aufgrund von Buchwerten. Überdies lässt die BNetzA in ihren Berechnungen die Kosten vollständig abgeschriebener, nicht replizierbarer und weiterverwendbarer Infrastrukturelemente völlig außer Acht [...]. Für die Zwecke der Modellberechnungen schlägt die BNetzA vor, die gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital, WACC) auf 5,9 % festzusetzen.“

Unter Ziffer 3 des Beschlusses, die mit „keine Anmerkungen“ tituliert, teilt die Kommission mit, dass sie die Notifizierung und die von der BNetzA übermittelten zusätzlichen Informationen geprüft und dazu keine Anmerkungen habe.

Mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Juni 2016 (Az. XX 0X-00/000; im Folgenden: Genehmigung) genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen monatliche Entgelte für die Überlassung der TAL ab dem 01. Juli 2016 in Ziffer 1 der Genehmigung wie folgt:

Produkt Preis (netto/mtl.) CuDA 0XX 00,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung 00,00 Euro CuDA 0XX für KVz-TAL* 0,00 Euro CuDA 0XX für SVt-TAL 0,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL* 0,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für SVt-TAL 0,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung 00,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL* 00,00 Euro CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für SVt-TAL 00,00 Euro CuDA 0XX mit XXX 00,00 Euro CuDA 0XX mit XXX 00,00 Euro Zusätzlicher XXX für CuDA 0 XX 00,00 Euro XXX-X 00,00 Euro XXX-X ohne XXX 00,00 Euro XXX-X 00,00 Euro XXXXXX bei XXXX 00,00 Euro XXXXX bei XXXX 00,00 Euro XXXXXX bei XXXX-outdoor 00,00 Euro XXXXX bei XXXX-outdoor 00,00 Euro XXXXXX bei XXXX-outdoor 000,00 Euro

* „Die monatlichen Entgelte für die KVz-TAL gelten auch dann, wenn es sich bei dem KVz, an dem die TAL bereitgestellt wird, um einen KVz auf dem Verzweigerkabel (Vzk), einen zusätzlichen KVz (mit Rückeinspleißen) oder einen KVz auf dem Hauptkabel (Hk) für A0-APL handelt.“

Mittels Ziffer 2 der Genehmigung befristete die Bundesnetzagentur diese bis zum 30. Juni 2019. Mittels Ziffer 3 der Genehmigung wurde der Antrag der Beigeladenen im Übrigen abgelehnt.Die Bundesnetzagentur erachtete im Rahmen ihrer Genehmigung die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen jedenfalls nicht vollständig als den gesetzlichen Anforderungen genügend. Sie entschied sich gleichwohl, den Entgeltantrag nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG insgesamt abzulehnen, sondern die Investitionswerte auf Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG anhand des von ihr verwendeten X. -Kostenmodells zu ermitteln, da das X. -Kostenmodell genau die Voraussetzungen erfülle, denen die Kostennachweise der Beigeladenen nicht genügten und die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) abschließend ermittelbar seien.

Die Bundesnetzagentur führte im Rahmen der Beschlussbegründung aus, bei der Auswahl der Investitionsermittlung stehe ihr ein Beurteilungspielraum zu, dessen Ausfüllung gesondert zu begründen sei. Der Begründung, weshalb eine bestimmte Kalkulationsmethode zur Anwendung gekommen sei, müsse zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde konfligierende Interessen abgewogen und geprüft habe, welcher Kostenmaßstab den Nutzerinteressen und den Zielen der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen jeweils am ehesten gerecht werde. Es sei festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswertes auswirke. Bei der Auslegung von § 31 TKG und der Anwendung der Regulierungsgrundsätze sei die Kostenrechnungsmethode nach den Nummern 30 bis 37 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zusätzlich zu berücksichtigen. Empfehlungen seien zwar nach europäischem Recht nicht verbindlich, jedoch trage die Bundesnetzagentur gemäß § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend denjenigen Empfehlungen Rechnung, welche die Kommission nach Art. 19 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie erlassen habe. Gleichwohl sei es letztlich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, ob sie Empfehlungen folge.

Die Nichtdiskriminierungsempfehlung enthalte Ausführungen, nach welcher Kostenrechnungsmethode bei der Bestimmung der TAL-Investitionswerte spätestens nach Ablauf des 31. Dezembers 2016 vorgegangen werden solle. Sie empfehle die Verwendung eines gemischten Ansatzes, nach dem nicht-replizierbare, aber in einem NGA-Netz wiederverwendbare bauliche Anlagen auf der Grundlage von Nettowiederbeschaffungswerten und die sonstigen Investitionsgüter auf der Basis von Bruttowiederbeschaffungswerten kalkuliert werden sollen. Grundlage der Kostenermittlungsmethode der Nichtdiskriminierungsempfehlung seien nach deren Nummer 31 die durch eine Bottom-up Modellierung ermittelten langfristigen Zusatzkosten nebst einem Aufschlag für die Deckung von Gemeinkosten, die einem hypothetischen effizienten Betreiber aktuell beim Aufbau eines modernen und effizienten NGA-Netzes, welches ganz oder teilweise aus optischen Komponenten bestehe, entstehen würden. Als effiziente NGA-Netze kämen neben FTTB/H-Netzen auch FTTC-Netze in Betracht, wie sie gegenwärtig von der Beigeladenen errichtet würden. Alternativ könne die nationale Regulierungsbehörde nach Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung ihre zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Nichtdiskriminierungsempfehlung verwendete Kostenrechnungsmethode beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen weiterverwenden.

Im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung für die Festlegung der Kostenermittlungsmethode nahm die Bundesnetzagentur unter anderem die Auswirkungen der unterschiedlichen Methoden der Investitionsermittlung auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG genannten Interessen der Nutzer und Verbraucher in den Blick und führte aus, innerhalb eines Wettbewerbsmarktes könnten sich verschiedene Gleichgewichtspreise einstellen. Der Gleichgewichtspreis hänge von den Stückkosten des sogenannten Grenzanbieters ab. Dies sei derjenige Anbieter, der zum aktuellen Leistungsentgelt gerade noch am Markt bestehen könne. In Folge dessen erwog die Bundesnetzagentur, welche Art von Grenzanbieter der Investitionsermittlung zu Grunde zu legen sei und führte aus, es kämen grundsätzlich mindestens sieben verschiedene Grenzanbieter in Betracht, die als entsprechende Referenznetzbetreiber herangezogen werden könnten. Etwa würde der Referenznetzbetreiber Nr. 3 unter Nutzung hergebrachter Kabelschächte und -kanäle ein durchgängig neues Glasfasernetz erstellen. Der Referenznetzbetreiber Nr. 3a entspreche dem Referenznetzbetreiber Nr. 3 grundsätzlich, wobei im Rahmen der Kostenrechnung und Netzmodellierung die neuen Glasfaserelemente jeweils kupferanalog bewertet und behandelt würden. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung favorisiere den Referenznetzbetreiber Nr. 3a.

Die Bundesnetzagentur gelangte nach Abwägung der Vor- und Nachteile verschiedener Kostenermittlungsmethoden zu dem Ergebnis, dass Referenznetzbetreiber Nr. 3a am besten geeignet sei, die Regulierungsziele zu verfolgen. Sie führte in der Genehmigung aus, die den genehmigungsfähigen TAL-Entgelten zu Grunde liegenden Investitionskosten weitgehend wie bisher auf der Basis von Brutto-Wiederbeschaffungswerten ermittelt zu haben, die jedoch für wiederverwendbare bauliche Anlagen um auf diese erfolgte Abschreibungen vermindert worden seien. In Bezug auf diese Anlagen gehe sie davon aus, dass keine Duplizierung durch Wettbewerber erfolge, weswegen ein Investitionsanreiz durch umfassende Bruttowiederbeschaffungswerte nicht erforderlich sei. Vollständig abgeschriebene wiederverwendbare bauliche Anlagen seien gar nicht mehr in die Ermittlung des Investitionswertes eingeflossen. Diese Ermittlungsmethode entspreche den Kriterien der Nichtdiskriminierungsempfehlung, welche in deren Nummern 30 bis 37 festgelegt seien. Reduzierungen der KeL gegenüber der Vorgängerentscheidung vom 26. Juni 2013 ergäben sich vor allem durch eine deutliche Verringerung des kalkulatorischen Zinssatzes, durch die Umsetzung der Nichtdiskriminierungsempfehlung, welche – im Gegensatz zu dem bisherigen durchgängigen Ansatz von Wiederbeschaffungswerten – zu einer Nichtberücksichtigung vollständig abgeschriebener Kabelkanalanlagen und Kabelschächte geführt habe, sowie ferner durch einen Rückgang der Kupferpreise.

In der Genehmigung heißt es weiter, die Bundesnetzagentur habe sich entschieden, die Kostenbestimmung nach den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung weiterhin auf der Grundlage des X. -Kostenmodells, das ein reines Kupfernetz modelliere, durchzuführen, da die Voraussetzungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorlägen. Die weiterzuverwendende Kostenrechnungsmethode verwirkliche die in den Erwägungsgründen 25 bis 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung formulierten Ziele. Das in Erwägungsgrund 25 genannte moderne effiziente Netz als Berechnungsgrundlage könne im Zusammenhang mit Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht bedeuten, dass die Kostenrechnungsmethode ein NGA-Netz modellieren müsse, da sich Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerade auf die weitere Nutzung eines Kostenmodells für ein reines Kupfernetz beziehe. Unter Nutzung des Modells sei es zu einer deutlichen Entgeltveränderung letztmalig im Jahr 2005 gekommen. Ansonsten hätten sich die genehmigten TAL-Preise nur geringfügig geändert. Daher führe das Modell zu stabilen und vorhersehbaren Vorleistungspreisen für kupferbasierte Zugangsprodukte. Ein weiteres Ziel der Nichtdiskriminierungsempfehlung sei es, bei der Kostenermittlung in geeigneter und konsequenter Weise die Auswirkungen der infolge des Übergangs von Kupferleitungs- zu NGA-Netzen rückläufigen Nutzung der Kupferleitungsnetze zu berücksichtigen, indem sie einen künstlichen Anstieg der Vorleistungsentgelte für den Zugang zu Kupferleitungsnetzen vermeide, zu dem es aufgrund der Umstellung von Kunden auf das NGA-Netz des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht sonst käme. Dabei sei vor allem auf den Volumeneffekt abzustellen, der durch die Migration der Kunden des SMP-Betreibers auf dessen eigenen NGA ausgelöst werde. All dies könne das verwendete Modell leisten. Bei der aktuellen Modellierung mit dem „Analytischen Kostenmodell Anschlussnetz“ würden alle beschalteten Kupferdoppeladern in den Endverzweigern berücksichtigt. Dadurch würden auch Kupferdoppeladern, die als Teil von NGA-Produkten (FTTC bzw. VDSL) genutzt würden, einbezogen und die Kundenzahl für die Kupfer-TAL würde nicht künstlich sinken. Weiter würden die Kosten für Infrastrukturen des Kupfernetzes, die auch von Glasfaserinfrastrukturen der Beigeladenen wie deren FTTH-Netz genutzt würden, diesen ihrem Anteil entsprechend zugewiesen, auch wenn dieser gegenwärtig noch gering sei. Dadurch werde dem Wechsel von einem Kupfernetz auf ein glasfaserbasiertes Netz ebenfalls Rechnung getragen. Das bisher verwendete Kostenmodell stelle auch entsprechend Erwägungsgrund 26 der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Kostendeckung für einen effizienten Betreiber sicher und sende die richtigen „build-or-buy“-Signale aus.

Die weiteren Voraussetzungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung lägen allesamt vor: Erstens spiegele das Kostenmodell eine schrittweise Verlagerung von einem Kupferleitungsnetz zu einem NGA-Netz wieder. Dies sei, wie schon oben zur Erfüllung der Ziele der Nichtdiskriminierungsempfehlung dargelegt, der Fall. Zweitens verwende das Kostenmodell eine Bewertungsmethode, in der berücksichtigt werde, dass bestimmte bauliche Infrastrukturanlagen im Wettbewerbsprozess nicht repliziert werden dürften. Für vollständig abgeschriebene bauliche Infrastrukturen sei das Modell dahingehend angepasst worden, dass diese gar nicht mehr in die Kostenermittlung eingingen. Für nicht vollständig abgeschriebene bauliche Infrastrukturen sei die von der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgeschlagene Indexierungsmethode jedoch aus Gründen der Praktikabilität durch eine andere Vorgehensweise ersetzt worden. Insoweit seien, da entsprechende Tagesgebrauchtwerte nicht zu erlangen gewesen seien, wie bisher Bruttowiederbeschaffungskosten bei voller Abschreibungsdauer angesetzt worden. Auch dem dritten Kriterium von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung, ausweislich dessen die Kostenrechnungsmethode dokumentierte Prognosen der Kupferleitungspreise, welche belegen, dass sie keinen erheblichen Schwankungen unterliegen und somit über einen langen Zeitraum stabil bleiben, enthalten soll, werde entsprochen. Man benötige keine Prognosen über die Entwicklung der Kundenzahlen infolge von der Migration auf andere Infrastrukturen der Beigeladenen (FTTC, FTTB/H), da das verwendete Kostenmodell entsprechend den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung den NGA-Infrastrukturen der Beigeladenen (z.B. deren FTTH-Anschlüsse) entsprechende Anteile an den Trassenkosten zuweise und somit Kostensteigerung durch die netzinterne Abwanderung auf solche Anschlüsse begrenze. Für die künftig zu erwartende Preisentwicklung sei auf die bisherige Entwicklung der TAL-Überlassungsentgelte hinzuweisen. Seit der Genehmigung 2007 sei eine Schwankungsbreite von maximal plus/minus 3 % dokumentiert, die auch künftig zu erwarten sei. Vor dem Jahr 2007 sei diese noch höher ausgefallen. Die künftigen Entwicklungen der Tiefbaukosten und der Kupferpreise, die nicht mit dem Wechsel vom Kupfernetz auf NGA-Netze zusammenhingen, ließen sich gegenwärtig nicht beziffert abschätzen. Bezüglich der Tiefbaukosten sei mit einer künftigen Steigerung zu rechnen. Dieser wirke entgegen, dass mit zunehmenden Zeitablauf auch der Anteil der vollständig abgeschriebenen baulichen Infrastrukturen der Beigeladenen steigen werde, deren Kosten bei der Entgeltermittlung nicht mehr berücksichtigt würden. Der Anteil des Kupferkabelpreises betrage ca. 20 % des Investitionswertes und dürfte darum zu keinen drastischen Schwankungen der Entgelte führen. Viertens erfordere die verfolgte Methode nur minimale Änderungen an der bereits angewandten Kostenrechnungsmethode: Das implementierte „Analytische Kostenmodell Anschlussnetz 2.1“ entspreche einem BU-LRIC+ Ansatz und damit bereits der Kostenrechnungsmethode, welche nach Erwägungsgrund 29 der Nichtdiskriminierungsempfehlung den in den Erwägungsgründen 25 bis 28 genannten Zielen am besten Rechnung trage. Eine Anpassung sei nur hinsichtlich der Nichtberücksichtigung vollständig abgeschriebener, nicht replizierbarer und wiederverwendbarer baulicher Infrastrukturen erforderlich. Entsprechend Nummer 37 Satz 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung und deren Erwägungsgrund 39 sei bereits berücksichtigt worden, dass in den baulichen Infrastrukturen des modellierten Kupfernetzes zum Teil auch die FTTH-Glasfaseranschlüsse der Beigeladenen geführt würden, denen ein entsprechender Anteil der Kosten der baulichen Infrastruktur zugewiesen worden sei, so dass die Ersetzung von Kupfer-TAL durch massenmarktfähige FTTH-TAL keinen kosteninflationierenden Effekt für die Kupfer-TAL haben könne.

Als kalkulatorischer Zinssatz für das eingesetzte Kapital werde ein Wert von real 5,90 % berücksichtigt. Im Rahmen der Zinssatzermittlung nach dem Modell des Weighted Average Cost of Capital (WACC) sei auf die so genannte CAPM-Methode (Capital-Asset-Pricing-Model) zurückgegriffen und die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um eine exponentielle Glättung ergänzt worden. Dieses Vorgehen stehe im Einklang mit § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG. Die Methodik sowie die Parameterauswahl fußten auf Empfehlungen des wissenschaftlichen Gutachtens von XXXXX T. . Die Bundesnetzagentur sei verpflichtet, bei der Festlegung der anzuwendenden Methode zur Zinssatzbestimmung deren grundsätzliche Eignung zu Erfüllung der Regulierungsziele in den Blick zu nehmen. Es bestehe hingegen keine Verpflichtung, auch ihre bessere Eignung im Vergleich zu anderen denkbaren Methoden festzustellen. Zwar statuiere die 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln in ihrer Rechtsprechung die Pflicht, die unterschiedlichen Auswirkungen verschiedener Zinssatzbestimmungsmethoden auf die Regulierungsziele bei Ausübung von bestehenden Beurteilungsspielräumen zu berücksichtigen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, welchen Mehrwert eine solche Berücksichtigungspflicht für die Zinssatzbestimmung bieten solle. Die insofern maßgeblichen Kriterien würden vom Gesetz in § 32 Abs. 3 TKG in Form von Regelbeispielen aufgeführt. Anders als im Fall der Kalkulationsbasis gehe es nicht darum, Einfluss auf das Verhalten unterschiedlicher Marktteilnehmer zu nehmen und dabei unter Umständen multidimensionale Auswirkungen auf die verschiedenen Regulierungsziele zu berücksichtigen. Ziel der Zinssatzbestimmung sei es vielmehr allein, diejenige Rendite zu ermitteln, die den Kapitalgebern geboten werden müsse, damit das Unternehmen Investitionskapital überlassen erhalte. Überdies sei es nicht möglich, weitgehend eindeutige methodenbedingte Ergebnisse zu erzeugen, die einer Abwägung von Regulierungszielen zugrunde gelegt werden könnten. Es gebe nicht „die“ Bilanzwertmethode und „das“ CAPM, deren Verwendung jeweils bestimmte Zinssatzhöhen nach sich zögen. Bei beiden Methodenarten handele es sich vielmehr um relativ abstrakte Konzepte, die in jedem Fall einer weiteren Konkretisierung bedürften und deren Ergebnisse wesentlich von der Auswahl weiterer Parameter bestimmt seien, die jeweils für sich gut begründbar seien und zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen führen könnten. Der Bundesnetzagentur sei es daher nicht möglich, die Auswirkungen „der“ Bilanzmarktmethode einerseits und „der“ CAPM-Methode andererseits auf die Regulierungsziele zu ermitteln und einander gegenüberzustellen. Für die vorliegenden Zwecke müsse es daher ausreichen, wenn die Bundesnetzagentur die grundsätzliche regulatorische Eignung einer Methode für die Zinssatzbestimmung feststellt.

Während des Genehmigungszeitraums nahm die Klägerin aufgrund eines mit der Beigeladenen abgeschlossenen TAL-Vertrags folgende Varianten des TAL-Zugangs in Anspruch: XXX

Die übrigen von Ziffer 1 der Genehmigung umfassten Zugangsvarianten fragte die Klägerin bei der Beigeladenen nicht nach.

Im der Genehmigung vom 26. Juni 2019 (Az. XX 0X-00-000) bestimmte die Beklagte für den nachfolgenden Entgeltgenehmigungszeitraum (1. Juli 2019 bis 30. Juni 2022) mittels eines überarbeiteten, ein NGA-Netz modellierenden Kostenmodells (AKM-AN 3.0) nahezu durchweg höhere Entgelte für den Zugang zur TAL. Das Entgelt für das Zugangsprodukt „XXXXXX bei XXXX-XXXXXXX“ fiel gegenüber desjenigen in der streitgegenständlichen Genehmigung niedriger aus.

Die Klägerin hat gegen die Genehmigung (vom 29. Juni 2016) am 12. Juli 2016 Klage erhoben. Sie trägt zu deren Begründung zunächst vor, dass die von ihr erhobene Klage zulässig sei. Der Hauptantrag sei auf den Teil der Genehmigung beschränkt, mit dem die Beklagte die beantragten Entgelte (Produkt XXX) ganz oder teilweise (die übrigen Produkte) in Ziffer 1 der Genehmigung genehmigt habe. Ziffer 3 der Genehmigung werde in Ermangelung einer Beschwer der Klägerin mit dem Hauptantrag nicht angegriffen. Die Entgeltgenehmigung sei entlang des stattgebenden und ablehnenden Teils teilbar. Der Hauptantrag sei hinreichend bestimmt.

Zur Begründetheit der Klage führt die Klägerin aus, die Nichtdiskriminierungsempfehlung sei im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung bereits zu beachten gewesen. In Folge dessen hätte die Beklagte ihr Ermessen im Einklang mit der Nichtdiskriminierungsempfehlung ausüben müssen. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung selbst sehe vor, dass die Entgelte für den Zugang zu Kupferleitungsnetzen anhand der Kosten für den Aufbau eines modernen und effizienten NGA-Netzes zu kalkulieren seien. Davon ausgehend seien die Kosten für die Überlassung des Zugangs zur Kupfer-TAL dergestalt zu ermitteln, dass anstelle der Kosten für die Glasfasertechnik in dem modellierten NGA-Netz die Kosten für effizient bepreiste Kupferleitungstechnik anzusetzen seien. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung gehe weiter davon aus, dass die Kosten für die Kupferleitungstechnik niedriger seien als die Kosten für die im NGA-Netz eingesetzte Glasfasertechnik. Die Beklagte habe in direktem Widerspruch zu den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Kosten für die Überlassung des Zugangs zur TAL anhand der Kosten ermittelt, die für den heutigen Neubau eines reinen Kupferkabel-netzes entstehen würden. Die in der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgesehene Kostenrechnungsmethode beruhe jedoch auf der Erkenntnis, dass heutzutage kein Betreiber mehr ein reines Kupferleitungsnetz aufbauen würde. Die Beklagte sei in unzutreffender Weise davon ausgegangen, ihre bisherige Kostenrechnungsmethode aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung weiterverwenden zu können. Tatsächlich werde das von der Beklagten weiter verwendete X. -Kostenmodell den in den Erwägungsgründen Nr. 25 bis 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung genannten Zielen nicht gerecht. Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung setze voraus, dass die bisher verwendete Kostenrechnungsmethode deren Anforderungen genüge. Dies schließe die Modellierung eines statischen Kupfernetzes ohne sukzessiven Umbau zu NGA aus. Auch sei das gewählte X. -Modell ein rein statisches Kupfernetzmodell, das als solches nicht die schrittweise Verlagerung auf ein NGA widerspiegele, d. h. modelliere. Nummer 40 beziehe sich insgesamt nicht auf die Weiternutzung reiner Kupfernetzmodelle. Das Kriterium (i) sei auch nicht, wie es die Beklagte verstehe, eine bloße Wiederholung des Verweises auf die in den Erwägungsgründen 25 bis 28 niedergelegten Ziele der Empfehlung. Wenn dem so wäre, hätte es der Formulierung des Kriteriums (i) nicht bedurft. Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung verlange aber die kumulative Erfüllung aller vier Kriterien und die Erfüllung der Ziele. Das Netzmodell müsse eine wirkliche „Verlagerung" in Gestalt einer dynamisch zunehmenden Ersetzung von Kupfer-Netzteilen oder -Bestandteilen durch optische Komponenten umfassen, um weiter verwendet werden zu dürfen. Die bloße Vermeidung des Volumeneffekts durch Nichtberücksichtigung der VDSL-Migration, mit der die Beklagte Kriterium (i) zu genügen meine, habe von vornherein mit dem Investitionswert des Netzes nichts zu tun, sondern betreffe nur dessen Umrechnung in Stückkosten der einzelnen TAL. Auf der Ebene des Investitionswertes berücksichtige die Methodik der Beklagten in keiner Weise die Umwandlung des Kupferanschlussnetzes in ein NGA-Netz, obwohl diese tatsächlich längst stattfinde, da die Beigeladene ihr Netz mittels Vectoring-Technik umfassend auf FTTC (VDSL) umstelle. Dass die Beklagte bei den Infrastrukturen, die vom FTTH-Netz der Beigeladenen mitgenutzt werden, den entsprechenden (geringen) Nutzungsanteil aus dem Modellergebnis herausgerechnet und diesen dadurch beim Investitionswert nicht mit angesetzt habe, sei eine Selbstverständlichkeit, da es sich in diesem Umfang nicht um Kosten des (modellierten) Kupfernetzes, sondern eines anderen Netzes handele. Auch werde durch den Abzug des FTTH-Nutzungsanteils die Kostenermittlung des modellierten Kupfernetzes vielmehr säuberlich von den Kosten des FTTH-Netzes abgetrennt, statt sie einzubeziehen. Weiter verlange Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung, dass die beizubehaltende, vor Inkrafttreten der Nichtdiskriminierungsempfehlung bereits angewandte Bewertungsmethode bereits Nummer 40 lit. ii) der Nichtdiskriminierungsempfehlung entspreche oder nur mit minimalen Änderungen bewirken könne, was voraussetze, dass die bisherige Bewertungsmethode überhaupt unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe kenne. Dies sei ebenfalls nicht der Fall. Auch den weiteren Anforderungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung – lit. iii) und iv) – genüge die von der Beklagten weiterverwendete Kostenrechnungsmethode nicht. So sei die Prognose der Kupferleistungspreise nicht hinreichend dokumentiert. Zudem handele es sich bei den Änderungen der bisherigen Bewertungsmethode nicht um eine nur minimale Änderung im Sinne von Nummer 40 lit. iv) der Nichtdiskriminierungsempfehlung, selbst wenn die Beklagte dafür nur wenige Änderungen habe vornehmen müssen. Denn die vorgenommenen Änderungen im Bewertungsansatz wirkten sich erheblich auf die Kosten der TAL aus. Vollständig abgeschriebene Infrastrukturanlagen seien zuvor zu Tagesneuwerten bewertet worden. Nun würden sie mit Null bewertet, was erheblichen Einfluss auf den Investitionswert der TAL habe, da ein großer Teil der Kabelkanäle und –schächte bereits älter als 40 Jahre sei. Der Wegfall der vollständig abgeschriebenen Infrastruktur habe den erheblichen Anstieg der Tiefbaupreise praktisch ausgeglichen, was den Einfluss der geänderten Bewertung auf die Höhe der Kosten belege. Die Kabelkanalanlagen seien von erheblicher Bedeutung für das vorhandene Kupferkabelnetz und für den Aufbau eines NGA-Netzes. Die EU-Kommission habe in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2016 zum Konsultationsentwurf ausgeführt, die wichtigste Änderung an der bisherigen Vermögensbewertungsmethode betreffe die Unterscheidung zwischen replizierbaren und nicht replizierbaren Anlagen und deren unterschiedliche Behandlung. Dies belege das Gewicht der vorgenommenen Änderung.

Die EU-Kommission habe mit Abgabe ihrer Stellungnahme nicht zugleich positiv ausgesprochen, dass der Genehmigungsentwurf mit den Vorgaben der Nichtdiskrimierungsempfehlung übereinstimme, da Art. 7 der Rahmenrichtlinie ein solches Verfahren nicht vorsehe. Ihre Mitteilung entfalte daher keinerlei Legalisierungswirkung. Das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie sei vielmehr darauf ausgerichtet, dass die EU-Kommission in ihrer Stellungnahme Änderungsvorschläge gegenüber der nationalen Regulierungsbehörde anbringe. Nur in diesem Fall greife die Rechtsfolge von Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie. Ein anderes Ergebnis wäre auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten nicht akzeptabel, weil die Klägerin außerhalb des vorliegenden Verfahrens keine Möglichkeit habe, die Vereinbarkeit der angegriffenen Entscheidung mit Europarecht zur Überprüfung zu stellen.

Die Klägerin sei in ihren Rechten verletzt. Die genehmigten Entgelte widersprächen dem Effizienzmaßstab des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG, da sie über den Kosten lägen, die sich bei Heranziehung der in der Empfehlung vorgesehen Kostenrechnungsmethode ergeben hätten, und sie auch die Kosten, die der Beigeladenen für das vorhandene Kupfernetz tatsächlich entstünden, erheblichen überschritten.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage hinsichtlich der in der Entgeltgenehmigung genehmigten Produkte XXX zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt im Übrigen wörtlich,

den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 29. Juni 2016 (XX 0X-00/000) aufzuheben, soweit die Beklagte darin die von der W. G. GmbH beantragten Entgelte genehmigt hat,

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 29. Juni 2016 (XX 0X-00/000) insgesamt aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage mit ihrem Hauptantrag für unzulässig, da das Klageziel der Klägerin nicht ermittelbar sei. Der Antrag sei unbestimmt. Sollte er allein gegen Ziffer 1 der Genehmigung gerichtet sein, folge die Unzulässigkeit aus der fehlenden Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung.

Im Übrigen hält die Beklagte die Klage für unbegründet, tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Genehmigung entgegen und führt zur Begründung insbesondere aus, die Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung seien mit der gewählten Kostenrechnungsmethode vollständig umgesetzt worden. Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung erlaube die Modellierung eines reinen Kupfernetzes. Es sei zwischen der Modellierung des Netzes im Rahmen des X. -Modells und der Auswahl der Methode der Berechnung für das Anlagevermögen zu unterscheiden. Dies verkenne die Klägerin. Die Kostenrechnungsmethode erfülle sämtliche Zielsetzungen und Kriterien von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung, insbesondere deren Vorgabe einer schrittweisen Verlagerung von einem Kupferleitungsnetz zu einem NGA-Netz. Sie berücksichtige, dass bauliche Infrastrukturanlagen im Wettbewerbsprozess nicht repliziert werden dürften. Die Auffassung der Klägerin, dass nur dann von minimalen Änderungen bezüglich Kriterium ii) gesprochen werden könne, wenn die bisherige Bewertungsmethode überhaupt unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe kenne, überzeuge jedenfalls im vorliegenden Fall nicht, denn die bisher verwendete Bewertungsmethode entspreche für wesentliche Netzbestandteile bereits derjenigen der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Eine Änderung der Bewertungsmethode für nur einen Bereich stelle daher selbst dann eine geringfügige Änderung an der angewandten Methode dar, wenn die bisher verwendete Methode verschiedene Ansätze nicht kannte. Für die Frage, ob eine bloß minimale Änderung an der Kostenrechnungsmethode vorliege, komme es nicht darauf an, ob die von der Änderung umfassten Kabelkanalanlagen von erheblicher Bedeutung für das vorhandene Kupferkabelnetz oder für den Aufbau eines NGA seien bzw. auf die Kosten, die im Rahmen des angewandten Kostenmodells ermittelt würden. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung stelle insoweit maßgeblich auf die angewandte Methode und nicht auf die mit ihr ermittelten Ergebnisse ab.

Auch stehe der Beklagten bei der Prüfung, ob das Entgelt dem Maßstab der KeL entspreche, bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Sie habe sich nach umfassender Abwägung fehlerfrei für einen modifizierten Bruttowiederbeschaffungsansatz entschieden. Sowohl für die Modellierung eines NGA-Netzes (Nummer 33 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) sowie für auf Kupferleitungstechnik beruhende Vorleistungsprodukte (Nummer 37 Sätze 2 und 3) seien Bruttowiederbeschaffungswerte anzusetzen. Einzig hinsichtlich wiederverwendbarer baulicher Infrastruktur seien Nettowiederbeschaffungswerte herangezogen worden. Sei diese hingegen vollständig abgeschrieben, solle sie bei der Kostenermittlung keine Berücksichtigung mehr finden. Die Beklagte sei wegen Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung auch nicht gehalten gewesen, das Referenznetz Nr. 3 bei Vornahme der Kostenprüfung anzuwenden und somit berechtigt gewesen, ihren Berechnungen anstatt eines NGA-Netzmodells ein Kupferleitungsnetz zu Grunde zu legen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei teilweise unzulässig. Der Hauptantrag sei unbestimmt, da sich aus diesem nicht ergebe, welche genehmigten Entgelte von der Klägerin angegriffen würden. Sollte sich der Klageantrag nur auf Ziffer 1 der Genehmigung beziehen, sei dieser unzulässig, da die Genehmigung nicht teilbar sei; Ziffer 2 und 3 der Genehmigung erhielten ihren Gehalt erst aus Ziffer 1 der Genehmigung.

Die Klage sei im Übrigen unbegründet. Der Beklagten komme bei der Bewertung der TAL nach Bruttowiederbeschaffungswerten oder Anschaffungskosten für die Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen und Zinsen ein punktueller Beurteilungsspielraum zu. Die Beklagte habe ihren Spielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt, indem sie sich entschieden habe, die Hauptkabel und die Verzweigerkabel zu Bruttowiederbeschaffungswerten und die Kabelkanalanlagen zu Nettowiederbeschaffungswerten anzusetzen. Sie habe der Nichtdiskriminierungsempfehlung weitestgehend Rechnung getragen. Diese sei im Rahmen der Abwägung zu beachten gewesen, aber rechtlich unverbindlich.

Soweit die Beklagte von der Kommissionsempfehlung abgewichen sei, beschwere dies die Klägerin nicht, da dieser Umstand zu niedrigeren Entgelten geführt habe, was tatsächlich sie, die Beigeladene, beschwere. Selbst wenn die Beklagte gemäß den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung zunächst ein NGA-Netz modelliert hätte, hätte sie wegen Nummer 37 der Nichtdiskriminierungsempfehlung danach Hauptkabel und Verzweigerkabel anschließend in Kupfertechnik bewerten sollen. Letztlich habe die Beklagte die in Nummer 37 der Nichtdiskriminierungsempfehlung geforderte Modellierung vorgenommen, da sie berücksichtigt habe, dass sich das Kupfer- und Glasfasernetz die gleiche bauliche Infrastruktur teilen. Die Beklagte habe erkannt, dass es sich bei dem gewählten X. -Modell nicht um ein Kostenmodell handele, welches ein NGA-Netz modelliere.

Losgelöst davon lägen die Voraussetzungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vor, weswegen die Beklagte unmittelbar ein Kupfernetz habe modellieren dürfen. Die Kostenrechnungsmethode erfülle die in den Erwägungsgründen 25 bis 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung genannten Ziele. Das X. -Modell berücksichtige insbesondere die gemeinsame Nutzung der baulichen Infrastruktur sowohl durch ein NGA als auch durch das reine Kupfernetz, insbesondere, da deren Kosten auf sämtliche Anschlüsse umgelegt würden, unabhängig davon, ob diese im Hauptkabelbereich über ein Kupferkabel oder ein Glasfaserkabel angeschlossen seien. Die gewählte Kostenrechnungsmethode genüge auch Nummer 40 lit. ii) der Nichtdiskriminierungsempfehlung, da keine Andersbehandlung baulicher Anlagen stattgefunden habe. Auch habe die Beklagte durch die Bezugnahme auf die bisherige Entwicklung der TAL-Überlassungsengelte Nummer 40 lit. iii) der Nichtdiskriminierungsempfehlung genügt und damit die Prognose der Kupferleitungspreise hinreichend dokumentiert. Die Modifikation bei der Bewertung baulicher Anlagen durch die Anwendung eines Faktors, der den Abschreibungsgrad des tatsächlich vorhandenen Netz widerspiegele, stelle eine vergleichbar einfache Operation da, die dem Begriff der minimalen Änderungen der Kostenrechnungsmethode unterfalle. Das vierte Kriterium von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung habe den Zweck, eine minimale Änderung, welche die bisherige Methode im Wesentlichen unverändert lasse, von einer Neukonzeption abzugrenzen. Für eine minimale Änderung sei maßgeblich, ob der Aufwand der Änderung geringfügig sei oder ob er ähnliche Dimensionen wie eine empfehlungskonforme Neukonzeption habe.

Das geplante Vorgehen der Beklagten habe die Kommission im Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie EG 2002/21/EG überprüft und keine Anmerkungen bzw. Beanstandungen gehabt. Die Kommission habe in ihrem Beschluss vom 24. Juni 2016 ausdrücklich festgestellt, dass die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Differenzierung zwischen Kabelkanälen, Rohren und Masten einerseits und anderen Anlagegütern (Hauptkabel und Verzweigerkabel) andererseits beim Ansatz von Wiederbeschaffungswerten der Nichtdiskriminierungsempfehlung entspreche. Läge ein Widerspruch zu den Vorgaben der Empfehlung vor, würde gemäß dem „lex-posterior“-Grundsatz der Kommissionsbeschluss vom 24. Juni 2016 der Kommissionsempfehlung vorgehen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt.

Es wird hilfsweise beantragt,

„Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, zu der Tatsache, dass die von der Bundesnetzagentur angewandte Methode bei der Berechnung der Kapitalkosten hinsichtlich der wiederwendbaren baulichen Infrastruktur im Genehmigungszeitraum zu höheren Kapitalkosten führt, als die in der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgesehene Methode“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage hinsichtlich der in Ziffer 1 der Genehmigung genannten, aber von ihr nicht bezogenen Produkte XXX zurückgenommen hat.

Im Übrigen ist die zulässige Klage (I.) teilweise begründet (II.), jedoch nur soweit, wie sie auf eine inter-partes-Wirkung der gerichtlichen Kassation zielt (III.). Der Hilfsbeweisantrag war abzulehnen (IV.). Über den Hilfsantrag musste das Gericht nicht entscheiden (V.).

I. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig. Die Klägerin ist klagebefugt (1). Der gestellte Klageantrag ist hinreichend bestimmt (2) und das für die Anfechtungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben (3).

1) Die Klägerin ist hinsichtlich Ziffer 1 der Genehmigung gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, soweit sie im Genehmigungszeitraum Leistungen von der Beigeladenen für die dort bestimmten Entgelte in Anspruch genommen hat. Dies betrifft gemäß des unbestrittenen Vortrags der Klägerin die regulierten Entgelte für die Produkte XXX. Insoweit folgt die Klagebefugnis aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, § 37 Abs. 2 TKG. Eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten kann nicht ausgeschlossen werden.

Zur Ableitung der Klagebefugnis aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 –, juris; BVerwG, Urteil vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 –, juris; BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 – 6 C 3/08 –, juris.

2) Der Hauptantrag ist hinreichend bestimmt. Aus ihm ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin – unter Berücksichtigung ihrer Teilklagerücknahmeerklärung – einzig die Aufhebung von Ziffer 1 der Genehmigung begehrt, soweit sie die darin festgesetzten Produkte im Genehmigungszeitraum in Anspruch genommen hat. Entsprechendes folgte auch bereits aus der wörtlichen Fassung des Klageantrags in der Klageschrift.

3) Das für die Anfechtungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis besteht auch nach erfolgtem Ablauf der der streitgegenständlichen Genehmigung beigefügten Befristung fort. Die Klägerin verfolgt das Ziel, dass der Beigeladenen nach gerichtlicher Aufhebung der angefochtenen Genehmigung seitens der Beklagten eine neue Genehmigung erteilt wird. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die in einer neuen Genehmigung bestimmten Entgelte für die Klägerin günstiger ausfallen können und sie somit ihre Rechtsposition verbessern kann.

Zum diesbezüglichen Maßstab: BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris (Rn. 15).

II. Die Klage ist teilweise begründet. Die Genehmigung ist, soweit sie hinsichtlich der in ihr unter Ziffer 1 genehmigten Entgelte für die Produkte XXX angefochten worden ist, rechtswidrig (1) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (2). Ziffer 1 der Genehmigung ist auch isoliert aufhebbar (3).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der des Erlasses der Entgeltgenehmigung,

BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris (Rn. 19 ff.),

mithin der 29. Juni 2016.

1) Die angegriffene Genehmigung ist rechtswidrig. Grundlage für die Erteilung der angegriffenen Entgeltgenehmigung war § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Aus diesen Vorschriften folgt grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris (Rn. 46) unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, juris (Rn. 21).

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. Vorliegend hat die Beklagte sowohl die regulatorische Kapitalbasis für die Bemessung der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und die Zinsen (a) als auch die Zinsermittlung für sich genommen (b) fehlerhaft bestimmt.

a) Die Beklagte hat die regulatorische Kapitalbasis für die Bemessung der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und die Zinsen fehlerhaft bestimmt. Die Beklagte hätte den Wert des Anlagevermögens nicht auf Grundlage eines analytischen Kostenmodells, das unmittelbar ein reines Kupferkabelnetz modelliert, bestimmen dürfen. Zwar war die Beklagte aufgrund der Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung zur Verwendung eines Kostenmodells gehalten. Sie hätte jedoch ihre bisher verwendete Kostenrechnungsmethode nicht dergestalt beibehalten dürfen.

Hinsichtlich des Entgeltmaßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bildet sowohl für das Merkmal der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung als auch für das der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals als Bestandteil des Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten im Sinne der in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 enthaltenen Legaldefinition der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 17).

Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie

– Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (im Folgenden: Zugangsrichtlinie) –

dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 18 ff., 31); VG Köln, Urteil vom 16. Juli 2014 – 21 K 2941/09 –, juris.

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Die Formulierung "kostenorientierte Preise" bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die "Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle" die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 – C 55/06 (Arcor) –, Slg. 2008, I–2976 Rn. 115 f., 119, 132 ff.; EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 – C–277/16 (Polkomtel) –, NVwZ 2018, 1039 (Rn. 31 ff.); BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 18 ff., 21 ff.); BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris (Rn. 28 ff.).

Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde jedoch lediglich einen Entscheidungsspielraum vor, macht jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Kontrollmaßstäbe den Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt. Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht.

Zu Vorstehendem: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 33) unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 –, juris sowie BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 – 6 C 15.07 –, juris (Rn. 21).

Die Ausübung des der Beklagten zustehenden Regulierungsermessens kann dabei im Einzelfall – etwa durch Empfehlungen von Unionsorganen – eingegrenzt sein. Denn Empfehlungen sind bei Ausübung des Regulierungsermessens zu berücksichtigen. Dies gilt etwa dann, wenn sekundäres Gemeinschaftsrecht ausdrücklich eine "weitestgehende" Berücksichtigung fordert.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 47); BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 – 6 C 15.07 –, juris (Rn. 24 f.). Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16.13 –, juris (Rn. 73).

Daher entfaltet auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung gegenüber der nationalen Regulierungsbehörde grundsätzlich eine gewisse Bindungswirkung. Denn diese Empfehlung findet ihre Grundlage in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Nach Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 der Richtlinie genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung der Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Nach Art. 19 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen. Dem entspricht § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG. Eine strikte Bindung an die Empfehlung ist damit nicht verbunden, was sich sowohl aus Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 2 der Rahmenrichtlinie als auch aus § 123a Abs. 3 Satz 2 TKG ergibt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 – C-28/15 (Koninklijke) –, juris (Rn. 28 ff., 35) zu der Empfehlung der Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG; im Folgenden: Terminierungsempfehlung).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss die nationale Regulierungsbehörde aber grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen folgen. Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates, den Eindruck hat, dass die Empfehlung den Umständen nach nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 – C-28/15 (Koninklijke) –, juris (Rn. 38) zu der Terminierungsempfehlung. In die gleiche Richtung gehend: BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 6 C 10.13 –, juris (Rn. 32 m.w.N.) zu Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie m.w.N.

Weiter hat die nationale Regulierungsbehörde in sinngemäßer Anwendung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch betreffend die Nichtdiskriminierungsempfehlung zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Empfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 – C-28/15 (Koninklijke) –, juris (Rn. 50 ff.). Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 36).

Schließlich ist zu prüfen, ob gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint.

BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 6 C 10.13 –, juris (Rn. 32 m.w.N.) zu Art. 7 der Rahmenrichtlinie m.w.N.

Die Kammer folgt der vorgenannten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie der des Bundesverwaltungsgerichts. Sie hat bereits in einem die Terminierungsempfehlung betreffenden Fall entschieden, dass die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Genehmigung von Terminierungsentgelten grundsätzlich die Terminierungsempfehlung heranzuziehen hat.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 9. August 2019 – 21 L 4824/17 –, NRWE (Rn. 72 ff.)

Entsprechendes gilt vorliegend für die (ebenfalls auf Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie beruhende) Nichtdiskriminierungsempfehlung. Es bestehen keine Anhaltpunkte dafür, dass die Voraussetzungen für ihre (prinzipielle) Nichtanwendbarkeit vorliegen. Insoweit ist die Beklagte (implizit) davon ausgegangen, dass Ausschlussgründe nicht vorliegen, d.h. dass keine Besonderheiten des deutschen Marktes bestehen, die eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung hinderten oder deren Anwendung unverhältnismäßig wäre. Auch wurden im Verwaltungsverfahren keine gegenläufigen öffentlichen oder privaten Belange ersichtlich, aufgrund derer ein Zurücktreten der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerechtfertigt gewesen wäre. Aufgrund dessen war die Beklagte gehalten, die Berechnung der Zugangsentgelte zur TAL anhand den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung, deren Anwendungsbereich eröffnet ist (aa), vorzunehmen. Indes ist die Beklagte von den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung abgewichen (bb).

aa) Der Anwendungsbereich der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist eröffnet. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung trat jedenfalls nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 21. September 2013 in Kraft. Dies ergibt sich aus Nummer 59 und Nummer 60 Satz 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Aus Nummer 60 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung geht hervor, dass die Empfehlung nur für die in den Nummern 30 bis 37 empfohlene Kostenrechnungsmethode – nicht aber für ihre übrigen Bestimmungen – eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2016 vorsieht. Nummer 60 Satz 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sieht dann vor, dass die Empfehlung 7 Jahre nach ihrem Inkrafttreten überprüft werden soll. Die Empfehlung differenziert insoweit also zwischen ihrem Inkrafttreten und der genannten Übergangsfrist.

Die im Verfahren angegriffene Genehmigung erging vor dem 31. Dezember 2016, nämlich am 29. Juni 2016. Sie wurde ausweislich deren Ziffer 2 bis zum 30. Juni 2019 befristet. Folglich reicht der Genehmigungszeitraum über den 31. Dezember 2016 hinaus. Dass für die Festlegung der Übergangfrist nicht der bloße Erlasszeitpunkt einer Entgeltgenehmigung, sondern deren Geltungszeitraum maßgeblich ist, folgt aus der Auslegung der Empfehlung: Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sieht vor, dass bei der Auferlegung kostenorientierter Zugangsentgelte die nationalen Regulierungsbehörden ihre Kostenrechnungsmethode, die sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorliegenden Empfehlung verwenden, über den 31. Dezember 2016 hinaus weiterhin anwenden können, wenn diese die in den Erwägungsgründen 25 bis 28 genannten Ziele der empfohlenen Kostenrechnungsmethode erfüllt. Weiter sollten nach Nummer 43 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung in jenen Mitgliedstaaten, in denen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Empfehlung die monatlichen Mietpreise für den vollständig entbündelten Zugang zum Kupferleitungs-Teilnehmeranschluss außerhalb der Preisspanne liegen, die nationalen Regulierungsbehörden die Kosten und die daraus resultierenden Zugangsentgelte so bald wie möglich auf der Grundlage der empfohlenen Kostenrechnungsmethode berechnen und den entsprechenden Maßnahmenentwurf gemäß dem Konsultationsverfahren nach Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG rechtzeitig notifizieren, damit die vollständige Umsetzung der empfohlenen Kostenrechnungsmethode bis zum 31. Dezember 2016 gewährleistet ist. Wie vor diesem Hintergrund für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2016 zu verfahren ist, sofern im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Empfehlung die regulierten monatlichen Zugangsentgelte noch außerhalb einer vorgesehenen Preisspanne liegen, wird in dem Erwägungsgrund 45 der Nichtdiskriminierungsempfehlung erläutert: Es liege im Ermessen der Regulierungsbehörde, zu entscheiden, inwieweit die empfohlene Kostenrechnungsmethode es erforderlich macht, die Entgelte bis zum 31. Dezember 2016 schrittweise anzupassen.

Der Anwendungsbereich der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist auch insoweit eröffnet, als die Beklagte die angegriffenen Entgelte für den Zeitraum vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 genehmigt hat. Zwar stand der Beklagten insoweit noch die vorgenannte Übergangsfrist zur Verfügung. Gleichwohl war sie frei darin, bereits für den vorgenannten Zeitraum die Nichtdiskriminierungsempfehlung anzuwenden. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung zu diesem Zeitpunkt schon in Kraft getreten war und Nummer 60 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung einzig eine Übergangsfrist vorsah. Bestätigt wird dies durch Nummer 42 der Nichtdiskriminierungsempfehlung und den genannten Erwägungsgrund 45 der Empfehlung.

Vorliegend hat sich die Beklagte für eine solche Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung entschieden, was sich eindeutig aus der angegriffenen Genehmigung (S. 32 ff., 51 ff., 53 ff., 71 ff.) ergibt, auch wenn sich die Beklagte auf das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Abweichen von der empfohlenen Kostenrechnungsmethode berufen hat (Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Auch dieses Vorgehen stellt eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung dar. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in der angegriffenen Entscheidung (S. 36) betont hat, dass es letztlich ihre Entscheidung sei, ob sie der Empfehlung folge oder nicht. Denn insoweit hat die Beklagte nur eine Abweichungsbefugnis angenommen, zugleich jedoch die Nichtdiskriminierungsempfehlung angewendet. Damit hat sich die Beklagte auch für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2016 innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums (der auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht) selbst gebunden.

Vgl. zur Selbstbindung Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 40 Rn. 215 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2019, § 40 Rn. 44 f.

In Folge dessen hat die Kammer für den gesamten Genehmigungszeitraum zu prüfen, ob die Beklagte die Nichtdiskriminierungsempfehlung zutreffend angewendet hat.

Im Übrigen ergibt sich auch aus der Nichtdiskriminierungsempfehlung selbst, dass sie – auch wenn sie vor dem 31. Dezember 2016 angewendet wird – zutreffend angewendet werden muss. Dies folgt insbesondere aus Nummer 43 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Danach sollen in jenen Mitgliedstaaten, in denen – wie hier – zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Empfehlung die monatlichen Mietpreise für den vollständig entbündelten Zugang zum Kupferleitungs-Teilnehmeranschluss außerhalb der Preisspanne liegen, die NRB die Kosten und die daraus resultierenden Zugangsentgelte so bald wie möglich auf der Grundlage der empfohlenen Kostenrechnungsmethode berechnen; entsprechendes folgt aus Erwägungsgrund 45 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Mit „auf der Grundlage“ kann aber nur die zutreffende Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung gemeint sein.

bb) Die Beklagte ist von den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung abgewichen (aaa), ohne dass die Voraussetzungen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorlagen (bbb). Dadurch hat die Beklagte die ihr zustehenden Entscheidungsspielräume fehlerhaft ausgefüllt und die regulatorische Kapitalbasis für die Bemessung der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und die Zinsen fehlerhaft bewertet. Dem steht nicht die das Vorgehen der Beklagten nicht beanstandende Stellungnahme der Kommission entgegen (ccc).

aaa) Die Beklagte war aufgrund der Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung gehalten, nach den Nummern 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorzugehen und die dort empfohlene Kostenrechnungsmethode anzuwenden. Ihr Vorgehen, unmittelbar ein reines Kupferleitungsnetz zu modellieren, widerspricht den Vorgaben der empfohlenen Kostenrechnungsmethode.

Die Nichtdiskrimierungsempfehlung empfiehlt die Verwendung einer bestimmten Kostenrechnungsmethode. Nach Nummer 30 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sollen die nationalen Regulierungsbehörden für die Zwecke der Festlegung von Vorleistungsentgelten für den Zugang zu Kupferleitungs- und NGA-Netzen eine „BU-LRIC+“-Kostenrechnungsmethode (Bottom-up Long-run Incremental Costs Plus, erweiterter Bottom-up-Ansatz der langfristigen Zusatzkosten) verwenden, die eine Bottom-up-Modellierung unter Verwendung des LRIC-Kostenmodells zuzüglich eines Aufschlags für die Deckung gemeinsamer Kosten umfasst; dies gilt grundsätzlich sowohl für die Bestimmung von Kupfer- als auch von NGA-Vorleistungsentgelten. Die Regulierungsbehörde sollte dabei mithilfe eines Kostenmodells stets (originär) die Kosten eines modernen effizienten Netzes, welches laut Kommission einem NGA-Netz entspricht, bestimmen. Gemäß Nummer 31 Satz 1 der Nichtdiskrimierungsempfehlung sollen die nationalen Regulierungsbehörden eine BU-LRIC+-Kostenrechnungsmethode verwenden, um die aktuellen Kosten abzuschätzen, die einem hypothetischen effizienten Betreiber beim Aufbau eines modernen, effizienten NGA-Netzes entstehen würden. Ein modernes, effizientes NGA-Netz ist ein solches, das die Ziele der Digitalen Agenda für Europa in Bezug auf Bandbreite, Versorgungsgrad und Verbreitungsgrad erfüllt und vollständig oder teilweise aus optischen Komponenten besteht, vgl. Nummer 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung.

Wie sich aus Erwägungsgrund 41 der Nichtdiskrimierungsempfehlung ergibt, können als modernes und effizientes NGA-Netz ein FTTH-Netz, ein FTTC-Netz oder eine Kombination aus beiden gelten. Nach Nummer 37 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sollte die nationale Regulierungsbehörde dabei nach dem Grundsatz der Technologieneutralität verschiedene Ansätze für die Modellierung des hypothetischen effizienten NGA-Netzes in Abhängigkeit von der den nationalen Gegebenheiten am besten entsprechenden Zugangstechnik und Netztopologie in Erwägung ziehen. Bei der Frage, welches effiziente und moderne NGA-Netz modelliert wird, steht der nationalen Regulierungsbehörde ein gewisser Spielraum zu, vgl. Erwägungsgrund 40 Satz 1 und Nummer 32 Satz 1 der Nichtdiskrimierungsempfehlung.

Die Modellierung eines reinen Kupferleitungsnetzes überschreitet diesen Spielraum jedoch ersichtlich, da ein solch modelliertes Netz weder ein FTTH- noch ein FTTC-Netz bzw. deren Kombination ist. Dementsprechend erfassen die Nummern 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung auch nicht die Modellierung eines FTTH- oder FTTC-Netzes, das „im Rahmen der Kostenrechnung die neuen Glasfaserelemente jeweils kupferanalog bewertet und behandelt“, vgl. Ziffer 5.1.3.1.4 der Genehmigung.

Zwar sieht die empfohlene Kostenrechnungsmethode vor, dass (etwaige) Kosten für tatsächlich vorhandene Kupferleitungselemente in einem zweiten Schritt, nämlich nach der zuvor erfolgten Modellierung der Kosten für ein modernes effizientes NGA-Netz, zu berücksichtigen sind: Nach Nummer 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sollte die nationale Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Zugangsentgelte für ganz auf Kupferleitungstechnik beruhende Dienste die Kostenkalkulation für das modellierte NGA-Netz so anpassen, dass diese den unterschiedlichen Merkmalen der ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Vorleistungszugangsdienste Rechnung trägt. Dabei hat die nationale Regulierungsbehörde zwei Möglichkeiten: Vorrangig sollte die nationale Regulierungsbehörde in ihrem NGA-Modell gegebenenfalls die Kostendifferenz zwischen beispielsweise einem FTTC-/FTTH-Zugangsprodukt und einem ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Zugangsprodukt schätzen, indem sie die optischen Komponenten durch effizient bepreiste Kupferleitungstechnik ersetzt, Nummer 37 Satz 3 der Nichtdiskrimierungsempfehlung. Alternativ kann die nationale Regulierungsbehörde, soweit dies angemessen ist, ansonsten die Kosten der Kupferleitungstechnik durch Modellierung eines überlagernden NGA-Netzes ermitteln, sofern beide Netze (Kupferleitungs- und FTTH-/FTTC-Glasfasernetz) in gewissem Umfang die gleiche bauliche Infrastruktur teilen, vgl. Nummer 37 Satz 4 der Nichtdiskrimierungsempfehlung.

Voraussetzung für die Anwendung von Nummer 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung bleibt allerdings stets, dass die Kosten zunächst auf der Basis eines modernen, effizienten NGA-Netzes (FTTH-/FTTC-Netz oder eine Kombination aus beiden) ermittelt und die Entgelte für rein kupferbasierte Vorleistungsentgelte erst danach aus dem NGA-Modell abgeleitet werden. An der ersten Voraussetzung fehlt es bereits.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten vorgenommene Berechnung im Ergebnis exakt der Berechnung entspräche, wie sie aufgrund eines Vorgehens nach den Nummern 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung entstanden wäre. Zum einen bezieht sich die – gewissermaßen im Nachgang – anzuwendende Regelung Nummer 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nur auf die Festsetzung von Zugangsentgelten für ganz auf Kupferleitungstechnik beruhende Dienste. Zum anderen eröffnet auch die Regelung nach Nummer 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung der Beklagten Spielräume. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift („sollten“, „Rechnung trägt“) und aus systematischen Erwägungen. Zum einen wäre das gesamte Vorgehen nach den Nummern 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung weitestgehend sinnentleert, wenn der Wahl des „richtigen“ Referenznetzes keine Bedeutung zukäme. Auch wäre die Regelung nach Nummer 37 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung unverständlich: Danach hätte die nationale Regulierungsbehörde in ihrem NGA-Modell gegebenenfalls die Kostendifferenz zwischen beispielsweise einem FTTC-/FTTH-Zugangsprodukt und einem ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Zugangsprodukt zu schätzen, indem sie die optischen Komponenten durch effizient bepreiste Kupferleitungstechnik ersetzt. Eine Schätzung dieser Differenz machte aber keinen Sinn, wenn stets allein die Preise für Kupferleitungstechnik maßgeblich wären. Welche Spielräume im Einzelnen bestehen, bedarf im Einzelnen keiner Entscheidung. Ersichtlich sind diese aber davon abhängig, welches Referenznetz gewählt wird. Demensprechend ist die Beklagte in der Folgeentgeltgenehmigung für die Zugangsentgelte zur Teilnehmeranschlussleitung (XX 0X-00-000) unter Anwendung ihrer Parameter zu dem Ergebnis gekommen, dass eine FTTC-Modellierung mit Rückrechnung und ein FTTB/H-Modellierung mit Rückrechnung zu unterschiedlichen Ergebnissen kämen (vgl. XX 0X-00-000, S. 63). Daher kann dahinstehen, ob die Wahl des Referenznetzes – bei welcher der Beklagten ein gewisser Spielraum zusteht (vgl. Erwägungsgrund 40 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) – auch den Parameter der Bestimmung der baulichen Anlagen, die wiederverwendbar sind und nicht berücksichtigt werden sollen, beeinflusst. Dies ist von der Bestimmung des Begriffs der „baulichen Anlage“ und insbesondere des Begriffs der „Gräben“ in Erwägungsgrund 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung abhängig.

Vgl. Neumann/Vogelsang, N & R 2016, Beilage 1, 1 (24) mit einer weiten Bestimmung des Begriffs der „baulichen Anlage“, ein engeres Verständnis findet sich (wohl) auf S. 34 der angegriffenen Entscheidung. Vgl. zum Begriff der baulichen Anlage insgesamt Erwägungsgrund 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung.

bbb) Die Voraussetzungen für ein Abweichen von der empfohlenen Kostenrechnungsmethode nach Nummer 40 der Nichtdiskrimierungsempfehlung liegen entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Ziffern 5.1.3.2 ff. der Genehmigung) nicht vor. Nach Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung können die nationalen Regulierungsbehörden bei der Auferlegung kostenorientierter Zugangsentgelte ihre Kostenrechnungsmethode, die sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorliegenden Empfehlung verwenden, über den 31. Dezember 2016 hinaus weiterhin anwenden, wenn diese die in den Erwägungsgründen 25 bis 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung genannten Ziele der empfohlenen Kostenrechnungsmethode erfüllt und u.a. den folgenden Kriterien genügt:

i. sofern nicht ein NGA-Netz modelliert wird, sollte sie eine schrittweise Verlagerung von einem Kupferleitungsnetz zu einem NGA-Netz widerspiegeln,

ii. sie sollte dokumentierte Prognosen der Kupferleitungspreise enthalten, die belegen, dass sie keinen erheblichen Schwankungen unterliegen und somit über einen langen Zeitraum stabil bleiben, und dass die alternative Methode dem Ziel der regulatorischen Transparenz und Vorhersehbarkeit sowie der notwendigen Preisstabilität gerecht wird, und

iii. sie sollte nur minimale Änderungen an der in diesem Mitgliedstaat bereits angewandten Kostenrechnungsmethode erfordern, um diese drei ersten Kriterien zu erfüllen.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Weder wurde eine schrittweise Verlagerung von einem Kupferleitungsnetz zu einem NGA-Netz widergespiegelt (i), noch sind dokumentierte Prognosen der Kupferleitungspreise enthalten, die belegen, dass sie keinen erheblichen Schwankungen unterliegen und somit über einen langen Zeitraum stabil bleiben, und dass die alternative Methode dem Ziel der regulatorischen Transparenz und Vorhersehbarkeit sowie der notwendigen Preisstabilität gerecht wird (ii). Auch erforderte die angewandte Methode nicht nur minimale Änderungen an der in diesem Mitgliedstaat bereits angewandten Kostenrechnungsmethode, um diese drei ersten Kriterien zu erfüllen (iii).

i) Zunächst hat die Beklagte in der von ihr weiter verwendeten Kostenrechnungsmethode eine schrittweise Verlagerung von einem Kupferleitungsnetz zu einem NGA-Netz nicht widergespiegelt. Ein „Widerspiegeln“ im Sinne von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung setzt jedenfalls voraus, dass tatsächlich vorhandene Netzverlagerungen abgebildet werden (vgl. auch Nummer 37 Satz 1 der Nichtdiskrimierungsempfhlung). Das Erfordernis des „Widerspiegelns“ geht insoweit über die Ziele der Erwägungsgründe 25 bis 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung hinaus. Andersfalls würde dem Kriterium lit. i) von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung kein Anwendungsbereich verbleiben. Ein solches „Widerspiegeln“ ist hier aber nicht erfolgt. Tatsächlich hat die Beigeladene bereits einen Teil ihres Netzes von einem Kupfer- zu einem NGA-Netz migriert. Insoweit hat die Beklagte unter Bezugnahme auf den Geschäftsbericht der Beigeladenen festgehalten, dass die Beigeladene im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in ihrem Netz 4.367.000 FTTC-Anschlüsse und in geringerem Maße FTTH-Anschlüsse betrieben und damit im Geschäftsjahr 2015 eine Abdeckung von 55 % oder 23 Millionen Haushalten erreicht habe (vgl. S. 41 der Genehmigung). Weiter hat die Beigeladene bereits im Jahr 2015 festgehalten, dass sie mit knapp 400.000 Kilometern Glasfaser das mit Abstand größte Glasfasernetz in Deutschland unterhalte. Pro Jahr kämen im Rahmen ihrer integrierten Netzstrategie rund 10.000 Kilometer Glasfaser hinzu. Ihr Glasfasernetz wachse um über 27 Kilometer pro Tag oder mehr als einen Kilometer pro Stunde. Kein anderer Anbieter baue mehr Glasfaser in Deutschland aus als die Beigeladene.

Vgl.: „Warum Glasfaser und Vectoring sich nicht widersprechen“, abrufbar auf https://www.telekom.com/de/blog/netz/artikel/warum-glasfaser-und-vectoring-sich-nicht-widersprechen-65524, abgerufen am. 25. November 2019. Vgl. auch die Äußerungen der Beigeladenen auf Blatt 196 der Gerichtsakte.

Dies zu Grunde gelegt war das Netz der Beigeladenen bereits im Genehmigungs-zeitpunkt längst kein reines Kupferkabelnetz mehr. Diese mithin bereits erfolgte Ver-lagerung zu einem modernen effizienten Netz im Sinne der Nichtdiskriminierungs-empfehlung hat die Beklagte in der Kostenrechnungsmethode nicht angemessen „widergespiegelt“. Nicht zu beanstanden ist insoweit zwar, dass die Beklagte die Kosten für Infrastrukturen des Kupfernetzes, die auch von Glasfaserinfrastrukturen der Beigeladenen genutzt werden, diesen ihrem Nutzungsanteil entsprechend zugewiesen hat. Nicht in den Blick geraten hier aber Nichtinfrastrukturkosten, zu denen insbesondere die Kupferkosten im engeren Sinne gehören; sie betragen insgesamt ca. 20 % des Investitionswertes (S. 54 der angegriffenen Entscheidung). Geht man von einer Abdeckung von ca. 55 % der Haushalte mit FTTC-Anschlüssen aus, bedeutet dies, dass mindestens 10 % des Investitionswertes (im wesentlichen) für den Bereich zwischen HVt und KVz unzutreffend abgebildet wurde, nämlich mit Kupfer statt mit Glasfaser. Dass die Beklagte im Rahmen der Bemessung der regulatorischen Kapitalbasis nur die beschalteten Kupferdoppeladern in den Endverzweigern berücksichtigt hat, stellt eine bloße Anwendung des vorgreiflichen Grundsatzes dar, dass nur die Kosten berücksichtigt werden dürfen, die für eine effiziente Leistungsbereitstellung maßgeblich sind (§ 32 TKG bzw. Erwägungsgrund 26 Satz 2 Nichtdiskriminierungsempfehlung); ein Widerspiegeln der Migration von einem Kupfer- zu einem NGA-Netz liegt hierin entgegen der Auffassung der Beklagten (Ziffer 5.1.3.2.2.1 i.V.m. Ziffer 5.1.3.2.1 der Genehmigung) nicht.

ii) Die Kostenrechnungsmethode enthält auch keine dokumentierten Prognosen der Kupferleitungspreise, die belegen, dass sie keinen erheblichen Schwankungen unterliegen und somit über einen langen Zeitraum stabil bleiben, und dass die alternative Methode dem Ziel der regulatorischen Transparenz und Vorhersehbarkeit sowie der notwendigen Preisstabilität gerecht wird.

In der Genehmigungsbegründung hat die Beklagte im Wesentlichen auf die historische Entwicklung der TAL-Preise seit der Genehmigung aus dem Jahr 2007 hingewiesen und ausgeführt, die geringfügige Änderungsrate von maximal +/- 3 % sei auch in der Zukunft, insbesondere nach der erfolgten Anpassung des Kostenmodells, anzunehmen. Geplantem Glasfaserausbau in Form von FTTB/H komme voraussichtlich nur ein geringer Gesamtanteil zu; auch würden Glasfaser-Infrastrukturen, sofern sie bauliche Infrastrukturen des Kupfernetzes nutzten, ebenfalls ein entsprechender Kostenanteil zugewiesen, so dass die Migration auf Glasfaseranschlüsse die Kosten der Kupfer-TAL nicht steigen lasse. Weiter führt die Beklagte im Beschluss aus, die künftigen Entwicklungen der Tiefbaukosten und der Kupferpreise ließen sich gegenwärtig nicht beziffert abschätzen. Bezüglich der Tiefbaukosten sei mit einer künftigen Steigerung zu rechnen. Dieser wirke allerdings entgegen, dass mit zunehmenden Zeitablauf auch der Anteil der vollständig abgeschriebenen baulichen Infrastrukturen der Beigeladenen steigen werde, deren Kosten bei der Entgeltermittlung nicht mehr berücksichtigt würden. Die Entwicklung der Kupferpreise ginge lediglich über den Kupfelkabelpreis in die Berechnung des Investitionswertes ein und sei von dem Kabelpreis nur ein Teil. Der Anteil des Kupferkabelpreises betrage ca. 20 % des Investitionswertes. Daher dürfte er zu keinen drastischen Schwankungen der Entgelte führen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Entwicklung der Tiefbau- und Rohstoffpreise nicht mit dem Wechsel vom traditionellen Kupfernetz auf NGA-Netze zusammenhänge und damit nicht zu den preisinflationierenden Effekten zähle, die die Empfehlung adressiere (vgl. zum Vorstehenden Ziffer 5.1.3.2.2.3 der Genehmigung).

Diese Begründung genügt der von Nummer 40 lit. iii) der Nichtdiskriminierungsempfehlung geforderten dokumentierten Prognose der Kupferleitungspreise nach Auffassung der Kammer nicht. Sollte die Beklagte trotz ihrer Ausführungen im Beschluss mit ihrem abschließenden Hinweis meinen, dass die Entwicklung der Tiefbau- und Kupferpreise im Rahmen von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht von Bedeutung sei, trifft dies nicht zu. Zwar stimmt es, dass die Entwicklung der vorgenannten Preise kein Spezifikum des Wechsels von Kupfertechnologie auf Glasfaser ist. Wenn die Beklagte allerdings ein von der empfohlenen Kostenrechnungsmethode abweichendes Modell heranzieht, muss sie gemäß Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Kupferleitungspreise dokumentiert prognostizieren. Dies setzt voraus, dass wesentliche Indikatoren, welche die Entgelte des TAL-Zugangs maßgeblich bestimmen (etwa Tiefbaukosten, Kupferleitungsleitungspreise, Kapitalzinsen), genau bemessen und berechnet werden und darauf aufbauend von der Beklagten letztlich ein Prognosewert bzw. eine Spanne benannt wird. Es genügt nicht, Indikatoren der Preise bloß zu benennen, ohne die potentiellen Auswirkungen zu berücksichtigen und gebotene Gewichtungen vorzunehmen. Bereits das Tatbestandsmerkmal „dokumentiert“ verdeutlicht die erheblich gesteigerten Anforderungen an die Prognose als solche. Diese erklären sich vor dem Hintergrund, dass es über den Ausnahmetatbestand von Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung einer nationalen Regulierungsbehörde ermöglicht sein kann, nicht die empfohlene Kostenrechnungsmethode zu verwenden. Wird jedoch von der empfohlenen Methode abgewichen, will die EU-Kommission sichergestellt wissen, dass die Ziele der Nichtdiskriminierungsempfehlung, unter anderem die Festlegung vorhersehbarer und stabiler regulierter Vorleistungsentgelte für den Zugang zum Kupferleitungsnetz (vgl. Erwägungsgrund 3), gesichert werden und keine Aufweichung erfahren.

Betreffend die Tiefbaukosten hat die Beklagte im Beschluss jedoch ausgeführt, diese künftig nicht beziffert abschätzen zu können und ist pauschal von einer Steigerung in der Zukunft ausgegangen; in etwas anderem Zusammenhang hat sie eine Indizierung der Tiefbaupreise nunmehr abgelehnt (vgl. S. 30 der Genehmigung). Dieser Kostensteigerung hat sie – ebenfalls ohne Vornahme einer näheren Gewichtung – entgegengehalten, dass mit zunehmendem Zeitablauf der Anteil vollständig abgeschriebener baulicher Anlagen, deren Kosten bei der Entgeltermittlung nicht mehr berücksichtigt würden, steigen würde. Dieses Vorgehen steht der Annahme einer dokumentieren Prognose für einen wesentlichen Preisindikator entgegen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den gewichtigen Anteil von Tiefbauinvestitionen an den gesamten mit der Errichtung von Anschlussnetzen verbundenen Investitionskosten, der bis zu 2/3 betragen kann

X. -Kostenstudie 2016 – Entgeltregulierungsverfahren – Teilnehmeranschlussleitung vom 18. April 2016, S. 14 f. Vgl. auch X. -D. , Referenzdokument - Analytisches Kostenmodell für das Anschlussnetz AKM-AN Version 3.0, S. 40, Stand: 14. Januar 2019, frei abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/Marktregulierung/massstaebe_methoden/kostenmodelle/anschlussnetz/anschlussnetz.html.

Auch die Beklagte hat die Bedeutung der Tiefbauinvestitionen hervorgehoben, vgl. etwa S. 33, 75 der Genehmigung.

Die Beklagte beschreibt bei der Ermittlung der KeL die Erhöhung der Tiefbaupreise zugleich als steigenden Effekt gegenüber den bereits vorgenannten Reduktionen (Zinsen, Rückgang der Kupferpreise, Modifikation des Wiederbeschaffungsansatzes [Ziffer 5.1.3 der Genehmigung]). Zudem unterliegen Tiefbaukosten erheblichen Veränderungen. Bereits zwischen der Kostenstudie 2013 zu der Kostenstudie 2016 sind gewichtige Veränderungen der Tiefbaukosten betreffend die Erdkabelverlegung HK sowie VzK aufgetreten.

Soweit die Beklagte im Rahmen der Prognose auf die Stabilität der bisherigen Entwicklungen der TAL-Überlassungsentgelte abgestellt und eine Schwankungsbreite von maximal plus/minus 3 % benannt hat, steht diesem Vorgehen entgegen, dass sich gegenüber den Vorgängerentscheidungen ihre Bewertungsmethode in nicht unerheblichem Umfang geändert hat (vgl. dazu sogleich II. 1) a) bb) bbb) iii). Insbesondere waren in diesen für wiederverwendbare und vollständig abgeschriebene bauliche Anlagen in den Vorgängergenehmigungen Tiefbaukosten eingepreist, welche nun keine Berücksichtigung mehr finden. Nicht nur wegen deren gewichtigen Anteils sind dadurch die die Prognose tragenden Grunddaten zumindest erheblich erschüttert worden und nicht mehr hinreichend belastbar. Vor diesem Hintergrund kann eine erfolgte Bezugnahme auf Werte der Vergangenheit ohne vertiefte Auseinandersetzung über deren aktuellen Aussagegehalt eine dokumentierte Prognose nicht begründen.

iii) Des Weiteren erfordert die von der Beklagten angewandte Methode nicht nur minimale Änderungen an der bereits angewandten Kostenrechnungsmethode, da die Beklagte erstmalig gewichtige Änderungen an ihrer Bewertungsmethode vorgenommen hat. Nach Auffassung der Kammer ist eine Änderung der Bewertungsmethode bereits dann nicht mehr als minimal zu bewerten, wenn sich die Methodik in nicht unerheblicher Weise ändert; hingegen kommt es schon dem Wortlaut der Bestimmung nach („mimimal“) nicht darauf an, ob eine Neukonzeption der Kostenrechnungsmethode erfolgte. Hier hat die Beklagte in der angegriffenen Entscheidung ihre Bewertungsmethode in nicht unerheblicher Weise geändert:

Seit dem Jahr 1999 hatte die Beklagte bei der Kalkulation der Investitionswerte für die TAL-Überlassungsentgelte in jeder ihrer Genehmigungsentscheidungen Bruttowiederbeschaffungswerte angesetzt (vgl. Ziffer 5.1.3.1.1 [a.E.] der Genehmigung). Die Beklagte hat sich im Rahmen der streitgegenständlichen Genehmigung nun erstmalig für einen „modifizierten Bruttowiederbeschaffungsansatz“ entschieden, nach dem die den Entgelten zu Grunde liegenden Investitionskosten grundsätzlich weiterhin auf Basis eines Bruttowiederbeschaffungsansatzes bewertet, jedoch betreffend wiederverwendbarer baulicher Infrastruktur um auf diese erfolgten Abschreibungen vermindert worden sind. Vollständig abgeschriebene wiederverwendbare bauliche Anlagen fließen erstmalig nicht mehr in die Ermittlung des Investitionswertes ein (vgl. Ziffer 5.1.3.1 der Genehmigung).

Die vorgenannte Änderung im Bewertungsansatz stellt keine nur minimale Änderung im Sinne von Nummer 40 lit. iv) der Nichtdiskrimierungsempfehlung dar: Zum einen ist die Beklagte erstmalig von der Verwendung eines reinen Bruttowiederbeschaffungsansatzes abgerückt und hat den Kostenansatz der Nettowiederbeschaffungskosten in ihrer Kostenrechnungsmethode für bestimmte Bereiche implementiert. Zum anderen betrifft diese Änderung direkt wesentliche Teile des Netzes, denn Kabelkanäle und –schächte sind für das Kupferkabelnetz (sowie für den Aufbau bzw. Weiterausbau des NGA-Netzes) der Beigeladenen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass Tiefbauinvestitionen an den gesamten mit der Errichtung von Anschlussnetzen verbundenen Investitionskosten bis zu 2/3 betragen können. Jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil dieser Tiefbaukosten verteilt sich auf Kabelkanäle und -schächte. Auch erreicht der Anteil vollständig abgeschriebener Anlagen (die Beklagte hat hier Kabelkanäle und -schächte zugrunde gelegt) am Gesamtnetz der Beigeladenen einen nicht unerheblichen Prozentsatz. Die Beigeladene hat in ihrem Schriftsatz vom 14. November 2019 von „knapp die Hälfte“ gesprochen. Es war eines der zentralen Anliegen der EU-Kommission, dass bei der empfohlenen Kostenrechnungsmethode für den Aufbau eine NGA-Netzes keine völlig neue bauliche Infrastruktur errichtet werden muss (vgl. Nummer 32 der Nichtdiskrimierungsempfehlung) und dieser Umstand in der spätestens ab dem 31. Dezember 2016 grundsätzlich zu verwendenden Kostenrechnungsmethode Berücksichtigung findet. Die im Bewertungsansatz erfolgte Änderung der Beklagten setzt dieses Anliegen um und überträgt Teile der empfohlenen Kostenrechnungsmethode erstmalig auf die von ihr weiterverwendete. Dieses Vorgehen steht der Annahme einer nur minimalen Änderung an der Methodik jedoch entgegen.

Konkret entfaltet die Änderung der Bewertungsmethode ganz erhebliche Auswirkungen auf die Höhe der Kosten der TAL. Dies liegt an dem prozentualen Anteil vollständig abgeschriebener Anlagen am Gesamtnetz der Beigeladenen. Die Genehmigung führt insoweit an anderer Stelle in anderem Zusammenhang aus, dass sich Reduzierungen der KeL gegenüber der Vorgängerentscheidung vor allem durch eine deutliche Verringerung des kalkulatorischen Zinssatzes, durch die Umsetzung der Nichtdiskrimierungsempfehlung, welche im Ergebnis – im Gegensatz zu dem bisherigen durchgängigen Ansatz zu Wiederbeschaffungswerten – zu einer Nichtberücksichtigung vollständig abgeschriebener Kabelkanalanlagen und -schächte geführt hat, sowie ferner durch einen Rückgang der Kupferpreise ergeben hätten (Ziffer 5.1.3 und 5.1.3.3.1.5 der Genehmigung). Insoweit steht der Annahme einer „minimalen Änderung der Kostenrechnungsmethode“auch entgegen, dass die von der Beklagten in der Vergangenheit verwendete Kostenrechnungsmethode und die gegenwärtig verwendete Methode gänzlich andere Ergebnisse produzieren: Hätte die Beklagte die in der Vergangenheit verwendete Methode weiter verwendet, wäre es – wie gesagt – zu einer deutlichen Erhöhung der Überlassungsentgelte gekommen (vgl. Ziffer 5.1.3 und 5.1.3.3.1.5 der Genehmigung). Mit der Verwendung der angewendeten Kostenrechnungsmethode stiegen die Entgelte hingegen nur unwesentlich. Dass es insoweit im Ergebnis nur zu einer geringfügigen Änderung der Überlassungsentgelte kam, ist unerheblich. Denn dies ist nicht Folge der Änderung der Kostenrechnungs methode , sondern Folge einer Änderung der Eingangsparameter; die Nichtdiskriminierungsempfehlung zielt insoweit aber ersichtlich darauf ab, dass gerade die Kostenrechnungsmethode für stabile Zugangsentgelte sorgt (vgl. Nummern 38, 40, 41, 46, 47 und Erwägungsgründe 25, 44, 45 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Es kommt nach Auffassung der Kammer insofern auch nicht darauf an, ob die Änderung der Methodik als solche nur geringfügigen Aufwand erfordert. Denn Sinn und Zweck von Nummer 40 lit. iv) der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist nicht, den Aufwand für die nationalen Regulierungsbehörden bei Weiterverwendung der Kostenrechnungsmethode betreffend einzupflegende Änderungen gering zu halten, sondern ihnen vielmehr für gewisse Zeiträume (vgl. Nummer 47 Satz 1 i.V.m. Nummer 46 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) die Weiterverwendung solcher Kostenrechnungsmethoden zu ermöglichen, die der empfohlenen Vorgehensweise bereits weitestgehend entsprochen haben. Tun sie dies, mag etwaig erforderlicher Anpassungsaufwand für die Regulierungsbehörden zugleich gering ausfallen; Bezugspunkt von Nummer 40 lit. iv) der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist dies jedoch nicht.

ccc) Der Rechtsauffassung des Gerichts steht nicht entgegen, dass die Kommission im Beschluss vom 24. Juni 2016 im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe. Zunächst entfaltet diese Erklärung keinerlei „Legalisierungswirkung“ dahingehend, dass die Maßnahme, die der Kommission zur Kenntnis gebracht wurde, in Übereinstimmung mit der Nichtdiskrimierungsempfehlung steht und daher vom Verwaltungsgericht nicht abweichend beurteilt werden könnte. Anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass nach Art. 7 Abs. 7 1. Hs. der Rahmenrichtlinie die jeweilige nationale Regulierungsbehörde u.a. den Stellungnahmen der Kommission weitestgehend Rechnung trägt. Die Kammer muss nicht entscheiden, ob diese Bestimmung bereits dann Anwendung findet, wenn die Kommission die übermittelte Maßnahme lediglich geprüft und mitgeteilt hat, dass sie dazu keine Anmerkungen habe oder nur dann, wenn sie eine Stellungnahme in dem Sinne abgegeben hat, dass die übermittelte Maßnahme keine kohärente Anwendung der Bestimmungen der Rahmenrichtlinie darstellt.

Im erstgenannten Sinne wohl EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 – T-109/06 (Vodafone) –, Slg. 2007, II-5151 Rn. 89 ff.

Jedenfalls würde die Annahme einer „Legalisierungswirkung“ einer solchen Kommissionsmitteilung dazu führen, dass die Berücksichtigung von Gemeinschaftsrechtsakten –hier der Nichtdiskriminierungsempfehlung – durch die nationale Regulierungsbehörde nach einer solchen Mitteilung nicht mehr vor deutschen Gerichten überprüft werden könnte. Dies wäre sowohl mit Art. 4 der Rahmenrichtlinie als auch mit Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes unvereinbar, da die Kommissionsmitteilung nicht vor dem Europäischen Gerichtshof justiziabel ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 – T-109/06 (Vodafone) –, Slg. 2007, II-5151 Rn. 99 ff.

Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgehalten, dass die Gerichte der Mitgliedsländer prüfen müssen, ob die Stellungnahme der Kommission nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21 auf einer zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht. Dabei kann das zuständige nationale Gericht die Auslegung des anwendbaren Gemeinschaftsrechtsrahmens betreffende Fragen dem Europäischen Gerichtshofs zur Vorabentscheidung vorlegen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 – T-109/06 (Vodafone) –, Slg. 2007, II-5151 Rn. 102.

Dem kann nicht durchgreifend entgegen gehalten werden, dass sowohl Art. 4 der Rahmenrichtlinie als auch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes nur dann als rechtsschutzgewährende Normen einschlägig seien, wenn es um die Einhaltung von Recht geht, dass – aufgrund welcher Vorgaben auch immer – beachtet werden muss. Denn vorliegend ergibt sich die Beachtlichkeit der Nichtdiskriminierungsempfehlung für die Beklagte schon aufgrund der vorgenannten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Kommission die Nichtdiskriminierungsempfehlung mittels Kommissionsmitteilung geändert hat. Dies wäre schon deshalb nicht möglich gewesen, da es insoweit an der notwendigen Beteiligung der GEREK gefehlt hätte, deren Stellungnahme weitestgehend zur berücksichtigen gewesen wäre (vgl. Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie).

Die Kammer muss sich nicht dazu verhalten, ob im Verfahren nach Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie der Mitteilung der Kommission, dass sie nach Prüfung keine Anmerkungen zum Vorgehen der nationalen Regulierungsbehörde habe, Bedeutung im Sinne einer Art „authentischer Interpretation“ zukommt. Dies könnte allenfalls in den Fällen angedacht sein, in denen – wie hier die Nichtdiskriminierungsempfehlung – die Auslegung eines Rechtsakts im Raum steht, den die Kommission selbst gesetzt hat, so dass sie den Einklang einer beabsichtigten Maßnahme mit dem Rechtsakt besonders verlässlich beurteilen könnte. Mindestvoraussetzung für die Annahme einer solchen „authentischen Interpretation“ wäre jedoch stets, dass sich die Kommission in ihrer Mitteilung mit der in Rede stehenden Rechtsfrage konkret beschäftigt und erkennbar eingehend sowie unmissverständlich auseinandersetzt. Vorliegend fehlt es daran bereits. Die Kommission hat sich in ihrer Mitteilung mit der Rechtsfrage, ob die Beklagte nach Nummer 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgehen konnte, nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Vielmehr besteht deren vorgenannte Stellungnahme lediglich aus einer Beschreibung des ihr von der Bundesnetzagentur vorgelegten Maßnahmenentwurfs sowie der kurzen Anmerkung, dass die Kommission die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe.

b) Die Ermittlung des Zinssatzes nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG erweist sich auch aus einem weiteren Grund als fehlerhaft. Im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG steht der Bundesnetzagentur auch für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum zu. Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zins-sätze kommen im Wesentlichen die sog. „Bilanzwertmethode“ und die sog. „Kapitalmarktmethode“ in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen. Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen.

Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50.15 –, juris, Rn. 31 ff.

Für die gerichtliche Kontrolle der Zinssatzbestimmung gelten die Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspiel-räumen. Danach ist zunächst zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten hat. Ferner ist zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50.15 –, juris (Rn. 31 ff.); vgl. auch Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 32, Rn. 41.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen und können die vorgenannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So erkennt der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts an, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war. Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen – was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt – einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50.15 –, juris (Rn. 24, 38 f.).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes in dem angegriffenen Beschluss fehlerhaft erfolgt. Die Bundesnetzagentur hat bei der Wahl der Methode zur Zinssatzbestimmung ausdrücklich davon abgesehen, die Folgen einer Zinssatzbestimmung nach „der Kapitalmarktmethode“ einerseits und „der Bilanzwertmethode“ andererseits für die in den Regulierungszielen und -grundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gegeneinander abzuwägen und ihre Entscheidung im Hinblick darauf nachvollziehbar zu begründen (vgl. Ziffer 5.1.3.3.2.1.1.2. der Genehmigung).

Zwar heißt es in dem Beschluss, die Kapitalmarktmethode sei im Hinblick auf das Kriterium der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten besser geeignet als ein ausschließliches Vorgehen nach der Bilanzstruktur. Denn die Höhe der Börsenkapitalisierung, die hier für die Eigenkaptalquote maßgeblich sei, gebe Auskunft darüber, welchen Wert die Eigenkapitalgeber einem Unternehmen gegenwärtig zusprächen (vgl. Ziffer 5.1.3.3.2.1.2.3 der Genehmigung).

Mittels dieser Ausführungen werden die weiteren in die Abwägung einzustellenden Belange aber nicht ausreichend erfasst. Vorliegend war der Umfang der Begründungsanforderungen auch nicht mangels abwägungsbeachtlicher Betroffenheit herabgesetzt. Zwar hat die Klägerin eine entsprechende Rüge im Verwaltungsverfahren nicht erhoben. Dies musste sie im vorliegenden Sonderfall aber auch nicht tun, da die Beklagte ausdrücklich von der Rechtsprechung der erkennenden Kammer abgewichen ist. Dies belegt, dass ihr die vorliegende Problematik deutlich vor Augen stand.

Das Erfordernis einer Abwägung der Folgen der Methodenwahl im Hinblick auf die Aspekte des Nutzerinteresses, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen begegnet schließlich keinen praktischen Schwierigkeiten, die im Ergebnis eine Freistellung von den daraus resultierenden Argumentations- und Begründungsanforderungen rechtfertigen könnten. Insofern ist zu berücksichtigen, dass diese Anforderungen gerichtliche Kontrolle überhaupt erst ermöglichen und damit ihren Rechtsgrund in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG finden. Dass es möglich gewesen wäre, mit vertretbarem Aufwand den Zinssatz zu bestimmen, der sich aus der Anwendung der alternativen Berechnungsmethode ergäbe, belegen die Ausführungen der Beklagten in dem – von der erkennenden Kammer aufgehoben

– VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 – 21 K 5529/15 –

Beschluss der Beklagten vom 17. August 2015 (BXX 0X-00/000). Dort hat die Beklagte auch den sich auf der Grundlage der Bilanzwertmethode ergebenden Zinssatz unter Aktualisierung und Anpassung der Eingangsparameter, insbesondere der Aktualisierung von Kapitalquoten, Inflationsrate, Eigen- und Fremdkapitalkosten sowie der Modifikation berücksichtigungsfähigen unverzinslichen Fremdkapitals berechnet und festgehalten, es handele sich um einen „nahezu identischen Wert.“

Vgl. S. 79 der öffentlichen Fassung der Genehmigung BK 3b-15/002.

Dies belegt die Möglichkeit, die Folgen bei Anwendung der Bilanzwertmethode zu ermitteln und in die erforderliche Abwägung einzustellen. Inwieweit die Abwägungs- und Begründungspflichten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereichsspezifisch anzupassen sind, bedarf hier keiner Vertiefung. Jedenfalls das gänzliche Absehen von einer Abwägung im Hinblick auf die Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze ist von den rechtlichen Vorgaben nicht gedeckt.

2) Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Genehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beklagten, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte in dem Zugangsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen führen. Dies ergibt sich bereits aus den Ausführungen zu II. 1) a) bb) aaa). Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Beschluss vom 26. Juni 2019 (XX 0X-00-000) für den nachfolgenden Entgeltgenehmigungszeitraum (01. Juli 2019 bis 30. Juni 2022) mittels eines überarbeiteten, ein NGA-Netz modellierenden Kostenmodells (AKM-AN 3.0) nahezu durchweg höhere Entgelte für den Zugang zur TAL errechnet und festgelegt hat. Zum einen fallen eingesetzte Variablen anders aus (etwa noch weiter gestiegene Tiefbaukosten, vgl. S. 76 f. des vorgenannten Beschlusses). Zum anderen ist das Entgelt für das Zugangsprodukt „XXXXXX bei XXXX-XXXXXXX“ trotz neuer Modellierung niedriger ausgefallen.

3) Ziffer 1 der Genehmigung ist isoliert aufhebbar. Es bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Verwaltungsakt teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. zu den Kriterien für eine fehlende isolierte Aufhebbarkeit z.B. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 53 f.

Davon ausgehend liegt hier Teilbarkeit vor. Falls Ziffer 1 der Genehmigung aufgehoben würde, kommt es schon deshalb zu keinen Friktionen mit Ziffer 2 der Genehmigung, da die Aufhebung von Ziffer 1 der Genehmigung die Unwirksamkeit von Ziffer 2 der Genehmigung bedingen würde.

Vgl. dazu etwa U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 36 Rn. 20.

Entsprechendes gilt für Ziffer 3 der Genehmigung. Das folgt schon daraus, dass nach erfolgreicher Anfechtungsklage die Beklagte erneut über den (insgesamt) gestellten Antrag zu entscheiden hätte.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2019, § 113 Rn. 151; W.-R. Schenke/R.-P. Schenke, Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 113 Rn. 14.

Infolge dieses Umstandes verlieren Teilablehnungen – soweit sich deren Gestalt nur aus dem gestellten Antrag ergibt – mit der Aufhebung des genehmigenden Teils des Antrags ihren Regelungsgehalt. Dementsprechend ist im Telekommunikationsrecht anerkannt, dass nach einem Erfolg einer Drittanfechtungsklage die Behörde insgesamt über den gestellten Antrag zu entscheiden hat, wobei sie auch zu dem Ergebnis kommen kann, dass ein höheres Entgelte zu genehmigen ist.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, BVerwGE 148, 48 Rn. 73; VG Köln, Urteil vom 12. August 2015 – 21 K 6594/13 –, juris (Rn. 41 ff.).

Teilbarkeit besteht auch innerhalb der in Ziffer 1 der Genehmigung getroffenen Regelungen für die jeweils einzelnen Produkte.

III. Die Klage ist hingegen unbegründet, soweit die Klägerin die Aufhebung von Ziffer 1 der Genehmigung ausdrücklich auch im Verhältnis der Rechtsverhältnisse zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, begehrt. Das Gericht konnte die angegriffene Genehmigung nur in dem im Tenor genannten Umfang mit Wirkung zwischen den Beteiligten aufheben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 65 ff.); BVerwG, Urteil vom 01. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 18).

Die Klägerin hat zwar in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die gerichtliche Aufhebung einer Entgeltgenehmigung „erga omnes“ wirke und zur Begründung ihrer Rechtsauffassung ausgeführt, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei durch Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union

– EuGH, Urteil vom 09. November 2017 – C-489/15 (CTL-Logistics) –, juris; EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C-379/18 – (Deutsche Lufthansa AG), juris –

überholt. Dieser Rechtsauffassung folgt die Kammer jedoch nicht. Den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union lässt sich die von der Klägerin behauptete Konsequenz – „erga omnes“-Wirkung des gerichtlichen Aufhebungsausspruchs – nicht entnehmen. Denn die Ausführungen des Gerichtshofs sind auf das verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzsystem im Telekommunikationsrecht nicht übertragbar. Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes bezogen sich auf eine Billigkeitskontrolle durch die nationalen Zivilgerichte gemäß § 315 Abs. 3 BGB für bestimmte Entgelte. Eine solche Billigkeitskontrolle im Einzelfall sei zu beanstanden, da durch sie nicht sichergestellt werde, dass die Entgeltpolitik auf alle Unternehmen gleich angewendet werde, wenn die Entgelte anhand einheitlicher Kriterien festgelegt würden, zumal die Urteile der deutschen Zivilgerichte nur eine auf die Parteien des jeweiligen Rechtsstreits begrenzte Wirkung ausübten.

EuGH, Urteil vom 09. November 2017 – C-489/15 (CTL-Logistics) –, juris (Rn. 84 und 94); EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C-379/18 – (Deutsche Lufthansa AG), juris (Rn. 67 und 69).

Das Verwaltungsgericht führt im Rahmen von gegen telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungen gerichteten Drittanfechtungsklagen hingegen keine Billigkeitskontrolle durch. Im Fall der verwaltungsgerichtlichen Kassation einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung auf eine Drittanfechtungsklage hin besteht nicht die Möglichkeit, dass das Entgelt durch das Gericht an der Regulierungsbehörde vorbei und unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles festgesetzt wird. Zudem eröffnet auch die gerichtliche Kassation „inter partes“ gegenüber der „bloßen“ zivilrechtlichen Einzelfallprüfung anderen Wettbewerbern die Möglichkeit, selbst unter Berufung auf das Präjudiz zu klagen, so dass diese Klagen insgesamt zu einer Anpassung der Entgelte führen.

So auch das vorlegende Bundesverwaltungsgericht in der Rechtssache C-379/18, vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C-379/18 – (Deutsche Lufthansa AG), juris (Rn. 30).

Zwar kann es nach verwaltungsgerichtlicher Kassation im Verhältnis zu am Verfahren nicht beteiligten Drittunternehmen, welche die Entgeltgenehmigung haben bestandskräftig werden lassen, dazu kommen, dass unterschiedliche Entgelte für dieselbe Leistung entrichtet worden sind. Diese Rechtsfolge hat das Bundesverwaltungsgericht im Telekommunikationsrecht mit Blick auf dessen Regulierungsziele berücksichtigt und gewürdigt. Dabei hat es insbesondere hervorgehoben, dass die Regulierungsbehörde die Möglichkeit habe, die im Verhältnis zu den nicht am Prozess beteiligten Unternehmen rechtswidrige, aber bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 69 ff. und 74).

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof der Auffassung des vorlegenden Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtssache C-397/18, dass eine Kassation auch im Verwaltungsrecht nur inter partes wirke, aus Gründen des Gemeinschaftsrechts verworfen hätte. Dafür hätte es eines ausdrücklichen Hinweises des Europäischen Gerichtshofs in den Gründen der genannten Entscheidung bedurft; ein solcher fehlt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 – C-379/18 – (Deutsche Lufthansa AG), juris, Rn. 30 und 65 ff.

IV. Das Gericht musste dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag nicht nachkommen. Denn der Hilfsbeweisantrag steht in einem Eventualverhältnis zum Klageerfolg. Hier hat die Klägerin aber mit ihrer Klage (weitestgehend) obsiegt; soweit sie unterlegen ist, steht die angeblich unter Beweis gestellte „Tatsache“ in keinem Zusammenhang mit dem Hilfsbeweisantrag. Auch in der Sache bestand kein Anlass, dem Hilfsbeweisantrag nachzugehen. Während sich die Voraussetzungen für die Ablehnung eines unbedingt gestellten Beweisantrags aus § 86 Abs. 2 i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO ergeben, wird mit einem nur hilfsweise gestellten Beweisantrag materiell lediglich die weitere Erforschung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO angeregt. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht kommt daher nur in Betracht, wenn sich dem Gericht von Amts wegen eine weitere Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen.

St. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 09. Dezember 1997 – 9 B 505.97 –, juris; BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 – 10 B 22.10 – juris (Rn. 10); Beschluss, vom 26. Juli 2012 – 10 B 21.12–, juris (Rn. 3).

Dies ist hier nicht der Fall. Denn das Gericht war nicht gehalten, zu prüfen, ob die zutreffende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein niedrigeres oder ein höheres Entgelt ergeben hätte. Die behaupteten Fehler der Beklagten betreffen einen Bereich, der ihrem regulatorischen Beurteilungsspielraum zuzurechnen ist. Diesen auszufüllen ist alleine Sache der Beklagten. Dem steht nicht entgegen, dass die Berechnung der regulatorischen Kapitalbasis durch die Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgeprägt wird. Denn auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung eröffnet der Beklagten, wie das Gericht bereits aufgezeigt hat, regulatorische Spielräume.

V. Über den Hilfsantrag musste das Gericht – auch soweit die Klage als unbegründet abgewiesen wurde – nicht mehr entscheiden. Denn der Hilfsantrag war ersichtlich nur für den Fall gestellt worden, dass das Gericht von einer fehlenden Teilbarkeit der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zwischen Ziffer 1 und Ziffer 2 und 3 der angegriffenen Genehmigung ausgeht. Indes erweist sich nach dem eben Gesagten Ziffer 1 der Genehmigung als isoliert anfechtbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit auch dem Risiko einer Kostenbeteiligung im Falle ihres Unterliegens ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, § 137 Abs. 3 TKG, § 135, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist die Entscheidung einschließlich der Kostenentscheidung unanfechtbar (§§ 92 Abs. 3 Satz 2, 158 Abs. 2 VwGO).

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten im Übrigen die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Revisionsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 0.000.000,- Euro festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.