Verwaltungsgericht Köln, 25. Kammer — 25 K 1889/16

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, die Geltung eines Werbekooperationsvertrages mit der Beigeladenen anzuordnen.

Die Beigeladene bietet ausgewählten Großkunden Werbekooperationen an. Eine Art der Werbekooperation besteht darin, die Briefumschläge der Kunden gegen ein Entgelt für Werbung zu nutzen. Die Werbung erfolgt durch Anbringung des Aufdrucks „zugestellt durch“ gefolgt vom Firmenlogo der Beigeladenen, einem Q. . Diese Art der Werbekooperation bietet die Beigeladene auch bestimmten Teilleistungskunden an. Auch die Klägerin nimmt als Konsolidierer mit einer bundesweiten Lizenz für die Erbringung lizenzpflichtiger Postdienstleistungen Teilleistungen der Beigeladenen in Anspruch.

Zusätzliche sog. „Zielpreisvereinbarungen“, deren ausdrücklicher Zweck darin bestand, Teilleistungsentgelte z.B. durch sonstige Naturalleistungen des Teilleistungskunden wie Werbung oder Lieferung von Daten zu ersetzen und damit zu senken, hat die Beigeladene seit der Einleitung eines kartellrechtlichen Verfahrens 2012 nicht mehr verlängert und sind spätestens 2015 ausgelaufen.

Mit Schreiben vom 28.09.2015 wandte sich die Klägerin an die Beigeladene und bat unter Fristsetzung vergeblich, ihr ein Vertragsangebot zur Werbekooperation zu den Bedingungen, die die Beigeladene anderen Großkunden anbietet, zukommen zu lassen.

Mit Schreiben vom 24.11.2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, gemäß § 31 Abs. 2 Postgesetz (PostG) die Bedingungen einer solchen Werbekooperation als Teil der zwischen Klägerin und Beigeladener bestehenden Teilleistungsverträge festzulegen und die Geltung dieses Vertrages anzuordnen. Ergänzend bat die Klägerin, gegen die Beigeladene ein Missbrauchsverfahren nach § 32 PostG einzuleiten. Die Verweigerung einer Werbekooperation erzeuge eine wettbewerbsschädliche Wirkung zu ihren Lasten, weil andere Großkunden, denen die Beigeladene eine Werbekooperation anbiete, davon unmittelbar kostenseitig profitierten.

Die Beklagte leitete ein Verfahren nach § 31 Abs. 2 PostG ein und gab der Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme.

Diese führte aus, dass sie das Begehren der Klägerin mit Schreiben vom 12.10.2015 abgelehnt habe. Mit Wettbewerbern gehe sie keine Werbekooperationen ein. Die mit dem Aufdruck verbundene Werbeaussage, dass die Beigeladene den betreffenden Brief befördert und zugestellt habe, funktioniere nicht, wenn ein Wettbewerber an der Beförderung maßgeblich beteiligt gewesen sei. Zudem wolle die Beigeladene vom besonderen öffentlichen Ansehen der ausgewählten Werbepartner und der Struktur ihrer Adressaten profitieren, was man bei der Klägerin nicht sehe.

Aufgrund einer Auskunftsanordnung der Beklagten vom 18.12.2015 legte die Beigeladene ihr im weiteren Verlauf die bestehenden Werbekooperationsverträge vor und machte folgende Angaben: Die Beigeladene habe derzeit mehr als 0.000 Teilleistungskunden und 00 Werbekooperationspartner. In den Werbekooperationsverträgen gebe es keinerlei Bezug zu Teilleistungsverträgen; sie würden zu gleichen Konditionen ebenso mit anderen Kunden als Teilleistungskunden abgeschlossen, allerdings nicht mit Wettbewerbern, da dies jeder kaufmännischen Vernunft widerspreche. Kriterien für den Abschluss von Werbekooperationsverträgen seien etwa Image und Marke des Werbepartners und Wirtschaftlichkeit der Kooperation. Die Initiative für den Abschluss von Werbekooperationsverträgen gehe regelmäßig von der Beigeladenen aus. Um auf Imageveränderungen reagieren zu können, würden solche Verträge nur befristet abgeschlossen.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer 5 der Beklagten am 15.01.2016 nahmen die Beteiligten wie folgt Stellung:

Die Klägerin trug im Wesentlichen vor, bei der von ihr begehrten Werbekooperation handele es sich um eine Vertragsbedingung i.S.v. § 31 Abs. 2 PostG. Erst die Briefbeförderung mache die Werbung möglich. Das für die Werbung zu zahlende Entgelt führe bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einer Reduzierung des Teilleistungsentgelts. Teilleistung und Werbung bildeten insofern eine vertragliche Einheit. Insoweit gebe es keinen substantiellen Unterschied zu Vertragsbedingungen, die die Beklagte ebenfalls nach § 31 Abs. 2 PostG festlege, obwohl sie weder Bestandteil der Beförderungsleistung noch Bestandteil der Entgeltleistung seien, wie etwa Einlieferungszeiten, Freimachungsart, Mindestbefüllgrad für Behälter, Vorankündigungen, Zuweisung von Briefzentren und Aufbringung einer Konsolidiererkennziffer. Die Festlegung weiterer Vertragsbedingungen scheitere auch nicht daran, dass es bereits einen Teilleistungsvertrag zwischen den Parteien gebe. Sei ein diskrimierungsfreier Netzzugang nur durch Festlegung weiterer Vertragsbedingungen zu gewährleisten, so müsse dies geschehen. Die Diskriminierung der Klägerin folge daraus, dass die Beigeladene eingeräumt habe, Teilleistungskunden Werbekooperationsverträge anzubieten, ihr eine Werbekooperation einschließlich der daraus resultierenden Kostenvorteile aber ohne sachlichen Grund verweigere.

Die Beigeladene machte geltend, dass ein Teilleistungsvertrag nach § 28 PostG bereits zustande gekommen sei. Auf einen Werbekooperationsvertrag sei § 31 Abs. 2 PostG nicht anwendbar, weil es sich hierbei nicht um einen Teilleistungsvertrag handele. Der Aufdruck einer Werbebotschaft auf einen Briefumschlag sei kein Teil der Beförderungsleistung. Darüberhinaus werde die Klägerin durch die Werbekooperationen der Beigeladenen auch nicht diskriminiert. Es gebe keinen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang zwischen den Entgelten für eine Werbekooperation und denen für Beförderungsleistungen. Die von ihr ausgewählten Werbepartner seien zudem allesamt Absender von Briefsendungen und damit nicht vergleichbar mit einem Wettbewerber wie der Klägerin, die mit der Beigeladenen konkurriere und ihr eben diese Kunden abwerbe.

Mit Beschluss vom 15.02.2016 lehnte die Beschlusskammer 5 der Beklagten den Antrag der Klägerin nach § 31 Abs. 2 PostG ab. Die Klägerin sei keine Nachfragerin i.S.d. § 31 Abs. 2 PostG, die Teilleistungen nach § 28 Abs. 1 PostG in Anspruch nehmen wolle. Das Erbringen einer Werbeleistung für die Beigeladene stelle keine teilleistungsrelevante Eigenleistung dar. Die Beklagte könne allenfalls nach § 32 PostG vorgehen.

Am 15.03.2016 hat die Klägerin Klage erhoben.

Ihr gehe es sehr wohl um den Zugang zu einer anderen Teilleistung. Die Beförderung von Briefsendungen mit einem Aufdruck des Logos der Beigeladenen sei eine qualitativ andersartige Beförderungsleistung als die Beförderung von Briefsendungen ohne dieses Logo. Insoweit gelte nichts anderes als für die Beförderung von Briefsendungen mit einem Aufdruck der Konsolidiererkennziffer des einliefernden Konsolidierers. Die Anbringung dieser Kennziffer erkenne die Beklagte ohne weiteres als teilleistungsrelevante Vorleistung an, nicht aber das Anbringen des Logos zu Werbezwecken. Dadurch werde der Beigeladenen jedoch ebenfalls ein Arbeitsschritt erspart.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur (XX0-00/000) vom 15.02.2016 zu verpflichten, die Geltung einer Werbekooperation zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als Teil der zwischen diesen bestehenden Teilleistungsverträge anzuordnen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Anwendungsbereich des § 31 Abs. 2 PostG sei nicht eröffnet, weil das Begehren der Klägerin nicht auf Zugang zu einer Teilleistung i.S.v. § 28 PostG gerichtet sei. Bei der Anbringung des Werbeaufdrucks handele es sich nicht um eine teilleistungsrelevante Eigenleistung, weil sie dem marktbeherrschenden Postunternehmen keinen Arbeitsschritt der Beförderungskette erspare.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Ergänzend stellt sie eine Beherrschung des Teilleistungsmarkts infrage. Zudem habe die Klägerin auch nichts dazu vorgetragen, inwiefern sie durch die Vorenthaltung einer Werbekooperation mit der Beigeladenen als Wettbewerberin unverhältnismäßig behindert werde, wie dies § 28 Abs. 1 Satz 2 PostG voraussetze. Werbekooperationen biete sie nur Kunden an, die Absender von Briefsendungen seien. Eine Diskriminierung der Klägerin sei daher im Ansatz nicht erkennbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15.02.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch darauf, dass diese die Geltung einer Werbekooperation zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als Teil der zwischen ihnen bestehenden Teilleistungsverträge anordnet.

Als Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist ausschließlich § 31 Abs. 2 PostG zu prüfen, denn die Klägerin hat ihr Klagebegehren ausdrücklich auf eine Anordnung nach dieser Vorschrift begrenzt.

Gemäß § 31 Abs. 2 PostG hat die Regulierungsbehörde (heute: Bundesnetzagentur), sofern zwischen einem nach § 28 oder § 29 PostG verpflichteten Lizenznehmer und einem Nachfrager, der Teilleistungen nach § 28 PostG in Anspruch nehmen will oder eine Mitbenutzung von Postfachanlagen oder den Zugang zu Adressänderungen nach § 29 PostG fordert, ein Vertrag innerhalb von drei Monaten ab Geltendmachung des Anspruchs nicht zustande gekommen ist, nach Anrufung durch einen der Beteiligten innerhalb von zwei Monaten die Bedingungen eines Vertrages festzulegen und die Geltung dieses Vertrages anzuordnen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.

Die Klägerin hat mit dem zur Entscheidung gestellten Begehren keine Teilleistungeni.S.d. § 28 Abs. 1 PostG nachgefragt. Die Klägerin ist nicht schon deshalb eine Nachfragerin gem. § 31 Abs. 2 PostG, die Teilleistungen in Anspruch nehmen will, weil sie seit längerem und auch weiterhin im Rahmen des bestehenden Teilleistungsvertrages mit der Beigeladenen Teilleistungen in Anspruch nimmt. Nachfrager von Teilleistungen i.S. der Spezialvorschrift des § 31 Abs. 2 PostG ist nur, wer vergeblich ein auf Teilleistungen gerichtetes Begehren an das nach § 28 PostG verpflichtete Unternehmen heranträgt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 PostG, der den Anwendungsbereich der Norm ausdrücklich auf einen solchen Nachfrager beschränkt, „der Teilleistungen nach § 28 PostG in Anspruch nehmen will “. Die Aufnahme des Willens in den Tatbestand des § 31 Abs. 2 PostG stellt klar, dass erfolglos eine konkrete Nachfrage an das nach § 28 PostG verpflichtete Unternehmen gerichtet worden sein muss, Teile der von diesem erbrachten Beförderungsleistungen in Anspruch zu nehmen. Dieses Normverständnis entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, die ausschließlich der Durchsetzung eines bislang nicht gewährten Zugangs zu Teilleistungen für Wettbewerber der Beigeladenen durch Anordnung von Vertragsbedingungen dient,

vgl. VG Köln, Urteil vom 26.04.2005 - 22 K 9613/00 -; Beschlüsse vom 26.03.2014 - 22 L 1439/13 - und vom 23.02.2018 - 22 L 3577/17 -, alle juris.

Die (unveränderte) Nachfrage nach Teilleistungen im Rahmen des bisherigen Teilleistungsvertrages ist demnach nicht die konkrete Nachfrage, die vom nach § 28 PostG verpflichteten Unternehmen nicht befriedigt wurde und deshalb Gegenstand des aktuellen Begehrens der Klägerin ist.

Der an die Beigeladene herangetragene Wunsch, mit ihr einen Werbekooperationsvertrag abzuschließen, macht die Klägerin ebenfalls nicht zu einer Nachfragerin, die Teilleistungen in Anspruch nehmen will. Dieses konkrete Begehren stellt keine Nachfrage nach Teilen der von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen i.S.v. § 28 Abs. 1 PostG dar.

Da im Falle eines bereits vorliegenden Teilleistungsvertrages Teilleistungen bereits erbracht werden, muss eine nach § 31 Abs. 2 PostG zu behandelnde weitere konkrete Nachfrage nach Teilleistungen i.S.v. § 28 Abs. 1 PostG zumindest auf eine substantielle Änderung der bislang nachgefragten Teilleistungen gerichtet sein, sei es in qualitativer oder quantitativer Hinsicht. Denn gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 PostG besteht die Pflicht des marktbeherrschenden Lizenznehmers, Teilleistungen gesondert anzubieten, nur soweit dies nachgefragt wird. Dies ist bei dem Begehren der Klägerin, mit der Beigeladenen eine Werbekooperation abzuschließen, nicht der Fall. Es ist nicht auf eine substantielle Änderung des bestehenden Teilleistungszugangs gerichtet. Der Abschluss einer Werbekooperation im gewünschten Sinne würde die von der Klägerin in Anspruch genommenen Teilleistungen weder qualitativ noch quantitativ verändern.

Voraussetzung dafür, dass von einer Änderung des bestehenden Teilleistungszugangs gesprochen werden könnte, ist eine Änderung hinsichtlich der von der Klägerin zu erbringenden sog. teilleistungsrelevanten Eigenleistungen. Der von der Klägerin der Beigeladenen angebotene Aufdruck auf Briefsendungen „zugestellt durch“ gefolgt vom Firmenlogo der Beigeladenen stellt aber keine teilleistungsrelevante Eigenleistung der Klägerin dar.

Ausgehend vom Gesetzeswortlaut in § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG, wonach der marktbeherrschende Lizenznehmer auf Nachfrage Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen gesondert anzubieten hat, sind Eigenleistungen grundsätzlich solche, die dem marktbeherrschenden Postunternehmen Teile der ansonsten als Ganzes erbrachten Postbeförderungsleistung abnehmen. Teilleistungsrelevant sind solche Eigenleistungen dann, wenn die durch sie substituierte Teilleistung des Postunternehmens, würde sie von ihm erbracht, ein Glied der Beförderungskette wäre, die vom Einsammeln bis zur Auslieferung der Postsendungen reicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20.05.2009 - 6 C 14/08 -, juris.

Die Anbringung eines Werbeaufdrucks entlastet die Beigeladene weder bei dem reinen Beförderungsvorgang, der gemäß § 4 Nr. 3 PostG aus dem Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger besteht, noch wird hierdurch ein anderes Glied der Beförderungskette ersetzt. Dass die Klägerin mit der Anbringung eines Werbeaufdrucks nicht in den reinen Beförderungsvorgang i.S.d. Gesetzes eingreift, leuchtet unmittelbar ein und wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Die Klägerin ersetzt mit dem Werbeaufdruck aber auch kein anderes Glied der Beförderungskette.

Allerdings verwendet der Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG den Begriff der "Beförderungsleistungen" und nicht den in § 4 Nr. 3 PostG legal definierten Begriff der "Beförderung". Dies deutet darauf hin, dass von ihm auch solche Verrichtungen umfasst sind, die eine enge sachliche Verknüpfung mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang aufweisen. Der Zweck der Teilleistungsverpflichtung, wie er sich aus der Entstehungsgeschichte, insbesondere dem in den Gesetzesmaterialien verwandten Begriff "Wertschöpfungskette",

vgl. BT-Drucks 13/7774, S. 20,

erschließt, bestätigt, dass der Gesetzgeber bei der Beförderungsleistung von einem weiten, ökonomisch geprägten Begriffsverständnis ausgegangen ist.

Der Beigeladenen wird aber durch den Werbeaufdruck kein einziger Arbeitsschritt in der gesamten Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger erspart, den sie ansonsten selbst erbringen müsste, um ihr Grundprodukt Briefsendung anbieten zu können. Denn der Werbeaufdruck ist keine Eigenleistung der Klägerin, die für den Beförderungsvorgang unerlässlich ist oder zumindest eine enge sachliche Verknüpfung mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang aufweist wie etwa eine Maßnahme der Entgeltkontrolle oder -sicherung. Auch bei Anlegen eines weiten, ökonomisch geprägten Begriffsverständnisses der Beförderungsleistung muss die angebotene Eigenleistung sonst zu erbringende Arbeitsschritte des Marktbeherrschers nämlich ersetzen und auf diese Weise zur Senkung der Gesamtkosten des Grundprodukts zumindest beitragen,

zu allem BVerwG, Urteil vom 20.05.2009, a.a.O., Rn. 16 des Umdrucks.

Das ist bei dem von der Klägerin angebotenen Werbeaufdruck nicht der Fall. Kein für das Grundprodukt Briefsendung erforderlicher Arbeitsschritt der Beigeladenen würde durch die Aufbringung der Werbebotschaft ersetzt. Sie würde auch in keiner Weise zur Senkung der Gesamtkosten des Grundprodukts beitragen. Das Aufbringen von Werbung auf einen Brief ist schlicht nicht Bestandteil der für das Grundprodukt Brief erforderlichen Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger. Damit handelt es sich bei der Beförderung von Briefsendungen mit dem Aufdruck des Logos der Beigeladenen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um eine unter Teilleistungsaspekten andersartige Beförderungsleistung als die Beförderung von Briefsendungen ohne dieses Logo. Auf eine Vergleichbarkeit des Werbeaufdrucks mit dem Aufdruck der Konsolidiererkennziffer, die von der Beklagten als teilleistungsrelevante Vorleistung anerkannt wird, kann sich die Klägerin nicht berufen. Die Aufbringung dieser Kennziffer ist eine teilleistungsrelevante Eigenleistung, weil sie für den Beförderungsvorgang sowie die damit zusammenhängende Sendungs- und Entgeltkontrolle im Teilleistungsbereich unerlässlich ist. Dies erspart der Beigeladenen Arbeitsschritte.

Diesem Ergebnis der Anwendung nationalen Rechts steht Europarecht nicht entgegen. Nach Artikel 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität in der durch die Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.06.2002 geänderten Fassung (Postrichtlinie) bezeichnet der Ausdruck „Postdienste“ die Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen. Die Vorschrift bestätigt die Einschätzung, dass ein Werbeaufdruck auf einem Brief kein Teil der Beförderungskette und damit der Postdienstleistung ist. Denn der Aufdruck einer Werbebotschaft dient weder der Abholung, noch dem Sortieren, noch dem Transport, noch der Zustellung von Postsendungen und ist damit auch nicht Bestandteil der hierdurch bezeichneten Wertschöpfungskette.

Allerdings gelten für Anbieter von Universaldienstleistungen - wie die Beigeladene - gem. Art. 12 tir. 5 der Postrichtlinie die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung, wenn sie Sondertarife anwenden, und zwar sowohl für die Tarife als auch für die entsprechenden Bedingungen. Art. 12 tir. 5 der Postrichtlinie ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass Unternehmen, die Postsendungen mehrerer Absender gewerblich und in eigenem Namen zusammenfassen, Sondertarife verweigert werden, die der nationale Anbieter von Universaldienstleistungen Geschäftskunden für die Einlieferung von Mindestmengen vorsortierter Sendungen in seinen Briefzentren gewährt,

vgl. EuGH, Urteil vom 06.03.2008 - C-287/06 -, juris.

Aus diesem Diskriminierungsverbot folgt ein Anspruch gem. § 28 Abs. 1 PostG auf Zugang zu gleichen Tarifen und Bedingungen wie für Großkunden,

vgl. VG Köln, Urteil vom 02.09.2008 - 22 K 7464/01 - n. v. , Umdruck S. 15.

Dass die Beigeladene ihren Großkunden andere Tarife und Bedingungen für den Teilleistungszugang gewährt als der Klägerin, ist bezogen auf den für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung relevanten Zeitpunkt ihres Erlasses,

vgl. etwa VG Köln, Urteil vom 26.04.2005 - 22 K 9610/00 – n. v. ; Urteil vom 02.09.2008 - 22 K 7464/01 -, n. v.,

indes nicht ersichtlich. Tag der angefochtenen Behördenentscheidung war hier der 15.02.2016. Zu diesem Zeitpunkt waren die sog. „Zielpreisvereinbarungen“, mit deren Hilfe die Beigeladene versucht hatte, Entgeltabschläge gegenüber bestimmten Großkunden umzusetzen, mangels Verlängerung bereits ausgelaufen,

vgl. Beschluss des Bundeskartellamts vom 02.07.2015, Az.: B9-128/12, der sich ebenfalls u.a. mit den hier streitigen Werbekooperationsverträgen befasst, Rn. 9, 48, 152;

https://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwimvP2AjI7hAhW9WxUIHWrzBFUQFjACegQIAxAC&url=https%3A%2F%2Fwww.bundeskartellamt.de%2FSharedDocs%2FEntscheidung%2FDE%2FEntscheidungen%2FMissbrauchsaufsicht%2F2015%2FB9-128-12.pdf%3F__blob%3DpublicationFile%26v%3D2&usg=AOvVaw2wvv1TOdiiadhI9pKlSYtl

abgerufen am 19.03.2019.

Dass die von der Beigeladenen weiterhin abgeschlossenen Werbekooperations-verträge,

so Beschluss des Bundeskartellamts vom 02.07.2015, a.a.O., Rn. 48,

ohne Zielpreisvereinbarungen eine Bedingung für einen Sondertarif i.S.d. genannten EuGH-Rechtsprechung darstellen, ist von der Klägerin weder substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beigeladene bestimmten Teilleistungskunden, mit denen sie Werbekooperationsverträge geschlossen hat, für die Werbeaufdrucke eine Vergütung gewährt, was bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Ergebnis möglicherweise als Nachlass auf die zu zahlenden Teilleistungsengelte angesehen werden könnte. Dieser „Nachlass“ wird jedenfalls nicht gewährt, weil der Beigeladenen durch den Werbeaufdruck ein für das Grundprodukt erforderlicher Arbeitsschritt in der Wertschöpfungskette abgenommen wird. Vielmehr wird er entweder als Gegenleistung für die vom Teilleistungskunden übernommene zusätzliche Werbeleistung gewährt oder es handelt sich um einen Nachlass, mit dem die Beigeladene möglicherweise andere Ziele verfolgen könnte,

vgl. Beschluss des Bundeskartellamts vom 02.07.2015, Az.: B9-128/12, a.a.O.

Dies muss im Rahmen des nach § 31 Abs. 2 PostG zur Entscheidung gestellten Begehrens, als Teil der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Teilleistungsverträge die Geltung einer Werbekooperation anzuordnen, jedoch nicht geklärt werden. Hier reicht die Feststellung aus, dass die Vergütung für die Werbung bzw. der sich daraus ergebende Entgeltnachlass von der Beigeladenen nicht gewährt wird, weil ihre Werbekooperationspartner ihr einen für das Grundprodukt Briefsendung erforderlichen Arbeitsschritt abnehmen. Dass umgekehrt erst die Briefbeförderung eine Werbung mittels Aufdruck eines Logos auf Briefsendungen möglich macht, ist demgegenüber entgegen der Auffassung der Klägerin im Rahmen der §§ 31 Abs. 2, 28 PostG ohne Bedeutung für die Frage, ob es sich bei der Werbung um eine teilleistungsrelevante Eigenleistung handelt.

Offen bleiben kann nach alledem die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welche Art von Vertragsbedingungen - betreffend Hauptpflichten oder auch betreffend Nebenpflichten - die Beklagte nach Anrufung durch einen der Beteiligten gemäß § 31 Abs. 2 PostG festzulegen und anzuordnen hätte, und zu welcher Art von Vertragsbedingungen die Anordnung einer Werbekooperation gehören würde. Sofern es wie hier bereits an einer konkreten Nachfrage von Teilleistungen i.S.v. § 28 PostG fehlt, kann eine Anordnung jeglicher Vertragsbedingungen jedenfalls nicht aufgrund eines Antrages nach § 31 Abs. 2 PostG erfolgen.

Das Gericht sieht auch nicht die Notwendigkeit, zur Abwendung einer Rechtsschutzlücke für Wettbewerber der Beigeladenen den Anwendungsbereich des § 31 Abs. 2 PostG über seinen Wortlaut hinaus dahin auszudehnen, dass auch ohne konkrete Nachfrage nach einer anderen Teilleistung i.S.v. § 28 PostG veränderte Vertragsbedingungen angeordnet werden können. Macht ein Wettbewerber - wie hier die Klägerin - geltend, vom marktbeherrschenden Unternehmen diskriminiert zu werden, ohne dass sein konkretes Begehren auf eine substantielle Änderung von teilleistungsrelevanten Vetragsbedingungen gerichtet ist, so kann er diese Behauptung einer Rechtsverletzung im Rahmen eines Verfahrens der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG oder einer Entgeltüberprüfung nach §§ 19, 20, 24, 25 PostG vorbringen. Zumindest §§ 24, 25 PostG i.V.m. den hier allein in Betracht kommenden Entgeltgenehmigungsmaßstäben des § 20 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 PostG sind dabei drittschützend in dem Sinne, dass ein Wettbewerber sich auf diese Vorschriften berufen kann, um die Verletzung eigener Rechte durch wettbewerbswidrige Verhaltensweisen des marktbeherrschenden Unternehmens geltend zu machen,

etwa OVG NRW, Beschluss vom 19.12.2016 - 13 B 936/16 -, Rn. 9 d.U.; für den Bereich des TKG: BVerwG, Urteil vom 20.10.2010 - 6 C 18/09 -, Rn. 15 d.U.; alle juris.

Ob auch § 32 PostG drittschützende Wirkung hat,

so Habersack in Habersack/Holznagel/Lübbig, Behördliche Auskunftsrechte und besondere Missbrauchsaufsicht im Postrecht, München 2002, Seite 32; Koenig/Lemberg in Groebel/Katzmann/Koenig/Lemberg, Postrecht. Praxishandbuch für Regulierungsgrafen, Frankfurt a.M. 2014, Rn. 871. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15.08.2003 - 20 F 4.03 -, Seite 6 d.U., juris; EuGH, Urteil vom 06.03.2008 - C-287/06 -, juris, Ziffer 43,

kann vorliegend offen bleiben, denn die Beklagte hat die Beschwerde der Klägerin bereits zum Anlass genommen, Vorermittlungen für ein Verfahren der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG einzuleiten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie die von der Klägerin beanstandeten Werbekooperationsverträge der Beigeladenen mit Teilleistungskunden gemäß § 32 PostG überprüfen wird, sofern sich genügend Anhaltspunkte für die Einleitung eines solchen Verfahrens finden.

Im Übrigen verpflichtet Art. 12 Postrichtlinie die Mitgliedstaaten (lediglich), Schritte zu unternehmen, um zu gewährleisten, dass die Tarife für die einzelnen Universaldienstleistungen bestimmten Grundsätzen entsprechen, die in Art. 12 Postrichtlinie im einzelnen aufgeführt sind und von denen hier insbesondere die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung (4. und 5. Spiegelstrich) relevant sind. Diese Schritte hat die Bundesrepublik Deutschland unternommen, denn die nationalen Vorschriften der Entgeltregulierung nach §§ 19 ff. PostG sowie der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG stellen für den - hier gegebenen - Fall einer Unanwendbarkeit des § 31 Abs. 2 PostG wie gezeigt hinreichende Instrumente zur Verfügung, die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung bei der Preisbildung für Teilleistungen durch den Anbieter von Universaldienstleistungen zu gewährleisten. Entsprechende Vorermittlungen für die mögliche Eröffnung von Verfahren nach § 32 oder § 25 PostG hat die Beklagte eigenen Bekundungen zufolge bereits eingeleitet,

vgl. hierzu Koenig/Hasenkamp, „Entgeltgestaltung im Postsektor“, WuW 2011, 601 (609).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 , 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren erstattungsfähig, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

500.000,00 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Da der konkrete finanzielle Gewinn, den die Klägerin bei Anordnung der Geltung der gewünschten Werbekooperation und Weitergabe der daraus resultierenden Einsparungen an ihre Kunden erzielen könnte, schwerlich zu bestimmen ist, hat sich das Gericht an dem vom Oberverwaltungsgericht Münster entwickelten Streitwertraster für postrechtliche Verfahren,

OVG NRW, Beschlüsse vom 20.06.2000 - 13 E 133/00 - und vom 01.02.2001 -13 E 686/00 -, beide juris,

orientiert. Aufgrund der in der mündlichen Verhandlung genannten Einlieferungszahlen von ca. 500 Mio. Briefen jährlich stuft das Gericht die Klägerin als großes Unternehmen i.S.d. genannten Rechtsprechung ein. Angesichts der preislichen Entwicklung im Allgemeinen und dem Wachstum der Konkurrenten der Beigeladenen im Besonderen seit Entwicklung des Streitwertrasters hält die Kammer es allerdings für sachgerecht, die vom Oberverwaltungsgericht Münster noch in DM festgesetzten Streitwertbeträge nunmehr als Euro-Beträge zu übernehmen. Der so bestimmte Streitwert stellt sich im konkreten Fall auch nicht als unangemessen hoch dar, denn das potentielle Einsparvolumen für die Klägerin bei den Teilleistungsentgelten beträgt unter Berücksichtigung ihrer Einlieferungszahlen und der vom Bundeskartellamt genannten durchschnittlichen Werbevergütung von 0,035 EUR pro Brief ca. 17,5 Mio. EUR jährlich.

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.