Verwaltungsgericht Köln, 9. Kammer — 9 I 37/17

Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch den Berichterstatter als Einzelrichter (§ 33 Abs. 8 Satz 1 RVG).

Die statthafte, rechtzeitig eingelegte und auch sonst zulässige Erinnerung (§ 165 i.V.m. § 151 VwGO) hat in der Sache überwiegend Erfolg. Entgegen der Rechtsauffassung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts ist vorliegend die von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemachte Verfahrensgebühr für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht nur unter Berücksichtigung der Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu erstatten.

Die nach der Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG gebotene Anrechnung der Verfahrensgebühr des ersten Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen auf die Verfahrensgebühr des dortigen Verfahrens nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht schließt die Geltendmachung beider Verfahrensgebühren zunächst nicht aus. Die Vorschrift ist hier nicht einschlägig, weil die Verfahrensgebühr des ersten Berufungsverfahrens und die Verfahrensgebühr des Verfahrens nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht von verschiedenen Rechtsanwälten verdient worden sind.

Zuletzt allgemein dazu BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2017 – V ZB 188/16 –, juris (Rn. 6).

Allerdings muss sich die Beklagte gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Verhältnis zur Klägerin so behandeln lassen, als hätte sie für das erste Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und das dortige Verfahren nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht dieselben Rechtsanwälte beauftragt.

So zur Wirkungsweise der Vorschrift zuletzt auch BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2017 – V ZB 188/16 –, juris (Rn. 7); ferner etwa OLG Celle, Beschluss vom 7. September 2015 – 2 W 194/15 –, juris (Rn. 8).

Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste.

Diese Vorschrift ist vorliegend gemäß § 173 Satz 1 VwGO anwendbar.

Allgemein HessVGH, Beschluss vom 14. November 1968 – VI TE 43/68 –, juris; VGH BW, Beschluss vom 1. Februar 2011 – 2 S 102/11 –, juris (Rn. 9); die Anwendbarkeit von § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuletzt offen lassend OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2014 – 11 B 789/14.A –, juris (Rn. 20).

Danach sind dann, wenn die Verwaltungsgerichtsordnung keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Abs. 5 ZPO und § 278a ZPO entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen.

So liegt der Fall hier.

Soweit die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 173 Satz 1 VwGO vereinzelt in Abrede gestellt wird, vermag die dafür gegebene Begründung, dass in der Regelung des § 162 Abs. 2 S. 1 VwGO ein bewusster Verzicht des Gesetzgebers auf vergleichbare Beschränkungen im Verwaltungsprozess gesehen werden muss,

Meissner/Steinbeiß-Winkelmann , in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, § 173 (2014), Rn. 127.

nicht zu überzeugen. Entstehungsgeschichtlich findet sich dafür – soweit ersichtlich – zumindest mit Blick auf § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO kein Anhalt. Dass „es den Parteien erleichtert [werden sollte], sich eines qualifizierten Rechtsvertreters im Rechtsstreit zu bedienen“,

BT-Drs. III/55, S. 48,

sagt im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nichts aus. Teleologische Gründe sind ebenfalls nicht erkennbar, zumal die Unterstellung eines bewussten Verzichts auf eine § 91 Abs. 2 Satz 2 VwGO vergleichbare Regelung,

so mit Blick auf § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO OVG Greifswald, Beschluss vom 10. Januar 1995 – 3 O 89/94 –, juris (Rn. 4),

in Ansehung der konkretisierenden Vorgaben des § 173 VwGO nicht zu überzeugen vermag. Gleiches gilt im Hinblick auf die Wendung in der Vorschrift des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO, dass die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts gerade „stets“ erstattungsfähig sind; dies sagt über den vorliegenden Fall deswegen nichts aus, weil die die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen mehrerer Rechtsanwälte – wie gezeigt – nicht Regelungsgegenstand der Vorschrift ist.

Zur Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Blick auf § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch Olbertz , in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, § 162 (2005), Rn. 53.

Auch der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anwendbarkeit von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich verneint hat, führt vorliegend nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die insoweit formulierte Begründung, dass der Gesetzgeber die Beteiligten im Verwaltungsprozess bei der Wahl eines Rechtsanwalts ihres Vertrauens freier stellen wollte,

BVerwG, Beschluss vom 11. September 2007 – 9 KSt 5/07 –, juris (Rn. 3),

ist hinsichtlich der Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO – wie gezeigt – ebenfalls nicht aussagekräftig.

Nach alledem ist § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorliegend gemäß § 173 Satz 1 VwGO anwendbar.

Ausgehend von der Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wonach die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten sind, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste, muss sich die Beklagte – wie gezeigt – im Verhältnis zur Klägerin so behandeln lassen, als hätte sie für das erste Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und das dortige Verfahren nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht dieselben Rechtsanwälte beauftragt. Daher gilt hier die Maßgabe des § 15a Abs. 1 RVG, wonach dann, wenn das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere Gebühr vorsieht, der Rechtsanwalt beide Gebühren fordern kann, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren. Da gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG in dem Fall, dass eine Sache an ein untergeordnetes Gericht zurückverwiesen wird, das mit der Sache bereits befasst war, die vor diesem Gericht bereits entstandene Verfahrensgebühr auf die Verfahrensgebühr für das erneute Verfahren anzurechnen ist, ist die Beklagte nicht berechtigt, die Verfahrensgebühr gemäß Ziffer 3200 VV RVG sowohl für das erste Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen als auch das dortige Verfahren nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Klägerin geltend zu machen.

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Verfahrensgebühr gemäß Ziffer 3200 VV RVG für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung von § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG aufgrund zwischenzeitlicher Änderungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vorliegend höher ist, als die Verfahrensgebühr gemäß Ziffer 3200 VV RVG für das dortige erste Berufungsverfahren. Demzufolge ist die Beklagte ausgehend von Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG berechtigt, gegenüber der Klägerin die höhere der vorstehend genannten Verfahrensgebühren gemäß Ziffer 3200 VV RVG geltend zu machen. Denn gemäß § 21 Abs. 1 RVG ist in dem Fall, dass eine Sache an ein untergeordnetes Gericht zurückverwiesen wird, das weitere Verfahren vor diesem Gericht ein neuer Rechtszug. In Ansehung der Regelung des § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO ist zumindest unter den hier gegebenen Umständen auch kein Grund dafür ersichtlich, dass zur Berechnung der Kosten eines Rechtsanwalts im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinsichtlich der Höhe der Verfahrensgebühr gemäß Ziffer 3200 VV RVG für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht fiktiv auf den Zeitpunkt der Zurückverweisung abzustellen ist. Vor diesem Hintergrund ist der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21. September 2017 dahingehend zu ändern, dass der festgesetzte Betrag der der Beklagten von der Klägerin zu erstattenden Kosten um 12.273,18 Euro zu verringern und auf 56.810,31 festzusetzen ist.

Denn die Voraussetzungen des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, unter denen auch Kosten, die die Kosten eines Rechtsanwalts übersteigen, zu erstatten sind, weil in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste, liegen hier nicht vor. Ein Anwaltswechsel ist nur dann notwendig im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wenn er nicht auf ein Verschulden der Partei oder ein ihr nach dem Grundgedanken von § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Rechtsanwalts zurückzuführen ist.

BGH, Beschluss vom 22. August 2012 – XII ZB 183/11 –, juris (Rn. 11).

Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren beschränkt sich insoweit auf eine am Maßstab des § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO orientierte Darlegung. Dass die Voraussetzungen des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gegeben sind, ergibt sich daraus nicht; dies ist auch sonst nicht ersichtlich.

Schließlich steht dem Vorstehenden § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG nicht entgegen. Ist der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt, gilt danach die weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit und in diesem Gesetz bestimmte Anrechnungen von Gebühren entfallen. Unabhängig davon, ob die Vorschrift in Fällen der der Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG im Falle der Zurückverweisung analog anwendbar ist,

Siehe dazu OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2006 – 11 W 1378/06 –, juris (Rn. 4),

steht einer solchen analogen Anwendbarkeit vorliegend jedenfalls entgegen, dass zwischen der ersten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr als zwei Kalenderjahre verstrichen sind. Aus der Dauer des Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht ergibt sich nichts anderes. Denn insoweit findet § 15 Abs. 5 Satz 2 RVG keine analoge Anwendung.

Zum Ruhen des Verfahrens BGH, Beschluss vom 11. August 2010 – XII ZB 60/08 –, juris (Rn. 29); ferner etwa OVG Bautzen, Beschluss vom 4. Januar 2018 – 5 E 81/16 –, juris (Rn. 11); BayVGH, Beschluss vom 8. Dezember 2014 – 15 M 14.2529 –, juris (Rn. 11).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1, 2 VwGO. Das Verfahren über die Erinnerung ist gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 66 Abs. 8 GKG und § 11 Abs. 2 RVG entsprechend). Eine Streitwertfestsetzung ist deshalb nicht erforderlich.

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.