Verwaltungsgericht Köln, 17. Kammer — 17 K 851/18

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines zwischen ihnen geschlossenen Erschließungsvertrages insgesamt bzw. einzelner Vertragsverpflichtungen der Klägerin und die Pflicht der Beklagten zur Herausgabe von in ihrem Besitz befindlichen Vertragserfüllungsbürgschaften.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das sich mit dem An- und Verkauf von Grundstücken sowie der Projektierung und Durchführung von Grundstücks- und Baulanderschließungen aller Art beschäftigt. Sie ist seit dem Frühjahr 2016 als Rechtsnachfolgerin der E. & D. . AG Eigentümerin des sogenannten Q. in C. -I. , für das ihr die Beklagte die Erschließung als Erschließungsträger übertragen hat. Bei dem „Q. “ handelt es sich um ein Baugebiet nordöstlich der X. Straße (Landesstraße 000 ‑ L 000 ‑) bzw. nordwestlich der L. Straße (Bundesstraße 00 ‑ B 00 ‑), das im Wesentlichen durch die heutige Straße „An der S. “ und zum Teil durch die „U.--straße “ erschlossen wird. Der Bebauungsplan Nr. 00 „Q. “ wurde vom Rat der Beklagten am 29. Mai 2009 beschlossen und ist seit dem 13. März 2010 rechtsverbindlich. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Umgrenzung des Bau- bzw. Erschließungsgebiets und zum Verlauf der Erschließungsstraßen wird auf die Darstellung in diesem Bebauungsplan sowie entsprechenden Darstellungen in den Anlagen zu dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Erschließungsvertrag Bezug genommen.

Am 24. Juli 2009 schlossen die E. & D. . AG einerseits und die Beklagte sowie die S. Y. C. AöR (im Folgenden: SYC) andererseits einen notariell beurkundeten (Erschließungs-)Vertrag, der durch eine weitere notariell beurkundete Vereinbarung vom 12. November 2009 ergänzt wurde. Die Beklagte übertrug darin die Erschließung des „Q. “ auf die E. & D. . AG als Erschließungsträgerin.

In dem Vertrag ist ‑ soweit hier von Interesse ‑ Folgendes bestimmt:

§ 1

Gegenstand des Vertrages

1. Die Stadt überträgt nach § 124 Baugesetzbuch (BauGB) die Erschließung auf den Erschließungsträger. Die Umgrenzung des Erschließungsgebietes ergibt sich aus dem als Anlage 2 beigefügten Plan.

(…)

2. Für die Art, den Umfang und die Ausführung der Erschließung ist maßgebend der rechtsverbindliche Bebauungsplan Nr. 00 „Q. “ (Anlage 1) und die dazu von der Stadt genehmigten Ausbaupläne sowie der von Straßen NRW, Regionalniederlassung Rhein-Berg genehmigten Planunterlagen bezüglich der Anlage einer Linksabbiegespur und einer Mittelinsel als Überquerungshilfe auf der L 000 gemäß der Verwaltungsvereinbarung Nr. 0000. Die diesem Vertrag beiliegenden Anlagen 4-9 geben als Vorentwürfe nur die grundlegende Planung wieder. Die konkrete Ausführungsplanung wird daran anlehnend zwischen der Stadt bzw. den von ihr beauftragten S. Y. C. und dem Erschließungsträger abgestimmt.

3. Der Erschließungsträger verpflichtet sich zur Herstellung der Erschließungsanlagen einschließlich der Entwässerungsanlagen gemäß §§ 3 ff des Vertrages.

4. Die Stadt verpflichtet sich, die Erschließungsanlagen nach § 3 dieses Vertrages einschließlich der Entwässerungsanlagen bei Vorliegen der in § 8 dieses Vertrages genannten Voraussetzungen die Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflicht zu übernehmen.

§ 2

Beginn und Fertigstellung der Anlage

1. Der Erschließungsträger verpflichtet sich, mit dem Bau der in den noch zu genehmigenden Ausbauplänen auf Grundlage der beigefügten Entwurfspläne dargestellten Entwässerung, einschließlich Nebenanlagen (z.B. Regenrückhaltebecken), sowie den Straßen- und Wegeflächen rechtzeitig nach den Erfordernissen der Bebauung zu beginnen und spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden baulichen Anlagen nutzbar fertig zu stellen. …

(…)

§ 3

Art und Umfang der Erschließungsanlage

1. Die Erschließung nach diesem Vertrag umfasst

a) die Freilegung aller öffentlichen Erschließungsflächen, insbesondere die vollständige Beseitigung etwaiger Altlasten gemäß der Abbruchgenehmigung des Rheinisch-Bergischen-Kreises vom 26.05.2008 Az.: 00-0000000/0000 Xx,

b) die erstmalige Herstellung der öffentlichen Straßen und Wege einschließlich Fahrbahnen mit Stellplätzen, Straßenentwässerung, Straßenbeleuchtung und Verkehrszeichen,

c) den Bau von notwendigen Anlagen zum Schutz des Erschließungsgebietes gegen schädliche Umwelteinwirkungen,

d) die Errichtung eines Kinderspielplatzes,

e) die Herstellung der öffentlichen Grünanlagen, insbesondere auch deren Bepflanzung,

f) die Herstellung der öffentlichen Abwasseranlagen, ausgenommen die Errichtung der erforderlichen Pumpstationen,

g) die Durchführung der ökologischen Ausgleichsmaßnahmen im Plangebiet entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplanes bzw. durch dessen landschaftspflegerischen Fachbeitrag.

2. Die S. Y. C. verpflichten sich, die Elektro- und Maschinentechnik, der Pumpstationen und des Filterablaufschachtes, die Fernüberwachung und die Dosierstation herzustellen.

Die anfallenden Kosten der Planung, Beauftragung und Errichtung trägt der Erschließungsträger. …

3. Der Erschließungsträger hat die notwendigen bau-, wasserrechtlichen sowie sonstigen Genehmigungen bzw. Zustimmungen vor Baubeginn einzuholen und der Stadt vorzulegen. Der Erschließungsträger bereitet die Anträge zur wasserrechtlichen Erlaubnis für die Stadt / S. Y. C. vor …

(…)

§ 4

Ausschreibungen, Vergabe und Bauleitung

1. … Die S. Y. C. beauftragen einen Oberbauleiter nach § 55 HOAI, Honorarzone III, Mindestsatz. Die anfallenden Kosten trägt der Erschließungsträger.

2. Der Erschließungsträger verpflichtet sich, Bauleistungen nur mit Zustimmung der Stadt bzw. mit den von der Stadt beauftragten SYC nach VOB/B zu vergeben. … Der Zustimmung bedürfen das Leistungsverzeichnis ‑ vor deren Ausgabe ‑, einschließlich aller hierzu erforderlichen Unterlagen, ggf. die Auswahl der aufzufordernden Bieter und die Auftragsvergabe. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn die Stadt der Beauftragung nicht innerhalb von einem Monat nach Zugang des Antrags auf Zustimmung widerspricht.

(…)

§ 9

Abnahme

1. Nach Fertigstellung der Erschließungsanlagen sind diese gemeinsam von der Stadt und dem Erschließungsträger abzunehmen.

(…).

5. Jede einzelne Erschließungsanlage nach § 3 Abs. 1 ist auf Antrag des Erschließungsträgers gesondert abzunehmen. Die Stadt kann jedoch eine gesonderte Abnahme bereits früher festgestellter Teile der jeweiligen Erschließungsanlage verlangen oder auf schriftlichen Antrag des Erschließungsträgers einer solchen zustimmen.

(…)

7. Bezüglich der Verkehrsanlagen wird vereinbart, dass eine Abnahme erfolgt, wenn sämtliche Verkehrsanlagen fertig gestellt sind, jedoch frühestens nach Bebauung von 85 % der Baugrundstücke im Erschließungsgebiet, spätestens aber 2 Jahre nach Herstellung der Bitumentragschicht auf Frostschutzschicht. Der Erschließungsträger verpflichtet sich, der Stadt die Herstellung dieser Tragschicht anzuzeigen.

(…)

§ 11

Sicherheitsleistungen

1. Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für die die Errichtung der Erschließungsanlagen gemäß § 3 Abs. 1 a) bis g) ergebenden Verpflichtungen leistet der Erschließungsträger vor Baubeginn Sicherheit in der Höhe der Bausumme nach erfolgter Ausschreibung durch Übergabe einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erste Anforderung (Anlage 11). Diese darf nur von einer Sparkasse oder einer sonstigen deutschen Großbank ausgestellt werden.

2. Die Bürgschaft nach Abs. 1 wird durch die Stadt entsprechend dem Rechnungsbetrag der vom Erschließungsträger vorgelegten und gezahlten Rechnungen für Erschließungsleistungen freigegeben. Bis zur Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft (Anlage 12) erfolgen Freigaben höchstens bis zu 90 % der Bürgschaftssumme nach Satz 1.

3. Nach Abnahme der Maßnahme und Vorlage der Schlussrechnung mit Anlagen ist für die Dauer der Gewährleistungsfrist eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bausumme vorzulegen. Nach deren Eingang wird die verbleibende Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgegeben. Der Erschließungsträger ist berechtigt, sich jederzeit von der Verpflichtung aus der Gewährleistungsbürgschaft zu befreien, indem er den verbürgten Betrag zum Zwecke der Sicherheitsleistung auf Namen der Stadt hinterlegt.

4. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Erschließungsträgers ist die Stadt berechtigt, noch offen stehende Forderungen Dritter gegen den Erschließungsträger für Leistungen aus diesem Vertrag aus der Bürgschaft zu befriedigen.

§ 13

Kostenbeteiligung

1. Die Kosten für die Durchführung der Erschließungsmaßnahmen nach diesem Vertrag trägt, soweit für einzelne Fälle nichts anderes vermerkt ist, der Erschließungsträger.

(…)

§ 16

Übertragung von Rechten und Pflichten

Rechte und Pflichten des Erschließungsträgers nach diesem Vertrag sind auf Dritte nur mit Zustimmung der Stadt übertragbar.

§ 17

Schlussbestimmungen

1. Vertragsänderungen oder -ergänzungen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform, soweit nicht eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist. Nebenabreden bestehen nicht. Der Vertrag ist zweifach auszufertigen. Die Stadt und der Erschließungsträger erhalten je eine Ausfertigung.

2. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen berührt die Wirksamkeit dieses Vertrages nicht. Die Vertragsparteien verpflichten sich, unwirksame Bestimmungen durch solche zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck des Vertrages rechtlich und wirtschaftlich entsprechen.

Jedenfalls seit Beginn des Jahres 2016 bekundete die Klägerin gegenüber der Beklagten und den SYC ihr Interesse, anstelle der Fa. E. & D. . AG in den Erschließungsvertrag als neue Erschließungsträgerin einzutreten. Ein „übergangsloser“ Eintritt als Vertragspartner für die Firma E. & D. . AG scheide für sie jedoch aus. Aufgrund des langen Zeitraums, der seit der Unterzeichnung vergangen sei, plane sie, die Erschließung an die neuen technischen Anforderungen anzupassen.

Im Frühjahr 2016 erwarb die Klägerin das Eigentum an dem „Q. “ von der E. & D. . AG. Der Grundstückskaufvertrag wurde unter der Bedingung geschlossen, dass die Klägerin mit der Beklagten bis zum 31. August 2017 einen Erschließungs‑ bzw. Ergänzungsvertrag abschließt.

Die Beklagte signalisierte ihr grundsätzliches Einverständnis mit dem Eintritt der Klägerin in den Erschließungsvertrag und führte ‑ zum Teil gemeinsam mit Vertretern der SYC, eines Ingenieurbüros und des Rheinisch-Bergischen Kreises ‑ im Frühjahr / Frühsommer 2016 mehrere Gespräche mit der Klägerin, in denen die aus ihrer Sicht problematischen Punkte (Altlasten, wasserrechtliche Erlaubnis, Anpassung der Entwässerungsplanung an den Stand der Technik, Anpassung der Planung für den Spielplatz an aktuelle technische Regelwerke, Ausführung des Regenrückhaltebeckens) erörtert wurden.

Die Klägerin übersandte der Beklagten am 29. November 2016 einen Erschließungsvertragsentwurf. Dieser sah in § 9 folgende Regelung zur Sicherheitsleistung vor:

(1) Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Erschließungsträger ergebenden Verpflichtungen leistet er Sicherheit durch Übergabe einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft auf Formblatt (VHB 421, 422). Die Bürgschaft ist von einem in den europäischen Gemeinschaften zugelassenen Kreditinstitut oder Kreditversicherer zu stellen.

Dem Erschließungsträger ist freigestellt, anstelle einer Gesamtbürgschaft Einzelbürgschaften zu leisten. Diese teilen sich auf in:

- Kanal / Baustraße

- Straßenendausbau

- Grünanlagen

- Kinderspielplatz

Die Sicherheitsleistungen sind entsprechend den tatsächlichen Auftragssummen anzupassen.

(2) Die Bürgschaften werden durch die Stadt entsprechend dem Baufortschritt freigegeben. Die Stadt ist verpflichtet, die Bürgschaftsfreigaben an das Kreditinstitut mit der Auflage zu versehen, dass die Reduzierung der Bürgschaft jeweils in Höhe des von der Stadt freigegebenen Rechnungsbetrages nur dann von dem Kreditinstitut vorgenommen werden darf, wenn vor der Bürgschaftsreduzierung die Überweisung des Rechnungsbetrages an das rechnungsstellende Unternehmen erfolgt ist. …

(…)

Nach einer internen Abstimmung mit den SYC teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 1. Dezember 2016 schriftlich mit, dass sie grundsätzlich mit dem Eintreten eines neuen Erschließungsträgers einverstanden sei. Hierfür sei eine notarielle Beurkundung notwendig, weil Flächen an die Beklagte übertragen werden müssten. Jedoch bedürften noch verschiedene Punkte (Altlasten, Entwässerung, Spielplatz) einer Klärung bzw. Regelung. Ferner müssten die SYC ein Ingenieurbüro für die technische Ausstattung und die Oberbauleitung beauftragen; diese Leistungen seien derzeit nicht beauftragt. Dafür seien mit den SYC die Ausführungsplanung und ein neues Leistungsverzeichnis notwendigerweise abzustimmen. Auch sei der wasserrechtliche Antrag neu zu stellen. Die zur Ausschreibung vorgesehenen Firmen müssten mit den SYC abgestimmt werden. Schließlich müsse die Bürgschaft zur Vertragserfüllung dem Baupreisindex angepasst werden und eine Sicherheit beinhalten, die einen verzögerten Weiterbau berücksichtige.

Unter dem 12. Dezember 2016 teilte die Beklagte der Klägerin ergänzend mit, dass kein neuer Erschließungsvertrag notwendig sei, da ein solcher bereits zwischen der Beklagten, den SYC und der Firma E. & D. . AG bestehe; deshalb sei von der Klägerin in Abstimmung mit dem bisherigen Erschließungsträger E. & D. . AG ein Antrag zum Eintritt in den Erschließungsvertrag zu stellen.

Mit Schreiben vom 3. Januar 2017 nahm die Klägerin zu den vorgenannten Schreiben der Beklagten Stellung und schilderte ihre Sicht der Dinge. Hinsichtlich der Bodenentsorgungsproblematik habe sich der Rheinisch-Bergische Kreis bereit erklärt, auf einen Sanierungsplan zu verzichten. Es werde ein aktuelles Gutachten vorgelegt, das den Status quo darstelle und wiedergebe, wie auf dem Baugrundstück mit einer dann eventuell noch vorhandenen Bodenentsorgung umgegangen werde. Die Firma E. & D. . AG bemühe sich derzeit um die Verlängerung der wasserrechtlichen Genehmigung. Darüber hinaus werde die Klägerin ein Ingenieurbüro damit beauftragen, eine Anpassung der Erschließungsplanung und der Ausschreibungsunterlagen gemäß den aktuellen Regeln der Technik vorzunehmen. Ferner sollten aus ihrer Sicht u. a. folgende Punkte Gegenstand einer Ergänzung des bestehenden Vertrages sein:

- Die Anlagen zum Vertrag müssten ergänzt bzw. ausgetauscht werden und sich dann nach der aktuellen Erschließungsplanung, die derzeit erstellt werde, richten; dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte bzw. die SYC bescheinigten, die Planunterlagen seien geprüft und freigegeben.

- Ferner müsse das Gutachten zur Behandlung etwaiger Altlasten als Anlage zum Erschließungsvertrag aufgenommen werden; sie arbeite daran, dass dieses bis zur Unterzeichnung der Ergänzung des Erschließungsvertrages vorliege.

- Dementsprechend seien § 3 Nr. 1 lit. a) und b) des Erschließungsvertrages anzupassen bzw. zu ergänzen.

- Die Kosten für den Oberbauleiter der SYC seien genauer zu definieren.

- Zum Thema Sicherheitsleistung bitte sie um Übernahme von § 9 ihres Vertragsentwurfs vom 29. November 2016.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben der Klägerin vom 3. Januar 2017 Bezug genommen.

Am 28. April 2017 führten die Klägerin, das von ihr beauftragte Ingenieurbüro L1. sowie der Rheinisch-Bergische Kreis als Untere Wasserbehörde eine Projektbesprechung durch, in der Anpassungen und Änderungen an den geplanten Abwasseranlagen thematisiert wurden. Im Ergebnis sollte danach die Entwässerung der geplanten Erschließungsstraße über eine weitere straßenbegleitende Mulden-Rigolen-Anlage erfolgen. Ferner sollte die bereits genehmigte Planung des Retentionsbodenfilters (RBF) mit vorgeschaltetem Regenklärbecken (RKB) realisiert werden. In Bezug auf die Regenwasserbehandlung während des Baustraßenzustands wurde vereinbart, dass der RBF erst nach Fertigstellung des Straßenendausbaus in Betrieb genommen werden dürfe; bis dahin solle ein provisorisches Versickerungsbecken errichtet werden. Das RKB werde direkt nach Regenende durch das Abwasserpumpwerk entleert, so dass kleinere Regenereignisse in die kommunale Kanalisation entwässert werden könnten. Die Änderungen einschließlich der Provisorien seien in einem neuen Planwerk darzustellen, ferner seien neue hydraulische Berechnungen und Erläuterungen zu erstellen. Diese Unterlagen sollten mit einem neuen Antrag unter Bezugnahme auf die bisherige Genehmigung eingereicht werden.

Mit Schreiben vom 20. / 21. Juni 2017 übersandte die Klägerin bzw. das von ihr beauftragte Ingenieurbüro L1. der Beklagten bzw. den SYC eine Entwurfsplanung zum Baugebiet (Planunterlagen, Erläuterungsbericht, Leistungsverzeichnis).

In der Folge teilten die Beklagte bzw. die SYC auf der Grundlage von internen Abstimmungen der Klägerin in verschiedenen E-Mails bzw. Schreiben mit, dass

- in Bezug auf die abwassertechnischen Lösungen (Kanalisation, Niederschlagswasser, RKB, etc.) die übersandten Planunterlagen nicht als die im Erschließungsvertrag vereinbarten Unterlagen zur Ausschreibung und Vergabe gälten, da zum Teil entscheidende Ausführungsdetails in den Planunterlagen nicht mit den SYC abgestimmt seien; sie seien ausschließlich dafür geeignet, um den wasserrechtlichen Änderungsantrag zu stellen (Schreiben vom 13. Juli 2017 <Beiakte 2, Blatt 204 bis 205>);

- das Thema der Abwasserbeseitigung für die Grundstücke I1.--S1. 0, 0x und 0y noch nicht abschließend geklärt sei (E-Mail vom 7. August 2017 <Beiakte 2, Blatt 228 bis 229>);

- laut Erschließungsvertrag das Leistungsverzeichnis vor der Ausgabe der Zustimmung der Beklagten bzw. der SYC bedürfe und auch die technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis selber abgestimmt werden müssten; daher bitte sie darum, das Leistungsverzeichnis kurzfristig zur Verfügung zu stellen (E-Mail vom 8. August 2017 <Beiakte 2, Blatt 271 bis 272>);

- wesentliche Regelungen des bestehenden Erschließungsvertrages beibehalten werden müssten; insbesondere müsse die Aufteilung der Sicherheitsleistung nach der Auflistung der Anlagen gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages erfolgen und die Sicherheit in Höhe der vollständigen Bausumme vor Baubeginn geleistet werden; unter diesen Voraussetzungen könne der Klägerin ein Wahlrecht eingeräumt werden, Einzelbürgschaften für die einzelnen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 lit. a) bis g) des Erschließungsvertrages zu erbringen (Schreiben vom 29. Mai 2017 <Beiakte 2, Blatt 190 bis 192> und vom 4. August 2017 <Beiakte 2, Blatt 222 bis 223>).

Die Klägerin machte nachfolgend geltend, die gesamten Planungsunterlagen einschließlich Leistungsverzeichnis seien der SYC durch das Ingenieurbüro L1. bereits am 20. Juni 2017 zur Verfügung gestellt worden. Der Ergänzungsvertrag könne daher am 22. August 2017 beurkundet werden. Bis zum 31. August 2017 müsse ein Erschließungs- bzw. Ergänzungsvertrag mit der Beklagten geschlossen werden, damit der Grundstückskaufvertrag mit der Firma E. & D. . AG wirksam werde bzw. bleibe.

Mit E-Mail vom 16. August 2017 übersandte die Klägerin der Beklagten das Angebotsleistungsverzeichnis der Firma H. N. GmbH & Co. KG (heute: Firma T. J. GmbH & Co. KG; im Folgenden einheitlich: Firma N. / T. ). Die Angebotssumme belief sich danach auf 2.900.000,00 EUR (netto) bzw. 3.451.000,00 EUR (brutto).

Mit Schreiben vom 17. August 2017 teilten die SYC der Klägerin unter Bezugnahme auf die E-Mail vom 7. August 2017 mit, die eingereichten Pläne seien nicht geeignet, um als Anlagen zum Erschließungsvertrag und somit als Bestandteil der Vereinbarungen verwendet zu werden. Auf das Schreiben vom 13. Juli 2017 habe die Klägerin bislang weder reagiert noch die Pläne angepasst. Die jetzt eingereichten Unterlagen enthielten entscheidende Ausführungsdetails, Beschreibungen und Leistungsangaben, die nicht mit den SYC abgestimmt und teilweise nicht mehr Stand der Technik seien. Selbst bei einer zeitnahen Übersendung neuer Planunterlagen sei es der Beklagten nicht mehr möglich, vor dem 22. August 2017 die eingereichten Unterlagen sachgemäß zu prüfen; es werde daher zur Vermeidung unnötiger Kosten eine Verschiebung des Beurkundungstermins empfohlen.

Unter dem 18. August 2017 äußerte die Klägerin ihr Unverständnis über das Schreiben der Beklagten vom 17. August 2017 und machte nochmals geltend, die Beklagtenseite verfüge längst über die gesamten Planungsunterlagen und habe diese prüfen sowie mit ihr abstimmen können. Nur wenige Tage vor der Beurkundung berufe die Beklagte sich darauf, die Planung entspräche nicht mehr dem Stand der Technik, obwohl die wasserrechtliche Genehmigung genau mit der von ihr freigegebenen Planung neu beantragt worden sei; das sei nicht nachvollziehbar. Gemäß Absprache mit dem Rheinisch-Bergischen Kreis vom 28. April 2017 solle der RBF ungefähr ein Jahr vor dem Straßenausbau hergestellt werden; also eben gerade nicht bei Herstellung der ersten Ausbaustufe. Zur Zeit sei eine ordnungsgemäße Entwässerung der Grundstücke I1.—S1. 0, 0x, und 0y vorhanden.

Mit Antwortschreiben vom 21. August 2017 teilten die SYC der Klägerin mit, aus dem Ergebnisprotokoll des Rheinisch-Bergischen Kreises über die Besprechung mit der Klägerin am 28. April 2017 gehe hervor, dass in den RBF erst nach Fertigstellung des Straßenendausbaus Niederschlagswasser eingeleitet werden dürfe. Dies sei frühzeitig bekannt gewesen. Die Untere Umweltbehörde sei davon ausgegangen, dass das RKB mit RBF unmittelbar mit Baubeginn umgesetzt werde. Die Entwässerung der Grundstücke I1.—S1. 0, 0x, und 0y sei ungeklärt, obwohl dies in der Vergangenheit als Problem erkannt worden sei. Um eine schnelle Lösung herbeizuführen werde vorgeschlagen, dass § 3 Abs. 1 lit. f) des Vertrages entsprechend ergänzt werde. Die Sicherheitsleistung müsse in der Folge um einen entsprechenden Betrag erhöht werden. Abschließend werde eine Verschiebung des Beurkundungstermins zumindest bis zum 31. August 2017 vorgeschlagen.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 22. August 2017 unterbreiteten die E. & D. . AG und die Klägerin der Beklagten und den SYC das Angebot, einen Nachtrag zu dem vorgenannten Erschließungsvertrag abzuschließen. Der Nachtrag hat ‑ soweit hier von Interesse ‑ folgenden Inhalt:

I.

Vorbemerkung

(…)

Die Firma E. & D. . hat das Gelände, um dessen Erschließung es in diesem vorbezeichneten Erschließungsvertrag geht, an die Firma V. als neuen Erschließungsträger veräußert. Die Firma V. GmbH soll nunmehr die Erschließung anstelle der Firma E. & D. . durchführen und Partner des Erschließungsvertrages werden. Die Stadt C. und SYC stimmen dem Eintritt der Firma V. als Erschließungsträger und die Entlassung von E. & D. , aus dieser Verpflichtung nach Maßgabe nachfolgender vertraglichen Regelungen zu.

Aufgrund des Zeitablaufs seit dem Abschluss des ursprünglichen Erschießungsvertrages im Jahre 2009 wird unter anderem unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher technischer Neuerungen eine Ergänzung des bestehenden Erschließungsvertrages vom 24.07.2009 und der Ergänzung vom 12.11.2009 vereinbart. Dementsprechend müssen auch die Anlagen zu dem ursprünglichen Vertrag vollständig ausgetauscht oder neu benannt werden.

Im Hinblick hierauf erklärten sämtliche vorbezeichneten Vertragsbeteiligten, dass die Regelungen wie folgt ergänzt, angepasst oder verändert werden sollen:

§ 1 Ziffer 1 wird wie folgt ergänzt, § 1 Ziffer 5 wird zugefügt:

§ 1

Gegenstand des Vertrages

(…)

5.

Gemäß den Ausführungen der Vorbemerkung ist die Firma V. hiermit als Erschließungsträger in den Erschließungsvertrag eingetreten und muss demgemäß sämtliche Verpflichtungen der Firma E. & D. . aus dem Erschließungsvertrag vom 24.07.2009 und der Ergänzung vom 12.11.2009 sowie sämtliche in dieser Vereinbarung erfassten Regelungen erfüllen.

Mit Abschluss dieser Vertragsergänzung wird die Firma E. & D. . aus der Erfüllungsverpflichtung des vorbezeichneten Erschließungsvertrages nebst Ergänzung durch die Stadt und die SYC entlassen.

Mit Zustandekommen dieses Vertrages besteht ausschließlich noch eine Erfüllungsverpflichtung des Erschließungsvertrages nebst Ergänzung vom 12.11.2009 durch die Firma V. als neuer Erschließungsträger.

(…)

§ 2 Ziffer 1 soll wie folgt ergänzt werden:

§ 2

Beginn und Fertigstellung der Anlage

1.

Die Ausbaupläne für die Entwässerung, einschließlich Nebenanlagen sowie für die Straßen- und Wegeflächen werden von der Firma V. als Erschließungsträger zur Genehmigung vorgelegt. Dem Erschließungsvertrag liegen Entwurfs- / Genehmigungspläne zugrunde, Die konkrete Ausführungsplanung wird daran anlehnend zwischen der Stadt C. bzw. der von ihr beauftragten SYC und dem Erschließungsträger abgestimmt.

§ 3 Ziffer 1 a wird wie folgt ergänzt, § 3 Ziffer 1 c und 1 f sowie § 3 Ziffer 4 werden durch nachfolgende Regelungen ersetzt:

§ 3

Art und Umfang der Erschließungsanlage

(…)

f)

die Herstellung der öffentlichen Abwasseranlagen, ausgenommen die Errichtung der erforderlichen Pumpstationen und der Hausanschlussleitungen der Grundstücke I1.—S1. 0, 0x und 0y, falls dies durch die Erschließungsarbeiten erforderlich sein sollte.

(…)

§ 4 Ziffer 1 wird durch folgende Regelung ersetzt:

§ 4

Ausschreibungen, Vergabe und Bauleitung

1.

Mit der Ausschreibung, Bauleitung und Abrechnung der Erschließungsanlagen hat der Erschließungsträger das Ingenieurbüro L1. … beauftragt. Die Stadt und die SYC haben der Beauftragung zugestimmt.

Die SYC beauftragen einen Oberbauleiter nach § 55 HOAI, Honorarzone III, Mindestsatz. Die anfallenden Kosten trägt V. als Erschließungsträger.

§ 5 Ziffer 4 wird wie folgt ergänzt Ziffer 10 wird neu eingefügt:

§ 5

Baudurchführung

(…)

10.

Es besteht Einigkeit darüber, dass der Erschließungsträger die Straßenflächen zunächst in Form einer Baustraße ausführt. Für den Endausbau der Straßenflächen inkl. Straßenbegleitgrün gilt § 9 Ziffer 7 des Erschließungsvertrages. Der Erschließungsträger hat dem Oberbauleiter rechtzeitig schriftlich die Fertigstellung der Baustraße anzuzeigen, sowie den Beginn und die Fertigstellung des Endausbaus der Straßenflache.

(…)

§ 11 Ziffer I und Ziffer 2 werden wie folgt ergänzt:

§ 11

Sicherheitsleistungen

1.

Dem Erschließungsträger V. bleibt freigestellt, anstelle einer Gesamtbürgschaft Einzelbürgschaften zu stellen, wobei diese Einzelbürgschaften die jeweiligen einzelnen Leistungen, beschrieben in § 3 Ziffer 1 a) bis g), zu besichern haben. Macht der Erschließungsträger V. hiervon Gebrauch, muss die Summe der von ihm gestellten Einzelbürgschaften insgesamt vor Baubeginn in Höhe der vollständigen Baukosten vorliegen.

Die Höhe der jeweiligen Bürgschaftsbeträge richtet sich nach den Baukosten auf Grundlage der vorgelegten Ausschreibungssummen des zu beauftragenden Unternehmens sowohl bei der Gestellung der Gesamtbürgschaft oder für den Fall der Geltendmachung des Wahlrechts durch den Erschließungsträger bei den jeweils einzelnen Leistungen.

Die Sicherheitsleistungen sind entsprechend den tatsächlichen Auftragssummen anzupassen.

Der Erschließungsträger ist berechtigt, eine beschränkte Ausschreibung und Vergabe durchzuführen.

2.

Die Bürgschaft/Bürgschaften nach Abs. 1 wird/werden durch die Stadt entsprechend dem Rechnungsbetrag der vom Erschließungsträger vorgelegten und gezahlten Rechnungen für Erschließungsleistungen freigegeben. Bis zur Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft (Anlage 12) erfolgen Freigaben bis zu 90 % der Bürgschaftssumme nach Satz 1. Nach Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft ist eine vollständige Freigabe der vorbezeichneten Bürgschaft vorzunehmen.

(…)

§ 15 wird wie folgt abgeändert bzw. ergänzt:

§ 15

Bestandteile des Vertrages

Bestandteile dieses Vertrages sind:

(…)

Anlage 4 Herstellung der Erschließungs- und Grünflächen (Stand 29.11.2016)

Anlage 5 Lageplan Straßenbau Teil 1 und 2 (Stand 20.06.2017)

Anlage 5.1 Regelquerschnitte Straßenbau Teil 1 bis 5 (Stand 20.06.2017)

(…)

Anlage 5.3 Pauschalangebot der Fa. N. vom 11.08.2017

Anlage 6 Lageplan Entwässerung Teil 1 und 2 (Stand 20.06.2017)

Anlage 6.3 Schmutzwasserpumpstation, Grundriss und Schnitt (Stand 09.06.2017)

(…)

Anlage 6.5 Retentionsfilterbecken, Schnitte (Stand 20.06.2017)

Anlage 6.6 Regenklärbecken und Dosierschacht, Schnitte (Stand 09.06.2017)

Anlage 6.7 Filterablaufwerk (FAB), Schnitte (Stand 09.06.2017)

Anlage 6.8 Druckentlastungsbauwerk, Schnitte (Stand 20.06.2017)

(…)

II.

Schlussbestimmungen

1.

Im übrigen verbleibt es bei allen Bestimmungen und Vereinbarungen der vorgenannten Urkunde.

(…)

Unter dem 24. August 2017 legte das von den SYC entsprechend beauftragte Ingenieurbüro H1. eine Kostenschätzung vor, nach der für die Baumaßnahmen Gesamtkosten i.H.v. 4.635.000,00 EUR (Untergrenze) anzusetzen seien. Für diese Kostenschätzung lagen dem Ingenieurbüro die vorerwähnten Anlagen 5, 5.1, 6, 6.3 sowie 6.5 bis 6.8 zu dem notariell beurkundeten Angebot vom 22. August 2017 sowie die Baubeschreibung (Stand 19. Juli 2017) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kostenschätzung Bezug genommen (vgl. Beiakte 2, Blatt 308 bis 319).

Nach einer internen Abstimmung mit den SYC teilte die Beklagte der Klägerin mit E‑Mail vom 25. August 2017 mit, dass gemäß § 15 des Angebots mit Kenntnis der Klägerin Pläne zum Bestandteil des Vertrages würden, die noch überarbeitet werden müssten. Der im Pauschalangebot angesetzte Preis für den RBF i.H.v. 160.000,00 EUR müsse nach den Erfahrungen der SYC auf etwa 426.000 EUR angepasst werden, weil danach die vorläufige Sicherheitsleistung bestimmt werde. Ohnehin bedürfe es der Klarstellung, dass das Pauschalangebot einzig diesem Zweck diene und kein Auftrag sei, dem die Beklagte und die SYC mit der Annahme des Angebotes des Erschließungsvertrages zustimmten. Es fehle eine Kostenschätzung für die Altlastenbeseitigung und die technische Ausrüstung der Pumpstationen, die ebenfalls in die Berechnung der Sicherheitsleistung einfließen müssten. Diese Anpassungen ‑ insbesondere die neuen Pläne ‑ müssten sodann in das Änderungsangebot aufgenommen und notariell beurkundet werden. Vorher könne eine Annahme durch die Beklagte und die SYC nicht erfolgen.

Am 28. August 2017 führten die SYC und das Ingenieurbüro L1. einen Termin zur weiteren Abstimmung in technischer Hinsicht (in Bezug auf den abwassertechnischen Erläuterungsbericht, die Planung der Ingenieurbauwerke, die Konkretisierung des Leistungsverzeichnisses, die Planung der Verkehrsanlagen und die Umsetzung der weiteren Planung) durch. In dem Termin wurden die vorhandenen Unterlagen erläutert und besprochen sowie Anmerkungen und Änderungswünsche der SYC festgehalten, um diese im Zuge der Ausführungsplanung umsetzen zu können. Die Beratungsgegenstände und konkreten Abstimmungen des Termins wurden in einem Ergebnisprotokoll vom 30. August 2017 niedergelegt. Unter anderem ist dort festgehalten, dass das Protokoll dem Erschließungsvertrag beigefügt werden solle, da eine Anpassung der vorliegenden Entwurfsunterlagen bis zum 31. August 2017 nicht mehr möglich sei. Ferner wurde beschlossen, für die beratenen Ergänzungen und Änderungen ein separates Ergänzungs-Leistungsverzeichnis zu erstellen, das dem Unternehmer nach Freigabe durch die Beklagte zur Verfügung gestellt werde, weil das bislang vorliegende Leistungsverzeichnis bereits zur Preisfindung von Bietern gedient habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ergebnisprotokoll Bezug genommen (vgl. Beiakte 2, Blatt 330 bis 334).

Mit E-Mail vom 29. August 2017 wies die Beklagte die Klägerin nochmals darauf hin, dass Abstimmungsbedarf wegen mehrerer Anlagen bestehe. In dem gemeinsamen Termin der SYC mit dem Ingenieurbüro L1. hätten die überwiegenden Punkte geklärt werden können. Vorbehaltlich einer inhaltlichen Prüfung durch die Beklagte und die SYC sei beabsichtigt, die protokollierten Ergebnisse der Besprechung als Anlage zum Änderungsvertrag aufzunehmen, um die dort aufgeführten Änderungen in die Vereinbarung einfließen zu lassen. Das Pauschalangebot der Firma N. / T. , das maßgeblich die vorläufige Höhe der Sicherheitsleistung bestimme, lasse wesentliche Verpflichtungen der Klägerin gemäß dem Erschließungsvertrag unberücksichtigt und die Gesamtauftragssumme sei insgesamt nach Prüfung durch die SYC zu gering bemessen. Zu der durch das Ingenieurbüro H1. geschätzten Baukostensumme i.H.v. 4.635.000,00 EUR (Untergrenze) kämen weitere Kosten für die Anlegung der Grünflächen und des Spielplatzes (182.500,00 EUR) und die Kosten für die Beauftragung der Oberbauleitung und der Steuerungstechnik, die von den SYC mit 35.000,00 EUR bzw. 50.000,00 EUR veranschlagt würden. Die Sicherheitsleistungen seien demnach insgesamt mit 4.902.500,00 EUR ‑ so die SYC ‑ anstatt 3.633.500,00 EUR ‑ so die Klägerin ‑ anzusetzen. Ebenfalls ausgetauscht werden müssten die Bürgschaftserklärungen. In der Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde fehle der Zusatz „auf erste Anforderung“.

Mit einem von dem Geschäftsführer und einer Prokuristin der Klägerin unterzeichneten Schreiben vom 30. August 2017 teilte diese der Beklagten unter Bezugnahme auf deren E-Mail vom 29. August 2017 mit, dass sie zur Erfüllung der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Änderungen Vertragserfüllungsbürgschaften über insgesamt 4.600.000,00 EUR stelle und diese gemäß dem der Beklagten bereits vorliegenden Muster der Bank auf erste Anforderung lauteten. Ferner sei das Ergebnis der technischen Abstimmung zwischen SYC und dem Ingenieurbüro L1. vom 28. August 2017 gemäß dem Protokoll vom heutigen Tage Bestandteil der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Ergänzungen.

Durch notariell beurkundete Erklärung vom 31. August 2017 nahmen die Beklagte und die SYC das Angebot vom 22. August 2017 an.

In einem weiteren notariell beurkundeten 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 vereinbarten die E. & D. . AG und die Klägerin einerseits mit der Beklagten und den SYC andererseits, dass die Klägerin zur Erfüllung der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Änderungen Vertragserfüllungsbürgschaften auf erste Anforderung über insgesamt 4.600.000,00 EUR stellt. Ferner wurde das Ergebnis der technischen Abstimmung zwischen SYC und dem Ingenieurbüro L1. vom 28. August 2017 gemäß dem Protokoll vom 30. August 2017 zum Bestandteil der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Ergänzungen.

Unter dem 26. / 29. September 2017 schlossen die Klägerin und die Firma N. / T. nach Zustimmung durch die SYC einen Werkvertrag betreffend die Durchführung der für die Erschließung geforderten Werkleistungen für das Gebiet zum Bebauungsplan Nr. 00 ‑ Q. .

Mit E-Mail vom 24. Oktober 2017 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie vorab die Bürgschaften übersende, die dem jeweiligen Verwendungszweck (Kanalbau, Baustraße etc.) zugewiesen seien und sich auf insgesamt 4.600.000,00 EUR summierten. Darin enthalten seien zwei Bürgschaften i.H.v. insgesamt 952.000,00 EUR, die als 1. und 2. Sicherheitszuschlag ausgestellt worden seien; damit würden 126 % der benötigten Bürgschaft von 3.648.000,00 EUR gestellt. Sie weise darauf hin, dass diese zusätzlichen Bürgschaften einer ultimativen Forderung der Beklagten entsprächen und kein Verhandlungsergebnis zwischen der Beklagten und ihr seien. Die Bürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ i.H.v. 952.000,00 EUR erhalte die Beklagte daher nur unter Protest; sowohl die Kosten dieser Bürgschaften als auch die mit ihrer Stellung verbundenen zusätzlichen Kostenverpflichtungen seien unnötig.

Mit E-Mail vom 25. Oktober 2017 antwortete die Beklagte der Klägerin, dass die Bürgschaften aus Anlass des von ihr beauftragten Gutachtens des Ingenieurbüros H1. Thema bei mehreren Besprechungen vor Abschluss des Erschließungsvertrages gewesen seien. Letztlich habe man sich darauf verständigt, die in diesem Gutachten geschätzten Baukosten als Grundlage für die Sicherheitsleistungen heranzuziehen. Die Bezeichnung „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ sei ein Kompromiss gewesen, weil die von der Klägerin schon ausgehandelten Teilbürgschaften nicht mehr hätten verändert werden sollen.

Mit Schreiben vom 2. November 2017 wies die Klägerin das von ihr beauftragte Notariat an, die bei ihm hinterlegten Vertragserfüllungsbürgschaften an die Beklagte zu übergeben, und zwar die Bürgschaftsurkunden der W. XXX eG (Bankverein X1. ) vom 16. Oktober 2017 i.H.v.

2.590.000,00 EUR (Kanalbau, Baustraße, Straßenbeleuchtung, Endausbau der Rampe und Linksabbiegerspur),

185.000,00 EUR (RBF),

102.000,00 EUR (Straßenbeleuchtungsmaterialien),

590.000,00 EUR (Straßenendausbau und Rückbau des prov. Versickerungsbeckens),

115.000,00 EUR (Begrünung),

66.000,00 EUR (Spielplatz),

352.000,00 EUR („1. Sicherheitszuschlag“).

Zugleich bat sie darum, die Bürgschaftsurkunde über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR („2. Sicherheitszuschlag“) weiterhin zu verwahren.

In der Folge gab die Beklagte entsprechend dem Baufortschritt und der Vorlage von Abschlagsrechnungen des bauausführenden Unternehmens Bürgschaften frei.

Mit Schreiben vom 2. November 2017 wies die Klägerin das Notariat an, die bei ihm hinterlegte Vertragserfüllungsbürgschaft „2. Sicherheitszuschlag“ i.H.v. 600.000,00 EUR an die Beklagte zu übergeben.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 teilte die Beklagte der Klägerin auf eine entsprechende Anfrage hin nochmals mit, dass die im Vertrag enthaltene Klausel über die Sicherheitsleistung habe modifiziert werden müssen, weil das notarielle Angebot vom 22. August 2017 Pläne enthalten habe, die bereits mit Schreiben vom 17. August 2017 als ungeeignet und unvollständig beschrieben worden seien. Zudem habe mit der Annahme des Angebots zugleich einem Pauschalangebot zugestimmt werden sollen, obwohl dieses den SYC am 17. August 2017 erstmalig zur Prüfung vorgelegt worden sei und in ihm keine Kosten für die Altlastenbeseitigung und für die technische Ausrüstung der Pumpstationen enthalten gewesen seien. Andere Kostenpositionen seien darüber hinaus gemäß den Erfahrungswerten der SYC mit deutlich zu niedrigen Beträgen ausgewiesen worden. Diese Annahme sei durch die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. bestätigt worden. Da das notarielle Angebot nicht bis zum 30. August 2017 entsprechend habe angepasst werden können, hätten sich die Beteiligten und die SYC in mehreren Gesprächen auf eine Zusatzvereinbarung verständigt, indem durch ein Ergebnisprotokoll des Ingenieurbüros L1. Planungsänderungen festgelegt und die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. als Berechnungsgrundlage für die Sicherheitsleistung herangezogen worden seien. Nur so habe der Änderungsvertrag wie geplant am 31. August 2017 beurkundet werden können. Es sei nicht nachvollziehbar, warum wenige Wochen nach Vertragsunterzeichnung nun wieder der Pauschalauftrag zwischen der Firma N. / T. und der Klägerin maßgeblich sein solle, zumal dem Auftrag nicht zu entnehmen sei, dass die im Angebot fehlenden Kostenpositionen nunmehr einbezogen worden seien. Einer Anpassung der Sicherheitsleistungen an die tatsächliche Auftragssumme könne sie ‑ die Beklagte ‑ allenfalls zustimmen, wenn ihr bzw. den SYC ‑ wie im Übrigen in § 4 Abs. 2 des Erschließungsvertrages vereinbart ‑ ein Leistungsverzeichnis über einen noch abzuschließenden Auftrag übergeben werde, der eine wirtschaftlich plausible Auftragssumme ausweise. Gleiches gelte für die Berechnung des Honorars für die Oberbauleitung. Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt des Schreibens Bezug genommen (vgl. Beiakte 2, Blatt 400 bis 402).

Mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten über ihre Prozessbevollmächtigten geltend: Ihrer Auffassung nach ergebe sich aus den vorliegenden Vertragsunterlagen kein Anspruch der Beklagten auf Vertragserfüllungsbürgschaften i.H.v. 4.600.000,00 EUR. Die Bürgschaften seien an die tatsächliche Auftragssumme anzupassen. Durch die Verpflichtung, Vertragserfüllungsbürgschaften i.H.v. 4.600.000,00 EUR zu stellen, sei die vertragliche Regelung, dass Sicherheitsleistungen entsprechend den tatsächlichen Auftragssummen anzupassen seien, in keiner Weise geändert worden. Die vertraglich zulässige beschränkte Ausschreibung sei durchgeführt worden und habe zu einer Pauschalauftragssumme der Firma N. / T. i.H.v. 3.358.679,00 EUR brutto geführt. Bestandteil dieses Pauschalauftrages sei auch das Ergebnisprotokoll vom 30. August 2017. Darüber hinaus seien Auftragssummen i.H.v. 280.816,00 EUR (Straßenbeleuchtung, Begrünung, Spielplatz) einzustellen, sodass sich insoweit Auftragssummen von insgesamt 3.639.495,00 EUR ergäben, die ursprünglich gemäß den Regeln des Erschließungsvertrages einschließlich Änderungen abzusichern gewesen seien. Ebenfalls in den Auftrag der Firma N. / T. einbezogen, aber separat abgerechnet sei die Altlastenbeseitigung gemäß § 3 Nr. 1 lit. a) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009. Diese sei bereits vollständig erbracht zu einem Betrag i.H.v. 16.862,00 EUR brutto und werde kurzfristig bezahlt. Ein Sicherungsbedürfnis für die Erbringung dieser Arbeiten bestehe mithin nicht mehr. Selbst wenn man diesen Betrag noch zusätzlich als zu besichern ansähe, ergäbe sich lediglich eine Gesamtauftragssumme i.H.v. 3.656.357,00 EUR, die durch die Vertragserfüllungsbürgschaften abzusichern gewesen sei. Die von der Beklagten jetzt tatsächlich in Anspruch genommenen Vertragserfüllungssicherheiten überstiegen diesen Betrag um 943.643,00 EUR. Daher sei die Beklagte gegenwärtig in Höhe dieses Betrages oder um rund 26 % übersichert, was unangemessen sei.

Der aufgezeigten Anpassung bedürfe es auch zwingend. Ansonsten sei die Regelung zur Freigabe der Sicherheiten im § 11 Nr. 2 des 2. Nachtrags zum Erschließungsvertrag, die durch den 3. Nachtrag nicht geändert worden sei, nicht mehr anwendbar und laufe leer; nach dieser Regelung seien die Bürgschaften entsprechend den vorgelegten Rechnungen freizugeben. Träfe die Sichtweise der Beklagten zu, seien Bürgschaften i.H.v. 943.643,00 EUR gar nicht freizugeben, weil überschießende Rechnungen der Firma N. / T. oder anderer Firmen in dieser Höhe nicht bezahlt und vorgelegt werden würden.

Der Verweis der Beklagten auf ebenfalls nicht berücksichtigte Kosten für die technische Ausrüstung der Pumpstationen gehe fehl, da die Errichtung der Pumpstationen gemäß § 3 Nr. 1 lit. f) des Erschließungsvertrages nicht von der Erschließung durch sie ‑ die Klägerin ‑ umfasst sei; dementsprechend seien die diesbezüglichen Baukosten auch nicht abzusichern.

Der pauschale Hinweis der Beklagten darauf, es seien Kostenpositionen gemäß den Erfahrungswerten der SYC deutlich zu niedrig ausgewiesen worden, sei unsubstantiiert und in keiner Weise einer Prüfung bzw. Bewertung zugänglich. Die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. sei als Maßstab für die Höhe der von ihr ‑ der Klägerin ‑ zu stellenden Vertragserfüllungssicherheit nicht maßgeblich, weil dies nicht vertraglich vereinbart worden sei; sie dürfe daher auch nicht als Berechnungsgrundlage herangezogen werden. Es sei auch nicht so, dass durch das Ergebnisprotokoll vom 30. August 2017 die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. als Berechnungsgrundlage für die Sicherheitsleistung herangezogen worden sei; dieses verhalte sich in keiner Weise zu der Frage der Vertragserfüllungssicherheiten und der insoweit heranzuziehenden Berechnungsgrundlagen.

Darüber hinaus berufe die Beklagte sich zu Unrecht darauf, eine Anpassung der Vertragserfüllungssicherheiten an die tatsächlichen Auftragssummen setze voraus, dass ein Leistungsverzeichnis für einen noch abzuschließenden Auftrag mit aus Sicht der Beklagten plausibler Auftragssumme vorgelegt werde. Ein solches Junktim existiere nicht. Im Übrigen sei in dem Erschließungsvertrag an keiner Stelle geregelt, dass der Beklagten ein Leistungsverzeichnis über einen noch abzuschließenden Auftrag zu übergeben sei, das eine wirtschaftlich plausible Auftragssumme ausweise. Am 25. September 2017 hätten die SYC der Beauftragung der Firma N. / T. zugestimmt, die nun nach Darstellung der Beklagten nicht plausibel sein solle.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 nahm der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu dem Schreiben der Klägerseite Stellung und schlug eine vergleichsweise Regelung vor. Danach sollte die Differenz zwischen der Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. (4.635.000,00 EUR) und den von der Klägerseite mitgeteilten Baukosten auf Basis der tatsächlichen Aufträge (3.656.357,00 EUR) hinsichtlich der Freigabe der Sicherheit dadurch aufgelöst werden, dass die Freigabe der Sicherheit jeweils auf Basis der vom Erschließungsträger vorgelegten gezahlten Rechnungen für Erschließungsleistungen erfolgen sollte, dies jeweils mit einem Zuschlag von 25,808284 %. Im Übrigen hätten die Beteiligten entschieden, die im Notarvertrag zu vereinbarende Sicherheit auf 4.600.000,00 EUR zu erhöhen. Damit sei vereinbart worden, dass der Erschließungsanspruch der Beklagten diesen Wert habe und entsprechend zu besichern sei. Der Notar habe es zwar versäumt, das Parteiinteresse über die Höhe der Sicherheit auch in den übrigen die Sicherheitsleistung betreffenden Vorschriften abzubilden. Das sei aber nicht problematisch, sondern einer Vertragsauslegung zugänglich. Nicht mehr die tatsächlichen Baukosten, sondern ‑ wie auch die Vorkorrespondenz und die Vertragsänderung belege ‑ die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. habe maßgeblich sein sollen.

Die Klägerin lehnte den Vergleichsvorschlag mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12. Januar 2018 ab. In dem 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 sei die im 2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag getroffene Regelung des § 11 ungeachtet der von dem Ingenieurbüro H1. vorgelegten Kostenschätzung nicht erneut geändert worden; dies sei von der Beklagten auch nicht gefordert worden. Die vorläufige Bestellung von Sicherheiten i.H.v. 4.600.000,00 EUR habe allein den Hintergrund gehabt, dass die Beklagte angegeben habe, das Ergebnis der Ausschreibung nicht mehr bis zum 31. August 2017 prüfen zu können. Um der Beklagten insoweit eine eingehende Prüfung der Ausschreibungsergebnisse zu ermöglichen, habe sie ‑ die Klägerin ‑ der Stellung von Sicherheiten in der angegebenen Höhe zugestimmt; und zwar in der Erwartung, dass sich die Beklagte nach Prüfung uneingeschränkt an die insoweit allein verbindlichen vertraglichen Vereinbarungen in § 11 zur Höhe der Sicherheiten halten werde.

In der Folge entließ die Beklagte die Hausbank der Klägerin jeweils mit 25,808284 % der schon freigegebenen Bürgschaftssummen entsprechend den Summen der 1. bis 3. Abschlagsrechnung aus der Bürgschaft „1. Sicherheitszuschlag“ und sagte zu, den prozentualen Zuschlag auf die Freigabe von Sicherheiten jeweils auch für die Zukunft vorzunehmen.

Die Klägerin hat am 30. Januar 2018 mit dem ursprünglichen Ziel Klage erhoben, eine teilweise bzw. vollständige Freigabe bzw. Herausgabe der bei der Beklagten hinterlegten Bürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ zu erreichen. Nachdem die Beklagte diese Bürgschaften im Laufe des Verfahrens entsprechend der Rechnungslegung vollständig bzw. teilweise frei‑ und herausgegeben hat, hat die Klägerin die Klage am 7. August 2019 umgestellt und erweitert. Sie begehrt nun hauptsächlich die Feststellung, dass der Erschließungsvertrag unwirksam / nichtig ist und deshalb die verbliebenen Bürgschaften herauszugeben sind; hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass die Verpflichtung zur Stellung einzelner Vertragserfüllungsbürgschaften bzw. zu bestimmten Kostenübernahmen nicht wirksam vereinbart worden ist, weiter hilfsweise die Frei‑ bzw. Herausgabe der Bürgschaft über den „2. Sicherheitszuschlag“ in der noch bestehenden Höhe.

Zur Begründung der Klage trägt sie unter Wiederholung und Vertiefung des vorprozessualen Vorbringens im Wesentlichen vor:

Der notarielle Vertrag vom 22. / 31. August 2017 sei nicht wirksam zustande gekommen, weil zwischen den Beteiligten mehrere essentialia negotii nicht wirksam vereinbart worden seien.

Es fehle sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht an einer wirksamen Vereinbarung über die zu leistenden Vertragserfüllungssicherheiten. Vielmehr liege ein Dissens vor. Sie ‑ die Klägerin ‑ sei davon ausgegangen, dass sie die Vertragserfüllungsbürgschaften bezüglich des 1. und 2. Sicherheitszuschlages über insgesamt 952.000,00 EUR nur deshalb habe stellen sollen, weil die Beklagte das Leistungsverzeichnis für die Erschließungsarbeiten und das Angebot der Firma N. / T. noch nicht abschließend geprüft gehabt habe und diese Prüfung noch habe durchführen wollen. Die Beklagte sei jedoch nicht davon ausgegangen, die Sicherheitsleistungen anpassen zu müssen, sondern die Vertragserfüllungsbürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ dauerhaft behalten bzw. nach Gutdünken freigeben zu dürfen. Dem habe sie ‑ die Klägerin ‑ zu keinem Zeitpunkt zugestimmt. Zwischen den Beteiligten herrschten unterschiedliche Vorstellungen darüber, ob die geforderten Sicherheiten überhaupt hätten vereinbart werden dürfen. Eine Regelung zur Freigabe der Vertragserfüllungsbürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ enthalte der Vertrag nicht. Darüber gebe es auch keine nachvertraglich vereinbarte Einigung. Die Lücke in der Vereinbarung könne nicht durch dispositives Recht oder im Wege der (ergänzenden) Vertragsauslegung geschlossen werden.

Lege man die Vorstellungen der Beklagten zugrunde, seien für die Höhe der Sicherheit nicht mehr die Baukosten auf Grundlage des Ausschreibungsergebnisses ausschlaggebend gewesen, sondern die Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. . Dem habe sie ‑ die Klägerin ‑ jedoch nicht zugestimmt. Es sei deshalb keine Entkoppelung der Höhe der zu leistenden Sicherheiten vom Angebot der Firma N. / T. erfolgt; es hätten keine über den tatsächlichen Auftragssummen liegenden Sicherheiten geschuldet sein sollen, schon gar nicht solche i.H.v. 126 % oder 131 %. Im Übrigen sei das Honorarangebot des Ingenieurbüros H1. für die Bauoberleitung abhängig von der Kostenschätzung. Dies habe einen Anreiz dafür geboten, dass die Kostenschätzung möglichst hoch ausfiel.

Ferner greife die Regelung zur Freigabe der Sicherheiten entsprechend den gezahlten Rechnungen, die ebenfalls durch die 3. Nachtragsvereinbarung nicht geändert worden sei, bezüglich der Übersicherung („1. und 2. Sicherheitszuschlag“) nicht, weil die Rechnungen für die Erschließung gemäß der Gesamtauftragssumme lediglich eine Höhe von 3.656.357,00 EUR erreichten. Mithin wären Bürgschaften i.H.v. 943.643,00 EUR nicht freizugeben, weil überschießende Rechnungen der Firma T. oder anderer Firmen in dieser Höhe nicht gestellt, nicht bezahlt und nicht vorgelegt würden.

Ferner mangele es sowohl in formeller und materieller Hinsicht an einer wirksamen Vereinbarung über das verbindliche Leistungssoll bezüglich des RKB, des Filterablaufbauwerks, der Dosierstation sowie der dazugehörigen Versorgungsgräben; vielmehr liege auch insoweit ein Dissens vor. Gemäß der Regelung in § 1 Nr. 2 letzter Satz des Erschließungsvertrages vom 24. September (muss heißen: Juli) 2009 sei die konkrete Ausführungsplanung in Anlehnung an die seinerzeit vorliegenden Anlagen 4 bis 9 dieses Vertrages zwischen der Beklagten / den SYC und dem Erschließungsträger abzustimmen. Diese Regelung sei in § 2 Nr. 1 des Erschließungsvertrages vom 22. / 31. August 2017 im Wesentlichen inhaltsgleich präzisiert worden. Unter dem 12. Oktober 2017 habe der Rheinisch-Bergische Kreis als Untere Wasserbehörde den Bau und Betrieb eines nicht ständig gefüllten RKB sowie den Bau und Betrieb eines RBF bis zum 30. Juni 2029 genehmigt. Da somit die nach Abschluss des Erschließungsvertrages noch erforderliche Abstimmung stattgefunden und sich durch die Genehmigung der unteren Wasserbehörde vom 12. Oktober 2017 förmlich konkretisiert habe, stehe dem Bau der genehmigten Anlagen nichts entgegen. Die Beklagte stehe jedoch auf dem Standpunkt, eine Abstimmung mit dem zuvor beschriebenen Inhalt habe nicht stattgefunden, und habe deshalb in der Folgezeit eine erheblich abweichende, eigene Ausführungsplanung durch das Ingenieurbüro M. aufgelegt und deren Ausführung gefordert. Die durch die geforderten Änderungen der bereits genehmigten Ausführungsplanung entstehenden Mehrkosten beliefen sich auf insgesamt 83.300,00 EUR brutto. Die Mehrkosten für die Maschinen- und Elektrotechnik der Pumpstationen und des Filterablaufschachtes, der Fernüberwachung und der Dosierstation habe die Beklagte ihr ‑ der Klägerin ‑ gegenüber bislang nicht kommuniziert; dabei habe sie die Kosten zu tragen, während diese Einrichtungen von der Beklagten bzw. den SYC zu planen und zu errichten seien. Die Beklagte meine, die von ihr einseitig geforderten und der Klägerin nicht abgestimmten Änderungen entsprächen den Regelungen des Erschließungsvertrages, und dies, obwohl bereits eine von der Unteren Wasserbehörde genehmigte Ausführungsplanung vorliege, nach der sämtliche beschriebenen Änderungen nicht erforderlich seien. Der Erschließungsvertrag sei insoweit unvollständig, es fehle an eindeutigen Regelungen hinsichtlich des Leistungssolls bezüglich der vorerwähnten Entwässerungseinrichtungen. Die Lücke in der Vereinbarung könne auch nicht durch dispositives Recht oder im Wege der (ergänzenden) Vertragsauslegung geschlossen werden.

Darüber hinaus sei die Vereinbarung zum Leistungssoll auch deshalb nichtig, weil sie gegen § 11 Abs. 3 BauGB verstoße; dies habe die Gesamtnichtigkeit zur Folge. Zu den in die Urkunde aufzunehmenden Vereinbarungen gehörten nicht nur alle essentialia negotii, sondern auch sämtliche weiteren Abreden, die nach dem Willen der Vertragsparteien von wesentlicher Bedeutung seien.

Die in § 11 des Erschließungsvertrages getroffene Sicherungsabrede sei darüber hinaus gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB unwirksam. Die vereinbarten Leistungen seien insoweit nach den gesamten Umständen nicht mehr angemessen. Die Beklagte sei i.H.v. insgesamt 960.506,28 EUR übersichert gewesen. Abzüglich der freiwillig gerundeten Bürgschaftshöhe i.H.v. 8.506,28 EUR verbleibe eine „erzwungene“ Übersicherung i.H.v. 952.000,00 EUR oder rund 26 %. Aus dieser Übersicherung, die ihre wirtschaftliche Handlungsfähigkeit erheblich beeinträchtige, folge im Übrigen auch eine Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG NRW i.V.m. § 138 BGB.

Darüber hinaus benachteiligten Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern einen Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 BGB und seien deshalb unwirksam. Nach ihrer Kenntnis habe die Beklagte auch in anderen Erschließungsverträgen jeweils Sicherheitsleistungen auf erstes Anfordern verlangt, sodass von einer Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung entsprechend § 307 BGB auch im vorliegenden Fall auszugehen sei. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht.

Als Folge dessen seien die Bürgschaften, die der Beklagten übergeben worden seien und die sich noch in deren Besitz befänden, an sie ‑ die Klägerin ‑ zurückzugeben.

Hilfsweise habe sie für den Fall, dass der Erschließungsvertrag wirksam sei, einen Anspruch auf Freigabe und Herausgabe der hinterlegten Bürgschaft über einen „2. Sicherheitszuschlag“ i.H.v. verbleibenden 318.003,01 EUR. Dies ergebe sich aus § 11 Nr. 1 Satz 4 des Erschließungsvertrages, wonach die Sicherheitsleistungen entsprechend den tatsächlichen Auftragssummen anzupassen seien.

Mit Schreiben vom 11. März 2020 habe sie der Beklagten nochmals erläutert, wie sich die (Haupt-)Bürgschaft „Kanalbau, Baustraße, Straßenbeleuchtung, Endausbau Rampe und Linksabbiegerspur“ betragsmäßig zusammensetze. Nicht hergestellt sei davon lediglich ein Teil der Straßenbeleuchtung; die Rampe sei hergestellt, werde aber von der Beklagten gleichwohl nicht abgenommen, weil es sich um ein Teilgewerk der öffentlichen Straßen handele. Der Kanalbau sei hergestellt und abgenommen, die Baustraße sei hergestellt und die Linksabbiegerspur sei hergestellt und abgenommen. Dem entsprechend habe sie ‑ die Klägerin ‑ Bauleistungen in einem Wert von 2.429.290,00 EUR erbracht, die auch in Gebrauch genommenen worden seien. Rein rechnerisch verblieben damit nur Restleistungen einem Wert von 160.710,00 EUR, wobei dieser Betrag um den Wert bereits vollständig hergestellter Teilgewerke zu kürzen sei, sodass nur noch rund 60.000,00 EUR verblieben, die abzusichern seien. Gleichwohl halte die Beklagte allein mit Blick auf diese Bürgschaft noch 259.000,00 EUR zurück.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

1. die bei ihr hinterlegte Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit Nr. 000.0000.000 00000 über eine Gesamthöhe von 352.000,00 EUR („1. Sicherheitszuschlag") in Höhe von weiteren 238.366,13 EUR freizugeben und die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin herauszugeben und

2. die bei ihr hinterlegte Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit Nr. 000.0000.000 00000 über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR („2. Sicherheitszuschlag") freizugeben und die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin herauszugeben.

Mit schriftlichen Erklärungen vom 7. und 26. März sowie vom 23. Mai 2018 gab die Beklagte die Bürgschaft der W. OWL eG mit Nr. 000.0000.000 00000 („1. Sicherheitszuschlag“) frei und die Bürgschaftsurkunde zurück. Ferner gab die Beklagte die Bürgschaft der W. OWL eG mit Nr. 000.0000.000 00000, die über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR ausgestellt worden war („2. Sicherheitszuschlag“), mit verschiedenen Schreiben zwischen dem 23. Mai 2018 und dem 2. Januar 2019 in Höhe von insgesamt 281.996,99 EUR frei. Die Beteiligten haben insoweit die ursprünglichen Klageanträge zu 1. und 2. in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 7. August 2019 ihre Klage erweitert und zum Teil umgestellt. Sie beantragt nunmehr,

1. festzustellen, dass durch die Angebotsurkunde Nr. 0000/0000 X vom 22. August 2017 und die Annahmeurkunde Nr. 0000/2000 X vom 31. August 2017 des Notars Dr. U1. X2. , M1. , ein Erschließungsvertrag zwischen den Beteiligten nicht zustande gekommen ist bzw. dieser unwirksam / nichtig ist und folgende in Besitz der Beklagten befindlichen Vertragserfüllungsbürgschaften unverzüglich an die Klägerin herauszugeben sind:

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Patz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 2.590.000,00 EUR (Kanalbau, Baustraße, Straßenbeleuchtung, Endausbau der Rampe und Linksabbiegerspur),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 185.000,00 EUR (Retentionsbodenfilter),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 102.000,00 EUR (Straßenbeleuchtungsmaterialien),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 590.000,00 EUR (Straßenendausbau und Rückbau des prov. Versickerungsbeckens),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 115.000,00 EUR (Begrünung),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 0.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 66.000,00 EUR (Spielplatz),

Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit der Nr. 000.0000.000 00000 vom 16. Oktober 2017 über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR („2. Sicherheitszuschlag“),

2. hilfsweise, für den Fall, dass ein Zustandekommen des Erschließungsvertrages durch das Gericht bejaht wird, und keine Gesamtunwirksamkeit / ‑nichtigkeit vorliegt, festzustellen, dass der Erschließungsvertrag in Bezug auf die nachfolgenden darin enthaltenen Verpflichtungen der Klägerin nicht wirksam bzw. nichtig ist:

a) dass die Klägerin verpflichtet ist / war, als Teil der Vertragserfüllungssicherheiten eine Bürgschaft „1. Sicherheitszuschlag“, über eine Gesamthöhe von 352.000,00 EUR gegenüber der Beklagten zu stellen,

b) dass die Klägerin verpflichtet ist / war, als Teil der Vertragserfüllungssicherheiten eine Bürgschaft „2. Sicherheitszuschlag“, über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR gegenüber der Beklagten zu stellen,

c) dass die Klägerin verpflichtet ist, gemäß § 3 Nr. 2 Satz 3 des Erschließungsvertrages die anfallenden Kosten der Planung, Beauftragung und Errichtung bezüglich der Elektro- und Maschinentechnik der Pumpstationen und des Filterablaufschachtes, der Fernüberwachung und der Dosierstation gemäß § 3 Nr. 2 Satz 1 des Erschließungsvertrages zu tragen.

3. hilfsweise, für den Fall, dass ein Zustandekommen des Erschließungsvertrages durch das Gericht bejaht wird, und keine Gesamtunwirksamkeit / ‑nichtigkeit vorliegt, die Beklagte zu verurteilen, die bei ihr hinterlegte Bürgschaft der W. OWL eG, O. Platz 0, 00000 Q. (Bankverein X1. ) mit Nr. 000.0000.000 00000 über eine Gesamthöhe von 600.000,00 EUR („2. Sicherheitszuschlag") in Höhe von weiteren 318.003,01 EUR freizugeben und die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen wie folgt entgegen:

Erfüllungssicherheiten gehörten nicht zu den essentialia eines Erschließungsvertrages. Bezüglich der Vertragserfüllungssicherheiten bestehe auch der Höhe nach zwischen den Beteiligten kein Dissens.

Vor dem Hintergrund der Kostenschätzung des Ingenieurbüros H1. habe sie ‑ die Beklagte ‑ klargestellt, dass der Vertrag von ihrer Seite nur unterzeichnet werde, wenn die Bemessung der Sicherheit von dem seinerzeit vorliegenden Angebot der Klägerin abgekoppelt und ein höherer Sicherheitsbetrag vereinbart werde. Damit habe sich die Klägerin ausdrücklich einverstanden erklärt. In der notariellen Vereinbarung vom 13. September 2017 fehle es lediglich an einer Regelung dazu, wie sich angesichts der Erhöhung der Sicherheit deren Rückgabe gestalten solle. Eine Vertragsauslegung, nach der die Beteiligten eine Vereinbarung geschlossen hätten, dass die erhöhte Sicherheit gleichsam unmittelbar im Anschluss an den Abschluss des Notarvertrages bzw. im Anschluss an die Aushändigung der verspätet ausgehändigten Sicherheit wieder herauszugeben sein solle, sei fernliegend. Im Übrigen sei eine Sicherungsbestellung bei einer fehlenden Freigabeklausel nicht unwirksam.

Das Vorbringen der Klägerin, sie habe ihr ‑ der Beklagten ‑ nur die Möglichkeit geben wollen, ein Angebot der Firma N. / T. zu prüfen, treffe nicht zu und finde auch in den notariellen Urkunden keine Anknüpfung. Die Klägerin habe zwar die zusätzliche Sicherheit als unnötig angesehen, sich jedoch zur Stellung derselben und damit zur entsprechenden Vereinbarung bekannt.

Die Klägerin versuche außergerichtlich permanent, Teilabnahmen durchzusetzen, die vertraglich nicht angelegt seien. Es sei ohne Belang, welche Leistungen bereits „hergestellt“ seien. Es gehe nicht darum, welche Bauleistung mit welchen (angeblichen und bestrittenen) Werten die Klägerin fertiggestellt habe, sondern darum, welche Abnahmen die Beteiligten vereinbart hätten. Erst durch die Abnahme derjenigen Leistungen, die der jeweiligen Abnahme unterlägen, werde die Umwandlung der Erfüllungssicherheit in eine Gewährleistungssicherheit bewirkt. Die ganzen Diskussionen rührten aus dem eigenen Verhalten der Klägerin, die Einzelsicherheiten gestellt habe, die nicht an der Einteilung gemäß § 3 Nr. 1 lit. a) bis g) des Erschließungsvertrages orientiert seien. Im Übrigen sei die größte Bürgschaft für „Kanalbau, Baustraße, Straßenbeleuchtung, Endausbau der Rampe und Linksabbiegespur“, die sich ursprünglich auf 2.590.000,00 EUR belaufen habe, bereits vollständig bis auf den verbleibenden Sicherheitseinbehalt von 10 % für die Erfüllung freigegeben worden. Die Bürgschaft sichere auch den Straßenendausbau und nicht lediglich die Baustraße ab. Gleiches gelte für das Regenrückhaltebecken, dass ebenfalls noch nicht abgenommen worden, aber Bestandteil dieser Erfüllungssicherheit sei, sodass auch hier mangels Abnahme noch keine Freigabe der restlichen 10 % erfolgen könne.

Es treffe ebenfalls nicht zu, dass es an einer wirksamen Vereinbarung über das verbindliche Leistungssoll betreffend die Entwässerungseinrichtungen fehle. Geschuldet sei eine sach- und fachgerechte Bauausführung unter Einhaltung der technischen Vorschriften. Es liege kein Dissens vor, wenn Parteien sehenden Auges offene Detailfragen erkennen und für deren Lösung ein Procedere zwecks Konkretisierung festlegen würden. So sei es im vorliegenden Fall geschehen, indem die Beteiligten Unstimmigkeiten über den Inhalt der getroffenen Vereinbarung durch eine unter dem 28. September / 1. Oktober 2018 unterzeichnete Vereinbarung ausgeräumt hätten.

Das Gebot der Angemessenheit gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB sei nicht verletzt. Eine Sicherheit auf erstes Anfordern könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unproblematisch ‑ wie im vorliegenden Fall ‑ individuell ausgehandelt und vereinbart werden.

Der zweite Hilfsantrag sei schon deshalb unbegründet, weil sie ‑ die Klägerin ‑ in jedem Falle berechtigt sei, 10 % der Gesamtsicherheitssumme einzubehalten. Die Bürgschaft über 600.000,00 EUR sei bereits im Umfang von 281.996,99 EUR freigegeben worden. Insgesamt seien die gestellten Sicherheiten i.H.v. 4.600.000,00 EUR im Umfang von 3.090.560,51 EUR freigegeben worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

A.

I. Die Klage ist mit dem hauptsächlich verfolgten Antrag auf Feststellung, dass durch die Angebotsurkunde Nr. 0000/0000 X vom 22. August 2017 und die Annahmeurkunde Nr. 0000/0000 X vom 31. August 2017 des Notars Dr. U1. X2. , M1. , ein Erschließungsvertrag zwischen den Beteiligten nicht zustande gekommen ist bzw. dieser unwirksam / nichtig ist, unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Vielmehr ist der ursprünglich zwischen der E. & D. . AG und der Beklagten bzw. den SYC geschlossene Erschließungsvertrag vom 24. Juli 2009 i.d.F. des 1. Nachtrages vom 12. November 2009, in den die Klägerin anstelle und als Rechtsnachfolgerin der Firma E. & D. . AG als neue Erschließungsträgerin nach Maßgaben des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 und des 3. Nachtrages vom 13. September 2017 eingetreten ist, wirksam vereinbart worden. Die von der Klägerin geltend gemachten Nichtigkeits- bzw. Unwirksamkeitsgründe bestehen nicht. Es liegt weder ein versteckter Einigungsmangel nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 155 BGB ‑ der zur Konsequenz hätte, dass ein Vertrag gar nicht zustande gekommen wäre ‑ (nachfolgend 1.) noch eine zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages führende Unangemessenheit der vereinbarten Leistungen vor, da der Vertrag auf Grund einer salvatorischen Klausel jedenfalls in einer geänderten Form wirksam aufrechterhalten werden kann (nachfolgend 2.). Schließlich ist der Vertrag nicht wegen Formnichtigkeit unwirksam (nachfolgend 3.).

Vgl. zu den Rechtsfolgen BVerwG, Urteil vom 10. August 2011 ‑ 9 C 6.10 ‑, juris Rdnr. 28, 30; Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 20. Aufl. 2019, § 54 Rdnr. 18 und 22, § 62 Rdnr. 11; Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 BGB Rdnr. 13 (Werksstand: 2020); Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, Werkstand: 139. EL August 2020, § 11 BauGB Rdnr. 399 m.w.N. <Bearbeitungsstand: 135. EL September 2019>.

1. Es kann nicht festgestellt werden, dass zwischen den Beteiligten hinsichtlich von Vertragsbestandteilen, die notwendiger Mindestinhalt eines Erschließungsvertrages sind oder Gegenstand von Nebenabreden eines solchen Vertrages sein können, ein Einigungsmangel („Dissens“) geherrscht hat und deswegen ein Vertrag gar nicht zustande gekommen ist.

Bei dem Vertrag vom 24. Juli 2009 i.d.F. der Nachträge vom 12. November 2009, vom 22. / 31. August 2017 und vom 13. September 2017 handelt es sich um einen Erschließungsvertrag i.S.v. § 124 Abs. 1 BauGB a. F. bzw. § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 BauGB n. F. Nach § 124 Abs. 1 BauGB in der im Jahr 2009 geltenden Fassung kann ‑ wie im vorliegenden Fall ‑ die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Gegenstand des Erschließungsvertrages können nach Bundes‑ oder nach Landesrecht beitragsfähige sowie nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen in einem bestimmten Erschließungsgebiet der Gemeinde sein (Absatz 2). Entsprechendes regelt § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 BauGB („Städtebaulicher Vertrag“) in der im Jahr 2017 geltenden Fassung. Maßnahmen zur (erstmaligen) Herstellung von Erschließungsanlagen, die der Baureifmachung von Grundstücken dienen, fallen jetzt unter diese Vorschrift; Erschließungsverträge sind von dem (Sammel-)Begriff „Städtebaulicher Vertrag“ mit umfasst. Nach § 124 Abs. 4 BauGB a. F. / § 11 Abs. 3 BauGB n. F. bedarf der Erschließungsvertrag der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist.

Wesentlicher Regelungsgegenstand eines Erschließungsvertrages ist die Herstellung von Erschließungsanlagen im Namen und auf Kosten des Erschließungsträgers. Gegenstand der Herstellungspflicht können daneben ‑ wie hier ‑ etwa auch Teile des Abwasserentsorgungsnetzes, Maßnahmen in Teilen des Erschließungsgebiets sowie Kinderspielplätze sein.

Hoffmann, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, 51. Edition, Stand: 01.11.2020, § 11 Rdnr. 15, 15.3, 15.6; Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 345 ff.; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 14. Aufl. 2019, § 11 Rdnr. 36 ff. m.w.N.; Driehaus/Raden, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 10. Aufl. 2018, § 6 Rdnr. 7, 36 ff.

Ein Erschließungsvertrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.v. § 54 Abs. 1 VwVfG NRW, und zwar auch dann, wenn er privatrechtliche Sicherungsabreden für den Fall der Nichterfüllung oder nicht ordnungsgemäßen Erfüllung enthält.

Vgl. BayObLG, Urteil vom 25. Mai 2004 ‑ 1Z RR 5/03 ‑, juris Rdnr. 28 f. m.w.N.; Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 31 m.w.N.; Driehaus/Raden, a.a.O., Rdnr. 6.

Voraussetzung für das Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist das Vorliegen einander entsprechender, auf einen bestimmten Rechtserfolg gerichteter Willenserklärungen (Angebot und Annahme) der Vertragspartner, die dem jeweils anderen zugegangen sein müssen. Die Beteiligten müssen sich über alle für den Vertragsschluss maßgeblichen Punkte geeinigt haben und es darf kein offener oder versteckter Einigungsmangel nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 154 Abs. 1 Satz 1, § 155 BGB vorliegen.

Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 20. Aufl. 2019, § 54 Rdnr. 18 und 22, § 62 Rdnr. 11.

Ein versteckter Einigungsmangel liegt nur dann vor, wenn die Erklärungen der Vertragsparteien in ihrem objektiven Erklärungsinhalt nicht übereinstimmen; es genügt nicht, dass eine Partei mit ihrer Erklärung einen von deren objektiven Inhalt abweichenden Sinn verbunden hat.

BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 ‑ V ZR 295/14 ‑, juris Rdnr. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 ‑ V ZR 184/94 ‑, juris Rdnr. 7.

Es darf weder eine Übereinstimmung im subjektiven Willen noch in der äußeren Erklärung vorliegen. Dabei ist die Erklärung jeder Vertragspartei zunächst nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Ein voneinander abweichender subjektiver Wille der Vertragsparteien führt für sich genommen nicht zu einem Einigungsmangel.

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2017 ‑ 21 U 106/16 ‑, juris Rdnr. 9 m.w.N.

Die in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum BGB entwickelten Grundsätze der §§ 133, 157 BGB über die Auslegung von Willenserklärungen sind auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen anwendbar.

Tegethoff, a.a.O., § 62 Rdnr. 11‑12.

Daran gemessen ist es zwischen den Beteiligten im Rahmen des Vertragsschlusses bei Abgabe der wechselseitigen Erklärungen vom 22. / 31. August 2017 (2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag) und vom 13. September 2017 (3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag) nicht zu einem (versteckten) Einigungsmangel gekommen, sondern eine wirksame Vereinbarung über die zu leistenden Vertragserfüllungssicherheiten getroffen worden.

a. Nach den vorstehenden Grundsätzen fehlt es für einen versteckten Einigungsmangel hinsichtlich der Regelung über die Sicherheitsleistung schon an der vorausgesetzten fehlenden Kongruenz der äußeren Erklärung sowohl in Bezug auf die Verabredung der Sicherheitsleistung in § 11 in dem 2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 als auch in Bezug auf die wechselseitigen Erklärungen zum 3. Nachtrag vom 13. September 2017. Bei Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizonts haben die Beteiligten objektiv eindeutige und übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben, wie die von der Klägerin zu erbringende Sicherheitsleistung auszusehen hat. Es mag sein, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, sie solle die Vertragserfüllungsbürgschaften bezüglich des 1. und 2. Sicherheitszuschlages über insgesamt 952.000,00 EUR nur deshalb stellen, weil die Beklagte das Leistungsverzeichnis für die Erschließungsarbeiten und das Angebot der Firma N. / T. noch nicht abschließend geprüft gehabt habe und diese Prüfung noch habe durchführen wollen. Diese, wie die Klägerin meint, seitens der Beklagten ‑ aufgrund deren fehlender Bereitschaft zur baldigen Anpassung der Sicherheitsleistungen an die tatsächlichen Auftragssummen ‑ enttäuschte Erwartung hat aber nichts mit einem Dissens im oben beschriebenen Sinne zu tun.

Die Auffassung der Klägerin, es habe objektiv mehrdeutige Erklärungen zur Gesamthöhe der Vertragserfüllungsbürgschaften (4.600.000,00 EUR einschließlich 1. und 2. Sicherheitszuschlag) und der Regelung zur Anpassung der Höhe der Sicherheiten gegeben, die subjektiv von den Vertragsparteien unterschiedlich interpretiert worden seien, trifft so nicht zu. Die Erklärung der Klägerin zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaften lautet gerade nicht ‑ wie von ihr behauptet ‑ „4.600.000,00 EUR einschließlich 1. und 2. Sicherheitszuschlag“, so dass eine objektive Mehrdeutigkeit über den Umfang und die Ausgestaltung der Höhe eines etwaigen Sicherheitszuschlags bzw. der Sicherheitsleistung allgemein bestanden hätte. Die Erklärung geht vielmehr objektiv eindeutig dahin, dass die Klägerin „zur Erfüllung der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Änderungen Vertragserfüllungsbürgschaften über insgesamt 4.600.000,00 EUR“ stellt. Diese Erklärung haben die Beklagte und die SYC angenommen. Das Wort „Sicherheitszuschlag“ wird in der vertraglichen Vereinbarung an keiner Stelle verwendet. In dem Punkt „Mehrdeutigkeit“ unterscheidet sich der vorliegende Fall signifikant von dem Sachverhalt, der dem von der Klägerin zitierten Urteil des VG Schleswig,

vgl. VG Schleswig, Urteil vom 26. Juni 2019 ‑ 9 A 241/16 ‑, juris,

zugrunde lag. Dort war in Bezug auf die Sicherheitsleistung vereinbart worden, dass diese „einschließlich eines Sicherheitszuschlages“ 2.500.000,00 EUR betragen sollte, wobei unklar bzw. mehrdeutig war, welchen Anteil der Sicherheitszuschlag an dieser Summe haben sollte. Diese objektiv mehrdeutige Erklärung wurde ‑ was nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Schleswig Auslöser des versteckten Einigungsmangels war ‑ von den Vertragsparteien bereits im Zeitpunkt der vermeintlichen Einigung subjektiv völlig unterschiedlich verstanden, was durch abweichende Berechnungen belegt war.

Vgl. VG Schleswig, a.a.O., Rdnr. 126 ff.

Im vorliegenden Fall besteht dagegen gerade keine Mehrdeutigkeit der Erklärungen bzw. des Vertragstextes, so dass die bloße abweichende subjektive Ausdeutung und Motivlage in Bezug auf die Klausel nicht zu einem Einigungsmangel führen können. Es ist allenfalls an einen Irrtum zu denken, der gegebenenfalls ein ‑ vorliegend nicht ausgeübtes und überdies gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB verfristetes ‑ Anfechtungsrecht eröffnete.

Anders als die Klägerin meint, sind die Erklärungen zum 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 auch nicht deshalb unvollständig, weil versäumt worden sei, § 11 Nr. 2 Satz 1 des 2. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 im Rahmen des 3. Nachtrages (erneut) anzupassen. Eine Erklärung ist mit der Folge des § 155 BGB unvollständig, wenn die Vertragsparteien einen regelungsbedürftigen Punkt vergessen oder übersehen haben. Erforderlich ist dabei jedoch, dass die Vertragsparteien den Punkt überhaupt bedacht haben und ihn regeln wollten. Ist Letzteres nicht der Fall, so liegt kein Dissens, sondern eine Vertragslücke vor, die nach den allgemeinen Regeln zu schließen ist.

Eckert, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 56. Edition, Stand: 01.11.2020, § 155 Rdnr. 7; Bork, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 155 BGB Rdnr. 7 (Werksstand: 2020); Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, § 155 BGB Rdnr. 9.

Nach diesen Grundsätzen liegt in Bezug auf die durch die Ergänzungsvereinbarung vom 13. September 2017 nicht angepasste Freigaberegelung in § 11 Nr. 2 Satz 1 gemäß dem 2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 kein Dissens, sondern (allenfalls) eine Vertragslücke vor. Bei isolierter Betrachtung des 3. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 fehlt es für die Annahme eines Dissenses gerade an dem Erfordernis, dass die Vertragsparteien einen Regelungsbedarf hinsichtlich einer Anpassung der Freigaberegelung erkannt hätten und diesen Punkt regeln wollten. Den wechselseitigen E-Mails bzw. Schreiben im Vorfeld dieser Vereinbarung ist zu entnehmen, dass sich die Vertragsparteien mehrfach über die Höhe der zu stellenden Sicherheitsleistung ausgetauscht haben; darum, welche Konsequenzen eine Erhöhung der Sicherheitsleistung mit Blick auf die Freigaberegelung in § 11 Nr. 2 in der Fassung des 2. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 haben würde und dass eine (erneute) Anpassung der Freigaberegelung erforderlich werden könnte, ging es in keinem Fall. Erst die Kommunikation der Beteiligten im Nachgang der notariellen Beurkundung vom 13. September 2017 lässt erkennen, dass die Klägerin die Ergänzungsvereinbarung in Bezug auf die Sicherheitsleistung ohnehin nur als vorübergehende Regelung verstanden haben will. Sie kann mithin die Notwendigkeit einer Änderung der Freigaberegelung, wie sie in § 11 Nr. 2 Satz 1 des 2. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 getroffen worden ist, nicht schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 13. September 2017 bedacht haben; dies umso mehr, als dem 3. Nachtrag ja seinerseits Erklärungen der Vertragsparteien vom 28., 30. und 31. August 2017 ‑ zwangsläufig also auch die Vorstellungen, die die Beteiligten in dieser Zeitspanne hinsichtlich des Regelungsbedarfs hatten ‑ zugrunde liegen. Auf Seiten der Beklagten ist zwar bereits in E-Mails vom 25. und 29. August 2017 an die Klägerin die Rede davon, dass das Pauschalangebot maßgeblich die vorläufige (Hervorhebung durch die Kammer) Höhe der Sicherheitsleistung bestimme. Dies ist aber im Übrigen nicht präzisiert worden und hat in den Akten keinen weiteren Niederschlag dahin gefunden, dass deshalb ein Bedarf für eine Anpassung der Freigaberegelung erkannt wurde. Vielmehr ergibt sich aus einem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12. Januar 2018 an die Klägerseite, das auf ein Übersehen der diesbezüglichen Lücke durch den Notar verweist, implizit, dass die Beklagte selbst die (mögliche) Regelungsbedürftigkeit dieses Punktes im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 13. September 2017 nicht bedacht hat.

Der Umstand, dass die Vertragsparteien generell bedacht haben, dass sie die Regelungen zur Sicherheitsleistung im Vergleich zum ursprünglichen Erschließungsvertrag vom 24. Juli 2009 anzupassen und zu ergänzen haben, was sodann durch den 2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 geschehen ist, ist in Bezug auf den erneuten ‑ und insoweit isoliert zu betrachtenden ‑ 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 unbeachtlich. Die jeweiligen Abreden vom 22. / 31. August 2017 und vom 13. September 2017 für sich betrachtet sind nach der vorgenannten Definition vollständig und decken alle in der jeweiligen Situation bedachten Regelungserfordernisse ab.

b. Darüber hinaus ist gemessen an den obigen Definitionen kein Einigungsmangel über das verbindliche Leistungssoll hinsichtlich des Regenklärbeckens, des Filterablaufbauwerks, der Dosierstation sowie der dazugehörigen Versorgungsgräben zu konstatieren. Die darauf bezogenen Erklärungen der Vertragsparteien decken sich ebenfalls objektiv.

In § 1 Nr. 3 sowie § 3 Nr. 1 lit. b) und f) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 ist das Leistungssoll eindeutig festgehalten und umfasst neben der Errichtung der Straßenentwässerung auch die Herstellung der öffentlichen Abwasseranlagen mit Ausnahme der Pumpstationen sowie ‑ entsprechend der Ergänzung von § 3 Nr. 1 lit. f) durch den 2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 ‑ der Hausanschlussleitungen der Grundstücke I1.—S1. 0, 0x und 0y, falls dies durch die Erschließungsarbeiten erforderlich sein sollte.

Mit dieser Regelung ist hinreichend umfassend und eindeutig festgehalten, was die Klägerin zu leisten hat. Die Leistungsbeschreibung muss im Erschließungsvertrag nicht den Anforderungen des § 7 VOB/A entsprechen. Es müssen deshalb keine detaillierten Leistungsverzeichnisse vorliegen. Die Erstellung ausführlicher Leistungsverzeichnisse kann bei Vorliegen einer Funktionsbeschreibung der späteren Abstimmung zwischen dem Erschließungsunternehmer und der Gemeinde vorbehalten bleiben. Ebenso wenig müssen im Erschließungsvertrag die technische Gestaltung, Materialwahl usw. bereits abschließend geregelt werden.

Vgl. Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 351 f.; Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 33.

An diesem rechtlichen Rahmen orientieren sich die Regelungen in dem Erschließungsvertrag. In § 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 sowie ergänzend in § 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 i.d.F. des 2. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 ist festgehalten, dass die dem Erschließungsvertrag beigefügten Anlagen nur Entwurfspläne sind, die bei einer später abzustimmenden Ausführungsplanung näher zu konkretisieren sind.

Ferner sieht auch das Protokoll vom 30. August 2017 über die technische Abstimmung zwischen den SYC und dem Ingenieurbüro L1. , das über den 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 Vertragsbestandteil geworden ist, vor, dass die Einarbeitung der festgehaltenen Änderungen (erst) im Zuge der Ausführungsplanung umgesetzt wird; eine Anpassung der Entwurfsplanung sollte als „nicht zielführend“ explizit nicht erfolgen.

Die Vertragsparteien haben damit ‑ zulässigerweise ‑ bewusst geregelt, dass die Details der Ausführung in einem späteren Stadium der Vertragsumsetzung abgesprochen und geklärt werden. Das Vorbringen der Klägerin, es seien weder eindeutige Leistungsparameter festgelegt worden noch sei klar, wie die vertraglich vorgesehene Abstimmung der Ausführungsplanung anlehnend an die Entwurfspläne erfolgen solle, rechtfertigt deshalb nicht den Schluss, bei Vertragsschluss habe ein Dissens über das Leistungssoll vorgelegen. Maßgebend für den Tatbestand des versteckten Dissenses ist, dass die Erklärungen in ihrem objektiven Sinn aneinander vorbeigehen, ohne dass dies den Parteien bewusst wird.

Bork, a.a.O., § 155 BGB Rdnr. 4.

Davon kann hier keine Rede sein.

Der Annahme, die vertragliche Regelung einer „Abstimmung der Ausführungsplanung“ sei objektiv mehrdeutig ‑ worauf die Ausführungen der Klägerin offenbar auch hinauslaufen sollen ‑, steht entgegen, dass die Vertragsparteien diesem Passus jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses soweit ersichtlich keinen subjektiv unterschiedlichen Bedeutungsgehalt beigemessen haben. Aus dem Schriftwechsel der Vertragsparteien im Vorfeld des Vertragsschlusses vom 22. / 31. August 2017 mag sich zwar ergeben, dass die Klägerin zunächst davon ausging, die „Entwurfsplanung“ sei identisch mit den nach § 3 Nr. 3 Satz 1 des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 von der Klägerin einzuholenden wasserrechtlichen Genehmigungen. Dieser Auffassung traten die Beklagten bzw. die SYC mit Schreiben vom 13. Juli und vom 17. August 2017 ‑ und damit vor Vertragsschluss ‑ jedoch eindeutig entgegen. Daraufhin hat sich die Klägerin zu einer Ergänzung der Entwurfsplanung im Rahmen der Ausführungsplanung im Zuge der Besprechung des Ingenieurbüros L1. mit den SYC am 28. August 2017 bereit erklärt, was im Protokoll vom 30. August 2017 (Seite 4, TOP 5) festgehalten ist. Mit der Beurkundung des 3. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 und der Aufnahme des vorgenannten Protokolls als Anlage zum Vertrag ist davon auszugehen, dass sich die Vertragsparteien auch subjektiv übereinstimmend über den Inhalt der noch zu erfolgenden Ausführungsplanung einig waren.

Soweit sich nach dem Vortrag der Klägerin nach Vertragsschluss Schwierigkeiten bei der Abwicklung der vertraglichen Abreden ‑ namentlich der Durchführung der Ausführungsplanung ‑ ergeben haben, lässt schließlich auch dies nicht den Schluss auf eine fehlende Einigung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu.

Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Fall auch insoweit von dem Sachverhalt, der der von der Klägerin in anderem Zusammenhang zitierten Entscheidung des VG Schleswig zugrunde lag. Dort war das Gericht in Bezug auf die Herstellung eines Schmutzwasserkanals von einem Einigungsmangel wegen Unvollständigkeit der Erklärungen ausgegangen, da insofern Übereignungsvorschriften der Abwasseranlagen an den zuständigen Rechtsträger unterblieben waren, obwohl eine Notwendigkeit einer solchen Regelung an anderer Stelle im Vertrag aufgegriffen worden war.

Vgl. VG Schleswig, Urteil vom 26. Juni 2019 ‑ 9 A 241/16 ‑, juris Rdnr. 110 ff.

2. Es kann darüber hinaus nicht festgestellt werden, dass die zwischen den Beteiligten vertraglich vereinbarte (Sicherheits-)Leistung zu Lasten der Klägerin unangemessen und der Erschließungsvertrag deshalb nichtig bzw. unwirksam ist.

Nach § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. müssen die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein.

Der in § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. zusätzlich enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff des „sachlichen Zusammenhangs“ ‑ vgl. auch § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW ‑ ist im vorliegenden Verfahren unproblematisch, so dass sich Ausführungen dazu erübrigen.

Das Gebot der Angemessenheit verlangt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde nicht außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde zu erbringenden Leistung stehen darf und dass auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2005 ‑ 4 C 15.04 ‑, juris Rdnr. 22 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2019 ‑ 15 A 744/18 ‑, juris Rdnr. 21 f. m.w.N.; Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 377 m.w.N.

Angemessenheit ist damit in erster Linie objektiv zu bestimmen. Gleichwohl hat dieses Kriterium auch eine subjektive Komponente, da regelmäßig eine gewisse Bandbreite noch angemessener Vertragsgestaltungen besteht und Gewinn- und Rentabilitätsgesichtspunkte des Investors eine entscheidende Rolle spielen.

Vgl. Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 380; Hoffmann, a.a.O., § 11 Rdnr. 45; Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 75, 79.

Das Gebot gilt auch für Regelungen betreffend die Absicherungen von Vertragsleistungen. Hierbei sind Bürgschaften in Höhe der voraussichtlichen Gesamtkosten einer Erschließungsmaßnahme regelmäßig nicht unangemessen.

Vgl. Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 78; Birk, Städtebauliche Verträge, Rdnr. 317.

a. Gemessen an diesen Grundsätzen begegnet die pauschale Festlegung der Vertragserfüllungsbürgschaft auf 4.600.000,00 EUR keinen Bedenken. Der von der Klägerin erhobene Einwand, gegen das Angemessenheitsgebot werde verstoßen, weil die Beklagte mit dieser Pauschalsumme von Anfang an um rund 26 % übersichert gewesen sei und eine Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt habe, die mehr als 100 % der Herstellungskosten abdecke, was allenfalls in einem ‑ hier nicht vorliegenden ‑ Ausnahmefall zulässig sei, greift nicht durch. Denn zum einen ist die in dem 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 vertraglich vereinbarte Sicherheitsleistung von 4.600.000,00 EUR der Höhe nach an eine entsprechende Kostenberechnung des Ingenieurbüros H1. angelehnt, das voraussichtliche Baukosten für die Erschließungsleistungen nach § 3 Nr. 1 lit. b) und f) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 auf der Basis der Anlagen 5, 5.1, 6, 6.3 und 6.5 bis 6.8 zu dem notariell beurkundeten Angebot vom 22. August 2017 sowie der Baubeschreibung (Stand 19. Juli 2017) mit 4.635.000,00 EUR ermittelt hatte. Zum anderen ist in den Blick genommen worden, dass weitere Beträge in Höhe von ca. 182.500,00 EUR für die Herstellung der Begrünung und die Errichtung des Kinderspielplatzes sowie Kosten für die Oberbauleitung und die Steuerungstechnik in Höhe von 85.000,00 EUR anfallen würden. Die genannten Beträge und deren Relevanz für die Höhe der zu erbringenden Sicherheitsleistung teilte die Beklagte der Klägerin in einer E-Mail vom 29. August 2017 mit. Hieraus wird insgesamt erkennbar, dass der Betrag von 4.600.000,00 EUR die prognostischen vollständigen Erschließungskosten abdecken sollte.

Anders als von der Klägerin suggeriert, sollte auch kein Sicherheitszuschlag oder eine (Über-)Sicherung in Höhe von mehr als 100 % der Herstellungskosten vereinbart werden. Vielmehr sollte von der Klägerin (nur) eine Sicherheitsleistungsleistung erbracht werden, die sämtliche prognostizierten Erschließungskosten abdeckt. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem vorvertraglichen Schriftverkehr zwischen den Vertragsparteien. Namentlich in den Schreiben vom 13. Juli und 17. August 2017 wiesen die SYC die Klägerin wiederholt darauf hin, dass die Entwurfspläne hinsichtlich der Entwässerungsanlagen veraltet seien. Daran anknüpfend teilte die Beklagte der Klägerin mit E-Mails vom 25. und 29. August 2017 mit, dass die auf diesen veralteten Entwurfsplänen aufsattelnde Kostenschätzung der Firma N. / T. in Höhe von 3.639.493,72 EUR als zu niedrig bemessen einzustufen sei und stattdessen das veranlasste Gutachten des Ingenieurbüros H1. zur neuen Orientierungsgröße hinsichtlich der prognostischen Kosten für den Straßenbau und die Herstellung der Entwässerungsanlagen und damit der Sicherheitsleistung werden sollte. Der Begriff „Sicherheitszuschlag“ findet sich allein in den beiden daraufhin zusätzlich von der Klägerin gestellten Bürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“. Diese Bezeichnungen hatten aber andere Gründe als die Klägerin glauben machen will: Die Hausbank der Klägerin hatte für diese bereits auf dem Pauschalangebot der Firma N. / T. basierende Einzelbürgschaften für die verschiedenen Erschließungsleistungen übernommen, die nun der Höhe nach nicht mehr „passten“, es sollte aber auf der anderen Seite nach den Vorstellungen der Vertragsparteien insoweit nun nicht alles wieder rückgängig gemacht und die Vertragserfüllungsbürgschaften insgesamt völlig neu ‑ also „passend“ ‑ gestellt werden. Deshalb wurden die beiden vorgenannten Bürgschaften zusätzlich gestellt und erhielten so ihre ‑ von der Klägerin gewählten ‑ Bezeichnungen.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, das Ingenieurbüro H1. habe die von ihm ermittelten voraussichtlichen Kosten gleichsam „gegriffen“ und dergestalt für die Beklagte ein „Gefälligkeitsgutachten“ erstattet, ist die Klägerin dafür jeden Beleg oder gar Beweis schuldig geblieben. Dafür findet sich auch in den Verwaltungsvorgängen kein Anhaltspunkt. Schließlich liegt es in der Natur der Sache und ist nicht ungewöhnlich, wenn Kostenschätzungen verschiedener Ingenieurbüros für ein und dasselbe Bauprojekt mehr oder weniger stark auseinanderklaffen. Im vorliegenden Fall gibt es jedenfalls mehrere von der Beklagtenseite und dem Ingenieurbüro H1. im Einzelnen angeführte Ansatzpunkte, die eine höhere Kostenschätzung als die von der Klägerin für maßgebend erachtete plausibel machen. Schließlich hat sich die Klägerin auf die höhere Kostenschätzung bei der Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaften eingelassen, weil dies offenbar aus ihrer Sicht ‑ was angesichts des Vertragsschlusses angenommen werden darf ‑ den eigenen Gewinn- und Rentabilitätserwartungen nicht kategorisch zuwiderlief.

Mithin fußt die Festlegung der Vertragserfüllungsbürgschaften auf einen Betrag in Höhe von insgesamt 4.600.000,00 EUR auf sachlichen und fundierten Erwägungen, so dass nicht von einer Unangemessenheit der Regelung über die Höhe der Sicherheitsleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 13. September 2017 ausgegangen werden kann.

b. Darüber hinaus unterliegt die Angemessenheit der von der Klägerin gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften mit Blick darauf, dass sie ‑ wie schon in § 11 Nr. 1 Satz 1 des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 vorgesehen und nochmals seitens der Klägerin im Rahmen des 3. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 erklärt ‑ als selbstschuldnerische Bürgschaften auf erstes Anfordern (Hervorhebung durch die Kammer) zu leisten sind, im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken.

aa. Allerdings ist die Verpflichtung eines Erschließungsträgers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, mindestens problematisch.

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet sich der Bürge, auf einfaches Verlangen des Gläubigers unter einstweiligem Verzicht auf Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis zu leisten. Dabei unterscheidet sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern insofern von dem Sicherungsmittel der Garantie, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern akzessorisch und eine spätere Geltendmachung der Einwendungen seitens des Bürgen möglich bleibt. Sie dient vor allem dazu, dem Gläubiger ‑ hier der Beklagten ‑ rasch Liquidität zu verschaffen.

Vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 765 BGB Rdnr. 106.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Abrede zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Individualvereinbarungen im Grundsatz zulässig.

Vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 ‑ IX ZR 297/95 ‑, juris; Stürner, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 765‑778 BGB Rdnr. 26 m.w.N. (Werksstand: 2020).

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist eine entsprechende Klausel jedoch regelmäßig nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen. Das gilt insbesondere für in AGB gestellte Klauseln über Vertragserfüllungsbürgschaften im Baugewerbe gegenüber einem Bauunternehmer, und dies auch dann, wenn ein Hoheitsträger Vertragspartner ist.

Vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 ‑ VII ZR 192/01 ‑, juris Rdnr. 24 ff., vom 4. Juli 2002 ‑ VII ZR 502/99 ‑, juris Rdnr. 17, und vom 25. März 2004 ‑ VII ZR 453/02 ‑, juris Rdnr. 23 (mit der Klarstellung, für eine Übergangszeit bis zum 1. Januar 2003 seien derartige Vertragsklauseln dahin auszulegen, dass der Sicherungsgeber eine (einfache) unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schulde), jew. m.w.N.

Speziell zum Erschließungsvertrag wird in der Kommentarliteratur vertreten, eine Verpflichtung des Vertragspartners zur Stellung einer (Vertragserfüllungs-)Bürgschaft auf erstes Anfordern sei auch außerhalb formularmäßiger Abreden regelmäßig i.S.v. § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. unangemessen, da bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern mehr der Garantie‑ als der Sicherungscharakter im Vordergrund stehe.

Vgl. Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 78, und Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 356.

Dieser Ansicht ist mit der Erwägung beizupflichten, dass eine Absicherung des Erschließungsanspruchs im Rahmen eines Erschließungsvertrags nur für den Fall mit der Gesetzesbindung der Gemeinde in Einklang zu bringen sein dürfte, dass die Auskehrung des Sicherungsbetrages nur bei Vorliegen eines tatsächlich existierenden ‑ und damit letztlich einredefreien ‑ Erschließungsanspruchs geschieht. Es besteht daher durchaus ein Interesse des Erschließungsträgers, die Frage der Einredefreiheit im Streitfall vor der Leistungspflicht des beauftragten Bürgen rechtlich klären zu lassen, da der Erschließungsträger sich sonst gegebenenfalls einem ungerechtfertigten Rückgriff durch den Bürgen ausgesetzt sieht. Ferner wird der Kreditrahmen des Erschließungsträgers bei dem Bürgen ‑ typischerweise wie hier ein Kreditinstitut ‑ eingeschränkt. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern ‑ soweit ersichtlich ‑ nicht das Ergebnis eines wechselseitigen Abstimmungsprozesses der Vertragsparteien gewesen ist, sondern eher den Eindruck einer formularmäßigen, unverhandelbaren Forderung der Beklagtenseite an die Klägerin macht. Zwar hat die Beklagte die Klägerin im Vorfeld des Vertragsschlusses vom 22. / 31. August 2017 dazu aufgefordert, Ergänzungsvorschläge zu dem bestehenden Regelungsgefüge des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 zu machen. In der Folge wurde aber nur über die Aspekte Gewährung von Einzelbürgschaften sowie Anpassungs- und Freigabemodalitäten verhandelt.

Insgesamt betrachtet überwiegen deshalb die Gründe, die Regelung in § 11 Nr. 1 Satz 1 des Erschließungsvertrags vom 24. Juli 2009 i.d.F. des 3. Nachtrages vom 13. September 2017 als unangemessen einzustufen.

Vor dem Hintergrund der skizzierten Rechtsmeinungen und nicht zuletzt mit Blick darauf, ob die Beklagtenseite hier AGB verwendet hat, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob Erschließungsverträge neben § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. über § 62 Satz 2 VwVfG NRW auch an den §§ 305 ff. BGB zu messen sind. Das ist streitig.

Vgl. Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 81 m.w.N.

Ungeachtet dessen, ob Inhalte städtebaulicher Verträge überhaupt AGB darstellen können und die Beklagtenseite im vorliegenden Fall solche verwendet hat, besteht aber Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung, dass sich die Angemessenheitskontrollen aus § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. und § 307 BGB im Ergebnis nur in Einzelfällen unterscheiden, insgesamt aber der Schutz aus § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. über jenen des AGB-Rechts hinausgeht.

Vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2002 ‑ V ZR 105/02 ‑, juris Rdnr. 19 m.w.N.; Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 378, sowie Krautzberger, ebda. Rdnr. 171a ff., jew. m.w.N.; Birk, a.a.O., Rdnr. 130 f.; Reidt, a.a.O., § 11 Rdnr. 81, sowie OVG Nds., Urteil vom 10. Juli 2007 ‑ 1 LC 200/05 ‑, juris Rdnr. 43.

bb. All das bedarf jedoch aus den nachfolgenden Gründen keiner abschließenden Stellungnahme der Kammer. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Regelung in § 11 Nr. 1 Satz 1 des Erschließungsvertrags vom 24. Juli 2009 i.d.F. des 3. Nachtrages vom 13. September 2017, von dem Bürgen Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, hat dies nicht die Gesamtnichtigkeit des Erschließungsvertrages zur Folge. Vielmehr ist der Vertrag dann dahin auszulegen, dass die Klägerin eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB a. F. / § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB n. F. ist nach § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 134 BGB grundsätzlich die Nichtigkeit des gesamten Erschließungsvertrags. Gemäß § 59 Abs. 3 VwVfG ist für den Fall, dass die Nichtigkeit ‑ wie hier ‑ nur einen Teil des Vertrages betrifft, dieser im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Dabei ist entsprechend § 139 BGB auf den mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien abzustellen. Für diesen kommt es nicht darauf an, ob die Parteien den Vertrag ohne den nichtigen Teil tatsächlich gewollt haben, sondern darauf, ob eine objektive Bewertung ergibt, dass sie den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil vernünftigerweise abgeschlossen hätten.

BVerwG, Urteil vom 25. November 2005 ‑ 4 C 15.04 ‑, juris Rdnr. 30 m.w.N.; Roth, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 139 BGB Rdnr. 74 m.w.N. (Werksstand: 2020).

Ausgehend davon fehlt für die ‑ jetzt offenbar von der Klägerin favorisierte ‑ Annahme, dass die Beteiligten den Erschließungsvertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten, jeder Anhaltspunkt. Im Gegenteil: Die salvatorische Klausel in § 17 Nr. 2 Satz 2 des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009, die durch die Vertragsergänzungen unverändert geblieben ist, sowie die Interessenlage sprechen dafür, dass die Vertragsparteien, hätten sie den hier unterstellten Rechtsverstoß erkannt, den Erschließungsvertrag und insbesondere die Regelung in § 11 Nr. 1 Satz 1 über die Vertragserfüllungsbürgschaft auch ohne den Zusatz „auf erste Anforderung“ vereinbart hätten.

Nach § 17 Nr. 2 Satz 2 des Erschließungsvertrages verpflichten sich die Vertragsparteien, unwirksame Bestimmungen durch solche zu ersetzen, die dem Sinn und Zweck des Vertrages rechtlich und wirtschaftlich entsprechen. Salvatorische Klauseln sind auch in öffentlich-rechtlichen Verträgen grundsätzlich zulässig. Dies gilt auch für eine sog. Ersetzungsklausel wie die Vorstehende, denn für die Wahrung des Gebots der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung macht es keinen Unterschied, ob bereits die ursprüngliche vertragliche Regelung den gesetzlichen Vorgaben entspricht oder ob eine gesetzeskonforme Regelung in Anwendung einer salvatorischen Klausel nachträglich in den Vertrag Eingang findet. Eine solche Klausel berechtigt im Konfliktfall das Gericht analog § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB, die Leistungsbestimmung vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2010 ‑ 9 B 9.10 ‑, juris Rdnr. 4 f.; OVG Nds., Urteil vom 18. Februar 2016 ‑ 1 LC 28/12 ‑, juris Rdnr. 125 f.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10 August 2011 ‑ 9 C 6.10 ‑, juris Rdnr. 30.

Bereits die Vereinbarung der sog. Ersetzungsklausel als solche deutet darauf hin, dass nach den Vorstellungen der Vertragsparteien grundsätzlich an die Stelle einer in ihrer jetzigen Gestalt unwirksamen Klausel eine ersetzende Klausel treten soll, wenn und soweit die ersetzende Klausel der unwirksamen Klausel nach Sinn und Zweck des Vertrages in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht entspricht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass nur die ursprünglich getroffene Vereinbarung für die Beklagte alleinig in Betracht kam, denn anderenfalls hätten die Beteiligten keine salvatorische Klausel vereinbart.

Die Interessenlage gebietet keine abweichende Beurteilung. Zwar war die Stellung der Vertragserfüllungssicherheiten ‑ wie sich aus dem vorvertraglichen Schriftwechsel, insbesondere der E-Mail der Beklagten an die Klägerin vom 29. August 2017 klar ergibt ‑ nach dem Willen der Beklagten ein wichtiger Bestandteil der vertraglichen Abrede, ohne die der Vertrag nicht aufrechterhalten werden könnte. Die Beklagte legte danach auch explizit Wert auf Bürgschaften „auf erstes Anfordern“. Es unterliegt aber durchgreifenden Zweifeln, dass sie darauf selbst dann beharrt hätte und im Zweifel den Vertrag hätte scheitern lassen, wenn ihr die (unterstellte) Unwirksamkeit dieser Klausel bewusst gewesen wäre. Dies belegt nicht zuletzt die von der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung, sie werde den Bürgen nicht auf erstes Anfordern in Anspruch nehmen. Angesichts des wirtschaftlichen Volumens der Gesamtmaßnahme und der Vorteile, die beide Vertragsparteien sich davon versprachen, sowie mit Blick auf den Stand der Vertragsverhandlungen ist vielmehr der Schluss gerechtfertigt, dass das beiderseitige Interesse an der Durchführung des Vertrages höher war als die Inkaufnahme eines Scheiterns desselben; so wichtig dürfte der Zusatz „auf erste Anforderung“ bei einer Gesamtschau dann doch nicht gewesen sein. Dies zugrunde gelegt kann die in § 11 Nr. 1 Satz 1 des Erschließungsvertrags vom 24. Juli 2009 i.d.F. des 3. Nachtrages getroffene Abrede zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern jedenfalls durch eine Verpflichtung zur Stellung einer (nur) selbstschuldnerischen Bürgschaft ersetzt werden. Eine solche Regelung entspricht dem Sinn und Zweck des Vertrages in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, da das gewichtige Interesse der Gemeinde an der Absicherung ihres Erschließungsanspruchs ‑ das vorvertraglich zum Ausdruck kam ‑ auf diese Weise in rechtlich zulässiger Weise erreicht werden kann. Das Streichen der Worte „auf erste Anforderung“ lässt die rechtliche Einstufung der vereinbarten Sicherheit als Vertragserfüllungsbürgschaft unberührt und spiegelt zudem wirtschaftlich das intendierte Interesse an der Absicherung des Erschließungsanspruchs unverändert wider. Die Ersetzung ist der Klägerin auch nicht nachteilig, da die bisher geltenden rechtlichen und wirtschaftlichen Modalitäten im Wesentlichen identisch bleiben. Die Rechtsstellung der Klägerin wird durch den Erhalt der Einredemöglichkeit des Bürgen auch bei erster Anforderung der Bürgschaftssumme sogar verbessert.

3. Der Ergänzungsvertrag vom 22. / 31. August 2017 ist auch nicht formnichtig wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 4 BauGB a. F. / § 11 Abs. 3 BauGB n. F. Danach bedarf der Erschließungsvertrag der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Das Schriftformerfordernis verlangt, dass der wesentliche Vertragsinhalt in der Urkunde niedergelegt wird, so dass sich aus ihr die wesentlichen Vertragsvereinbarungen ergeben.

Vgl. Grziwotz, a.a.O., § 11 BauGB Rdnr. 396.

Diese Voraussetzungen sind mit § 1 Nr. 3, § 3 Nr. 1 lit. b) und f) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 sowie dessen Ergänzung vom 22. / 31. August 2017 in Bezug auf das Leistungssoll bezüglich der Entwässerungsanlagen erfüllt. Wie bereits oben dargestellt bedarf es nicht der Aufnahme detaillierter Leistungsverzeichnisse in den Vertrag. Das Vorbehalten einer Ausführungsplanung nach Vertragsschluss ist zulässig.

II. Ist der zwischen den Beteiligten geschlossene Erschließungsvertrag hiernach nicht unwirksam, so hat die Klägerin auch nicht den auf dieser Voraussetzung aufbauenden und zusätzlich mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Anspruch auf unverzügliche Herausgabe der dort im Einzelnen aufgeführten und noch im Besitz der Beklagten befindlichen Urkunden über die Vertragserfüllungsbürgschaften.

B.

Da der Erschließungsvertrag einschließlich aller Nachträge / Ergänzungen nach den Ausführungen unter A. sowohl hinsichtlich der Regelung über die Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaften als auch in Bezug auf das darin festgelegte Leistungssoll wirksam und die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist, folgt daraus zugleich die Unbegründetheit des auf die Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln zielenden Hilfsantrags unter Ziffer 2.

C.

Die Klage ist schließlich mit dem weiter hilfsweise verfolgten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die bei ihr hinterlegte Bürgschaft über den „2. Sicherheitszuschlag“ in Höhe von weiteren 318.003,01 EUR freizugeben und die Bürgschaftsurkunde an sie herauszugeben, ebenfalls unbegründet.

I. Da der Erschließungsvertrag in Bezug auf die vereinbarte Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 4.600.000,00 EUR wirksam ist, kommt ein Anspruch auf Freigabe der im (Hilfs-)Antrag zu Ziffer 3. näher bezeichneten Bürgschaft in Höhe von weiteren 318.003,01 EUR und Rückgabe der Bürgschaftsurkunde aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht in Betracht.

II. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Anpassung bzw. Freigabe der Bürgschaftssumme im beantragten Umfang aus § 11 Nr. 1 Satz 4 des Erschließungsvertrages i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017. Nach dieser Regelung sind die Sicherheitsleistungen den tatsächlichen Auftragssummen anzupassen. Die Voraussetzungen für eine Anpassung bzw. (Teil-)Freigabe sowie Herausgabe der Bürgschaft „2. Sicherheitszuschlag“ liegen nicht vor.

Die Klägerin geht zu Unrecht davon aus, mit Abschluss des Werkvertrags mit der Firma N. / T. vom 29. September 2017 zu einem Pauschalpreis von 2.900.000,00 EUR (netto) bzw. 3.451.000,00 EUR (brutto) zuzüglich von Auftragssummen in Höhe von 280.816,00 EUR (Straßenbeleuchtung, Begrünung und Spielplatz) und Kosten für die Altlastenbeseitigung in Höhe 16.882,00 EUR liege nunmehr eine tatsächliche Auftragssumme in Höhe von 3.656.357,00 EUR vor, an die die Sicherheitsleistung anzupassen sei. Ihr kann auch nicht darin zugestimmt werden, dass die Regelung in § 11 Nr. 1 Sätze 3 und 4 des Erschließungsvertrages i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 durch den 3. Nachtrag vom 13. September 2017 nicht verändert worden sei und fortgelte.

1. Der Erschließungsvertrag i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 ist in Bezug auf die Frage, wie mit der durch den 3. Nachtrag vom 13. September 2017 auf 4.600.000,00 EUR festgesetzten Sicherheitsleistung nach Abschluss des Werkvertrages zwischen der Klägerin und der Firma N. / T. zu verfahren ist, auslegungsbedürftig.

a. Die Auffassung der Klägerin, § 11 des Erschließungsvertrages i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 sei durch den 3. Nachtrag vom 13. September 2017 gar nicht geändert worden, ist unzutreffend. Vielmehr ergibt eine Vertragsauslegung gemäß § 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 157 BGB, dass zumindest § 11 Nr. 1 Satz 3 durch den 3. Nachtrag konkludent geändert worden ist. Diese Vorschrift legt fest, dass sich die Höhe der jeweiligen Bürgschaftsbeträge auf Grundlage der vorgelegten Ausschreibungssummen des zu beauftragenden Unternehmens bestimmen soll, und zwar sowohl bei der Gestellung als Gesamtbürgschaft als auch bei Wahl der Sicherung im Wege von Einzelbürgschaften. Dem steht die im 3. Nachtrag getroffene Regelung, die zur Absicherung der Erfüllung der Leistungsverpflichtung aus dem Erschließungsvertrag und seinen Änderungen die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften über insgesamt 4.600.000,00 EUR vorsieht, schon objektiv entgegen.

Ungeachtet der Frage, ob sich die Vertragsparteien hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung an das Kostengutachten des Ingenieurbüros H1. binden wollten, ist jedenfalls durch den 3. Nachtrag vom 13. September 2017 die Höhe der zu stellenden Sicherheitsleistung ‑ zumindest dem Wortlaut nach ‑ von jeglichem Angebot bzw. von jeglicher Bezugssumme abgekoppelt worden. Vielmehr ist allein nach dem Wortlaut ein pauschaler Fixbetrag für die Sicherheitsleistung in Höhe von 4.600.000,00 EUR festgelegt worden.

Dass dies dem Willen der Vertragsparteien entsprach, ergibt sich aus den zum Inhalt des 3. Nachtrages vom 13. September 2017 gemachten Erklärungen der Beteiligten vom 30. / 31. August 2017, die wiederum auf die E-Mail der Beklagten vom 29. August 2017 Bezug nehmen. Aus dieser E-Mail geht eindeutig das angestrebte Regelungsziel der Beklagten hervor, die Höhe der Sicherheitsleistung von dem Angebot der Firma N. / T. , das maßgeblich die Höhe der Sicherheitsleistung bestimme, abzukoppeln; das wurde von der Klägerin sodann mit Erklärung vom 30. August 2017 gebilligt. Diese E-Mail darf auch zur Auslegung der notariellen Vertragsurkunde herangezogen werden, da das zum Inhalt der Vertragsurkunde gehörende Schreiben der Klägerin vom 30. August 2017 sie ausdrücklich in Bezug nimmt und damit ein Anhaltspunkt für die Auslegung in der Vertragsurkunde selbst enthalten ist.

Vgl. dazu auch OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 2009 ‑ 7 A 4361/05 ‑, juris Rdnr. 140.

Der Umstand, dass in Anlage 5.3 zu § 15 des Ergänzungsvertrags vom 22. / 31. August 2017 letztlich nicht das Angebot der Firma N. / T. durch die Kostenberechnung des Ingenieurbüros H1. ersetzt worden ist ‑ was ebenfalls in der E-Mail der Beklagten vom 29. August 2017 als Regelungsziel benannt ist ‑, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass nicht zumindest eine weitestgehende Entkopplung der Höhe der Sicherheitsleistung von der Angebotssumme der Firma N. / T. gewollt war. Der Wille zu einer solchen Entkopplung lässt sich nach dem Wortlaut der Abrede vom 13. September 2017 und dem dahinterstehenden Parteiwillen auch ohne eine solche Ersetzung erkennen.

Ferner wird auch ohne Ersetzung der Anlage 5.3 zu § 15 des Ergänzungsvertrags vom 22. / 31. August 2017 aus der E-Mail der Beklagten vom 29. August 2017 in Verbindung mit der schließlich am 13. September 2017 getroffenen Abrede hinreichend deutlich, dass der Betrag von 4.600.000,00 EUR lediglich an der Schätzung des Ingenieurbüros H1. orientiert ist, dieser aber nicht ‑ im Sinne eines Austauschs der Bemessungsgrundlage ‑ centgenau entsprechen sollte. Denn ebenso wie das Angebot der Firma N. / T. deckte auch die Kostenberechnung des Ingenieurbüros H1. z. B. nicht die Kosten für die Begrünung (§ 3 Nr. 1 lit. e) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009) und die Herstellung des Kinderspielplatzes (§ 3 Nr. 1 lit. d) des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009) ab (insgesamt ca. 182.500,00 EUR), die ohnehin noch ‑ als Bestandteil der Gesamtleistungspflicht der Klägerin ‑ absicherungsbedürftig waren.

Insgesamt gesehen handelt es sich also bei der am 13. September 2017 vereinbarten Sicherheitsleistung in Höhe von 4.600.000,00 EUR um einen an der Kostenberechnung des Ingenieurbüros H1. angelehnten Schätzbetrag, der aber auch weitere von der Klägerin zu erbringende Erschließungsleistungen betragsmäßig berücksichtigt.

Schließlich ist es unschädlich, dass im 3. Nachtrag zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 nicht ausdrücklich erwähnt ist, dass dieser § 11 Nr. 1 Satz 3 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 ändert. Gemäß § 17 Nr. 1 Satz 1 des Erschließungsvertrags vom 24. Juli 2009, der unverändert geblieben ist, bedarf es für Änderungen oder Ergänzungen des Erschließungsvertrags lediglich der Schriftform, nicht aber auch der Änderung einer konkreten Vertragsbestimmung.

b. Aus Nr. II. 1. des 3. Nachtrages zum Erschließungsvertrag vom 13. September 2017 i.V.m. dem als Anlage 1 beigefügten Schreiben der Klägerin vom 30. August 2017 wird weiter deutlich, dass die Vertragserfüllungsbürgschaften in Höhe von 4.600.000,00 EUR zur Absicherung der Erfüllung der gesamten Leistungsverpflichtungen aus dem Erschließungsvertrag und seinen Änderungen dienen sollen.

aa. Hiervon ausgehend ist der Erschließungsvertrag dahin auszulegen, dass eine Anpassung der Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaften an die tatsächlichen Auftragssummen gemäß § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 zwar auch unter Berücksichtigung des 3. Nachtrages vom 13. September 2017 in Betracht kommt, jedoch erst in dem Zeitpunkt, in dem abschließend bestimmbare und alle Leistungspflichten erfassende tatsächliche Auftragssummen feststehen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Im Ausgangspunkt soll eine Vertragserfüllungsbürgschaft in einem Erschließungsvertrag dazu dienen, einen potenziellen Ausfall des Erschließungsträgers bei der Leistung der geschuldeten Erschließung aufzufangen, da in diesem Fall die Gemeinde verpflichtet ist, die Erschließungsleistungen selbst zu erbringen. Die Sicherheitsleistung soll dabei nicht einzelne Erschließungsleistungen völlig losgelöst voneinander absichern, sondern vielmehr den Wert des Erschließungsanspruchs in Gänze absichern. Dieses Regelungsziel geht auch aus dem vorliegenden Erschließungsvertrag deutlich hervor: In dem 3. Nachtrag vom 13. September 2017 wird der Zweck der Sicherheitsleistung, den gesamten Leistungs- bzw. Erschließungsanspruch abzusichern, ausdrücklich in den Wortlaut aufgenommen. Ferner ist in § 11 Nr. 1 Satz 2 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 festgehalten, dass ‑ auch wenn das Stellen von Einzelbürgschaften, aufgeteilt nach den zu erbringenden Leistungen in § 3 Nr. 1 lit. a) bis g) möglich sein soll ‑ die gesamte Sicherheitssumme vor Baubeginn in Höhe der vollständigen Baukosten zu erbringen ist. In Zusammenschau mit § 11 Nr. 1 Satz 5 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017, der eine beschränkte Ausschreibung und Vergabe zulässt, bezweckt die Regelung ersichtlich, dass der Erschließungsträger, sollte er die einzelnen von ihm nach § 3 Nr. 1 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 zu erbringenden Leistungen getrennt ausschreiben, nicht lediglich zu gestückelten Sicherheitsleistungen je nach Stand des konkreten Ausschreibungsvorgangs verpflichtet ist. Ziel ist vielmehr ‑ ungeachtet einer eventuellen beschränkten bzw. gestückelten Ausschreibung ‑, dass die Beklagtenseite in jedem Fall vor Baubeginn vollständig dahin abgesichert ist, dass die gesamte dem Erschließungsträger übertragene Erschließung durch eine Sicherheitsleistung abgedeckt ist.

In Lichte von § 11 Nr. 1 Satz 2 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 ist auch § 11 Nr. 1 Satz 4 zu lesen: Eine Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistung von 4.600.000,00 EUR an die tatsächlichen Auftragssummen kann erst dann erfolgen, wenn die tatsächlichen Auftragssummen in Bezug auf alle gemäß § 3 Nr. 1 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 zu erbringenden Leistungen feststehen und gemäß § 4 Nr. 2 Satz 1 des Erschließungsvertrages vom 24. Juli 2009 von der Beklagten gebilligt wurden.

Diese Auslegung von § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 drängt sich auch deshalb auf, weil anderenfalls die Beklagte Gefahr liefe, einen Teil der zunächst geschätzten Sicherheitsleistung zu frühzeitig freizugeben, obwohl nach dem Stand der Auftragsvergabe noch nicht alle im Wege der Kostenschätzung berücksichtigten Kostenpunkte durch eine vergabefähige tatsächliche Auftragssumme abschließend ersetzt sind. Bei einer Teilvergabe könnte es beispielsweise im Vergleich zu einer einheitlichen Vergabe zu Mehrkosten in Bezug auf die absicherungsfähigen Leistungen kommen, die aus der bei einer Teil- bzw. gestückelten Vergabe notwendigen Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen mehreren Unternehmen entstehen könnten. Derlei Mehrkosten dürften erst abschließend bezifferbar zu Tage treten, wenn für alle zu erbringenden Erschließungsleistungen Angebote vorgelegt worden sind.

bb. Demgegenüber stünde ein Verständnis des § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 dahingehend, dass die Höhe der Sicherheitsleistung nach jeder Teilvergabe (§ 11 Nr. 1 Satz 5 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017) an die von der Teilvergabe ausgewiesene tatsächliche Auftragssumme anzupassen ist, nach Auffassung der Kammer mit den vertraglichen Regelungen im Übrigen sowie dem Sinn und Zweck der konkret vereinbarten Sicherheitsleistung nicht in Einklang.

Eine Anwendung von § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 in diesem Sinne setzte nämlich voraus, dass sich dem Gesamtschätzbetrag entnehmen lässt, wie dieser sich auf einzelne teilvergabefähige Erschließungsleistungen betraglich aufschlüsselt. Nur dann kann nämlich ein geschätzter Teilbetrag durch einen auf einer tatsächlichen Auftragssumme beruhenden Teilbetrag „ersetzt“ werden, ohne dass das Risiko bestünde, einen Teil der Sicherheit verfrüht oder ‑ mangels Anpassungsbedarfs ‑ zu Unrecht freizugeben.

In Folge der Vereinbarungen im 3. Nachtrag vom 13. September 2017 ist es aber gerade nicht möglich abzulesen, wie der Pauschalbetrag der zu leistenden Sicherheit von 4.600.000,00 EUR auf Einzelleistungen nach § 3 Nr. 1 des Erschließungsvertrags bzw. deren Teilleistungen betraglich herunterzubrechen ist. Insbesondere kann insofern nicht auf die vorvertraglichen Aufstellungen der Klägerin zurückgegriffen werden, da diese eine abweichende Gesamthöhe der Sicherheitsleistung auswiesen. Auch die Schätzung des Ingenieurbüros H1. ist kein tauglicher Anhaltspunkt für die Binnenaufteilung des Betrags von 4.600.000,00 EUR auf die einzelnen Erschließungsleistungen; sie ist weder exakte Bemessungsgrundlage für die Sicherheitsleistung geworden noch deckt sie alle zu erbringenden Erschließungsleistungen nach § 3 Nr. 1 des Erschließungsvertrag vom 24. Juli 2009 ab.

Aufgrund dessen verbliebe bei einem derartigen Verständnis von § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 immer eine Unsicherheit, in welcher Höhe genau die Sicherheitsleistung anzupassen ist. Eine solche Handhabung entspräche bei objektiver Betrachtung nicht dem von den Vertragsparteien Gewollten.

cc. Entgegen der Auffassung der Klägerin verbliebe bei dem unter aa. dargelegten Verständnis der vertraglichen Regelungen auch nicht ein nie freizugebender Restbetrag der gestellten Sicherheitsleistung bei der Beklagten zurück. Denn ein Restbetrag der gestellten Sicherheitsleistung, der von § 11 Nr. 2 Satz 1 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 (Freigabe nach Rechnungslegung) nicht erfasst wird, kann bei Anwendung der vertraglichen Regelungen in dem beschriebenen Sinne nur Folge einer unvollständigen Ausschreibung und unvollständigen Vergabe der Erschließungsleistungen seitens der Klägerin sein. Diesem Umstand kann sie selbst ‑ was im Übrigen ihre vertragliche Pflicht ist ‑ dadurch abhelfen, dass sie die restlichen Erschließungsleistungen ‑ nach etwaiger Abstimmung der Ausführungsplanung mit der Beklagten ‑ ihrerseits ausschreibt und so gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 die Verpflichtung der Beklagten zur Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistung an die tatsächlichen Auftragssummen herbeiführt. Diese angepasste Sicherheitsleistung ist sodann ‑ nach Abnahme und Rechnungsstellung ‑ gemäß § 11 Nr. 2 Satz 1 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 freizugeben.

2. Dies zugrunde gelegt liegen die Voraussetzungen für die Anpassung der Sicherheitsleistung an die tatsächlichen Auftragssummen gemäß § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) nicht vor. Denn es stehen noch nicht für sämtliche von der Klägerin zu erbringende Erschließungsleistungen tatsächliche Auftragssummen fest. Die Beteiligten haben insoweit in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass jedenfalls hinsichtlich der Errichtung eines Kinderspielplatzes sowie der Herstellung der Grünanlagen (§ 3 Nr. 1 lit. d) und e) des Erschließungsvertrages) noch keine Ausschreibung und Auftragsvergabe stattgefunden hat.

III. Ein Anspruch der Klägerin auf (Teil-)Freigabe der streitigen Vertragserfüllungsbürgschaft im beantragten Umfang ergibt sich schließlich nicht aus Treu und Glauben wegen einer mit Fortschreiten des Ausschreibungs‑ und Vergabeprozesses nachträglich eingetretenen unangemessenen Übersicherung (§ 62 Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. § 242 BGB). Denn auch insoweit gilt zum einen ‑ wie bereits ausgeführt ‑, dass der Betrag von 4.600.000,00 EUR seine Grundlage in einer aktenkundigen und fundierten Schätzung des Ingenieurbüros H1. hatte, sodass von einer faktischen Übersicherung allenfalls aus dem Blickwinkel einer ex post-Betrachtung gesprochen werden kann. Weiter hat es die Klägerin selbst in der Hand, den Ausschreibungs- und Vergabevorgang betreffend alle zu erbringenden Erschließungsleistungen abzuschließen und so eine Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistung gemäß § 11 Nr. 1 Satz 4 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017 durch die Beklagte herbeizuführen. Das Vorantreiben des Ausschreibungs- und Vergabevorgangs ist ebenso Teil der vertraglichen Leistungspflicht der Klägerin, wie ihre Pflicht zur vorherigen Abstimmung mit der Beklagtenseite im Rahmen der Ausführungsplanung nach § 2 Nr. 1 Satz 3 i.d.F. des 2. Nachtrages vom 22. / 31. August 2017.

Zum anderen liegt aufgrund der von der Beklagten praktizierten fortlaufenden anteiligen Freigabe der Bürgschaften „1. und 2. Sicherheitszuschlag“ kein derartiger Übersicherungsumfang vor, dass eine (weitere) Freigabe nach Treu und Glauben geboten wäre. Nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten belaufen sich die noch nicht freigegebenen Bürgschaften auf eine Gesamtsumme von ca. 1.500.000,00 EUR, wovon der streitige Restbetrag der Bürgschaft „2. Sicherheitszuschlag“ (nur) noch rund 1/5 ausmacht.

D.

Soweit die Klägerin in Schreiben an die Beklagte vom 6. November 2019 und vom 2. März 2020 gefordert und im gerichtlichen Verfahren ihr Begehren aktenkundig gemacht hat, die Bürgschaft „Kanalbau, Baustraße, Straßenbeleuchtung, Endausbau der Rampe und Linksabbiegerspur“, die derzeit noch mit 259.000,00 EUR valutiert, vollständig freizugeben, ist ein Zusammenhang mit einem der streitgegenständlichen Klageanträge nicht erkennbar.

E.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO. Dabei entspricht es billigem Ermessen, der Klägerin insoweit die Kosten aufzuerlegen, da sie ‑ vgl. die obigen Ausführungen zum 2. Hilfsantrag ‑ (auch) mit dem ursprünglichen Klagebegehren voraussichtlich nicht obsiegt hätte. Hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils beruht die Kostenentscheidung auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

4.600.000,00 EUR

festgesetzt.

Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.