Verwaltungsgericht Köln, 19. Kammer — 19 L 458/21

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (19 K 2409/21) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.03.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.03.2021 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Der schriftsätzlich gestellte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12.03.2021 wiederherzustellen, war gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, die aufschiebende Wirkung der zwischenzeitlich erhobenen Klage (19 K 240/21) wiederherzustellen, nachdem die Antragsgegnerin nach Antragstellung den Widerspruch der Antragstellerin mit Widerspruchsbescheid vom 25.03.2021 als unbegründet zurückgewiesen hat.

Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen – wie hier – die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und damit den dem Widerspruch normalerweise zukommenden Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) beseitigt hat. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht in diesen Fällen auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn aus sonstigen Gründen das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines anderen Beteiligten an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs.

Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben wurde. Die mit Bescheid vom 08.03.2021 erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den abschließenden formellen Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichend einzelfallbezogen mit dem Schutz des Kindeswohls der von der Antragstellerin betreuten Kinder begründet und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs bewusst war.

In materieller Hinsicht hat das erkennende Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO eine eigenständige und originäre Interessenabwägung zwischen dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin und dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers zu treffen. Bei dieser gerichtlichen Ermessensentscheidung kommt vor allem den – nach dem Wesen des Eilverfahrens nur summarisch zu prüfenden – Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs eine maßgebliche Bedeutung zu,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.07.1994 – 1 VR 10.93 – juris, Rn. 4.

Dabei können wegen des summarischen Charakters des Eilverfahrens und seiner nur begrenzten Erkenntnismöglichkeiten weder schwierige Rechtsfragen vertieft oder abschließend geklärt, noch komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen werden; solches muss dem Verfahren der Hauptsache überlassen bleiben,

OVG NRW, Beschluss vom 26.01.1999 – 3 B 2861/97 – juris Rn. 4.

Wird bei einer derartigen summarischen Prüfung der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich erfolgreich sein, so wird dem Antrag regelmäßig zu entsprechen sein. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrags. Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt,

BayVGH, Beschluss vom 27.02.2017 – 15 CS 16.2253 – juris Rn. 13.

Die Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerin sind bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als offen zu beurteilen. Insbesondere erweist sich der Bescheid vom 08.03.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.03.2021 im Rahmen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig.

Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zwar vor Erlass des Bescheides vom 08.03.2021 nicht nach § 24 Abs. 1 SGB X angehört. Die unterbliebene Anhörung ist jedoch gem. § 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X unbeachtlich. Nach dieser Bestimmung ist die Verletzung der Anhörungsvorschrift des § 24 Abs. 1 SGB X geheilt, wenn die Anhörung eines Beteiligten bis zur letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wird. Vorliegend hatte die Antragstellerin bereits im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Gelegenheit gehabt, sich zu der beabsichtigten Aufhebung zu äußern. Die Antragsgegnerin hat die von der Antragstellerin mit ihrem Widerspruch erhobenen Einwände zur Kenntnis genommen, sich mit ihnen ausweislich der Gründe des Widerspruchsbescheides auseinandergesetzt und an der Aufhebung der Erlaubnis festgehalten.

Es kann vorliegend im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend festgestellt werden, ob die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung vorliegen. Jedenfalls ist der Bescheid nicht offensichtlich rechtswidrig.

Der Aufhebungsbescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 48 Abs. 1 SGB X. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, wenn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse eintritt.

Bei der aufgehobenen Erlaubnis zur Kindertagespflege vom 28.07.2020 handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weil der Antragstellerin eine Pflegerlaubnis für die Dauer vom 01.08.2020 bis zum 31.07.2025 erteilt worden war. Eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 48 Abs. 1 SGB X liegt vor, wenn in Bezug auf den Sachverhalt, der für den Erlass des Dauerverwaltungsaktes entscheidungserheblich ist, eine wesentliche Änderung eintritt. Wesentlich ist eine Sachverhaltsänderung dann, wenn der erlassene Dauerverwaltungsakt wegen der eingetretenen Sachverhaltsänderung nicht mehr erlassen werden dürfte,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 16.01.2015 – 12 C 14.2846 -, juris.

Gemäß § 43 Abs. 2 SGB VIII ist Erteilungsvoraussetzung für die Erlaubnis zur Kindertagespflege, dass die Tagespflegeperson geeignet ist. Danach sind Personen für die Kindertagespflege geeignet, die sich durch die Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Nach § 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII sollen sie zudem über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.07.2012 – 12 B 815/12 – juris, Rn. 3.

Die Eignung setzt außerdem die Verlässlichkeit bzw. Zuverlässigkeit der Tagespflegeperson voraus. Dies verlangt u. a., dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder persönlich wahrnimmt. Bei der Kindertagespflege handelt es sich um eine an eine spezifische Tagespflegeperson gebundene, also von dieser höchstpersönlich zu erbringende soziale Dienstleistung. Deren alleinige Erfüllung darf auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf ein mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen. Dies gilt ungeachtet des Grades der konkret in Kauf genommenen Kindeswohlgefährdung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.11.2020 – 12 B 1570/20 - juris.

Der Begriff der persönlichen Eignung umfasst neben den in § 43 Abs. 2 SGB VIII ausdrücklich aufgezählten Anforderungen zudem die weitere – offensichtliche und damit gleichsam stillschweigend mitgeschriebene – Voraussetzung, dass in Tagespflege aufgenommene Kinder keinen vermeidbaren, für ihre Entwicklung schädlichen Risiken oder Gefährdungen ausgesetzt sind. Hierzu zählen auch solche, die zwar nicht unmittelbar in der Pflegeperson selbst oder der sächlichen Ausstattung der zur Tagespflege genutzten Wohnung ihre Ursache finden, die aber letztlich dennoch der Sphäre der Tagespflegeperson zuzurechnen sind.

Vgl. Urteil der Kammer vom 16.01.2015 - 19 K 5659/13 -.

Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls zweifelhaft, ob die Antragstellerin als Tagespflegeperson geeignet ist. Denn sie hat ihrem wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern vorbestraften Ehemann regelmäßig Zugang zu den Räumlichkeiten der Tagespflegestelle gewährt.

Der Ehemann der Antragstellerin wurde in den Jahren 2002 und 2006 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern, im Jahr 2006 unter anderem wegen besonders schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in mehreren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Dadurch, dass sich der Ehemann regelmäßig in den Räumlichkeiten der Tagespflege aufhielt, hat die Antragstellerin ihm ermöglicht, in Kontakt zu den von ihr persönlich zu betreuenden Kindern zu kommen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin schließt der Umstand, dass die nach Verbüßung der Freiheitsstrafe des Ehemannes der Antragstellerin eingetretene Führungsaufsicht, die mit der Weisung verbunden war, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen zu suchen oder zu unterhalten (§ 68 Abs. 1 Nr. 3 StGB), bereits im Jahr 2017 abgelaufen war, eine mögliche Kindeswohlgefährdung nicht aus. Alleine die Anwesenheit eines ehemaligen Sexualstraftäters stellt – unabhängig davon, wie lange die Verurteilung zurück liegt – für die im geschützten Raum der Kindertagespflege betreuten Kleinkinder eine potentielle Gefahr für ihr Wohl dar.

Im Rahmen der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung kann allerdings nicht abschließend geklärt werden, in welchem Umfang der Ehemann der Antragstellerin Kontakt zu den von ihr zu betreuenden Kindern hatte und inwieweit er möglicherweise die Kinder sogar mit betreute.

Zwar trägt die Antragstellerin vor, dass ihr Ehemann sich in der Regel nur außerhalb der Betreuungszeiten in den Räumlichkeiten der Tagespflegestelle aufgehalten habe. Aus dem Verwaltungsvorgang ergeben sich jedoch zumindest einige Anhaltspunkte dafür, dass der Ehemann jedenfalls zum Teil auch während der Betreuungszeiten anwesend war. So teilte die gemeinsam mit der Antragstellerin in der Großtagespflegestelle tätige Tagespflegeperson, Frau Q. einer Mitarbeiterin des Jugendamtes der Antragsgegnerin am 03.02.2021 in einem Gespräch mit, dass der Ehemann der Antragstellerin sich immer morgens in der Tagespflegestelle aufhalte und sich auch schon Eltern hierüber beschwert hätten (Beiakte 1, Blatt F 110). Außerdem berichtete eine Mutter eines von der Antragstellerin betreuten Kindes am 08.03.2021 in einem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, dass der Ehemann der Antragstellerin den Eltern wie ein Teammitglied der Tagespflegestelle vorgestellt worden sei. Er sei auch oft nachmittags anwesend gewesen, wenn sie ihr Kind abgeholt habe (Beiakte 1, Bl. F 232). Darüber hinaus war der Ehemann der Antragstellerin jedenfalls auch bei dem Hausbesuch von Mitarbeiterinnen des Jugendamtes T. am 23.02.2021 (Beiakte 1, Bl. F 134) in der Tagespflegestelle anwesend, als sich dort zwei der betreuten Kinder aufhielten. Anlässlich dieses Hausbesuchs hat die Antragstellerin auch unstreitig kurzzeitig die Betreuung eines Kindes ihrem Ehemann überlassen, während sie den Mitarbeiterinnen die Räumlichkeiten im ersten Stock zeigte. Das Verhalten der Antragstellerin bei diesem Hausbesuch spricht zudem dafür, dass sie die Anwesenheit ihres Ehemannes in der Tagespflegestelle zunächst verheimlichen wollte. So hat die Antragstellerin erst, als die Fachberaterinnen bei der Besichtigung der Räumlichkeiten die Tür zur Toilette im Erdgeschoss öffnen wollten, in der sich ihr Ehemann zu diesem Zeitpunkt befand, geäußert, dass dieser sich dort aufhält. Zuvor hatte sie offenbar darauf hingewirkt, dass die Besichtigung im Obergeschoss beginnen sollte, ohne die Fachberaterinnen über die Anwesenheit ihres Ehemannes zu informieren. Soweit die Antragstellerin die Anwesenheit ihres Ehemannes im Nachhinein damit begründet, dass sich ihr Ehemann an diesem Tag um die defekte Heizung gekümmert habe, hätte sie die Mitarbeiter des Jugendamtes T. sofort zu Beginn des Hausbesuches auf die Anwesenheit ihres Mannes und den Grund für seine Anwesenheit hinweisen müssen.

Vor diesem Hintergrund bestehen auch Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin gegen die ihr in der Tagespflegeerlaubnis auferlegten Unterrichtungspflichten verstoßen hat. Danach müssen Personen, die regelmäßig während der Betreuungszeit anwesend sind, dem Jugendamt ein erweitertes Führungszeugnis gemäß § 30 a BZRG sowie ein ärztliches Attest vorlegen. Die Antragstellerin hat die zuständige Behörde nicht darüber unterrichtet, dass ihr Ehemann sich regelmäßig in den Räumlichkeiten der Tagespflegestelle aufhielt.

Da vorliegend nicht hinreichend geklärt werden kann, in welchem zeitlichen Umfang der Ehemann der Antragstellerin während der Betreuungszeiten anwesend war, muss letztlich offenbleiben, ob der Widerruf der Tagespflegeerlaubnis verhältnismäßig ist oder ob gegebenenfalls ein milderes Mittel in Betracht gekommen wäre.

Nach alledem ist vorliegend eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung geboten, weil die angefochtene Aufhebung der Pflegeerlaubnis weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig erscheint. Diese Abwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse an der Gewährleistung des Wohls der von der Antragstellerin betreuten Kinder überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, ihre Tätigkeit als Tagespflegeperson weiter auszuüben. Ausschlaggebend ist insbesondere, dass der Kontakt eines ehemaligen Sexualstraftäters zu Kleinkindern einen äußerst sensiblen Bereich des Kindeswohls betrifft. Es ist nicht auszuschließen, dass die betreuten Kinder durch die Anwesenheit des Ehemannes der Antragstellerin für ihre Entwicklung schädlichen Risiken oder Gefährdungen ausgesetzt sind. Kinder haben das Recht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. Die Jugendhilfe soll gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3 SGB VIII Kinder und Jugendliche vor Gefahren für ihr Wohl ausdrücklich schützen. Im Rahmen der präventiven Gefahrenabwehr sind an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Kindeswohlgefährdung wegen der hohen Schutzbedürftigkeit der hier betroffenen Kleinkinder im Alter bis zu drei Jahren nicht zu hohe Anforderungen zu stellen. Da sexueller Missbrauch einen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstellt, der langfristige seelische Traumatisierungen zur Folge haben kann, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, jede mögliche Kindeswohlgefährdung umgehend zu verhindern. Bis zur abschließenden Klärung aller relevanten Tatsachen im gerichtlichen Hauptsacheverfahren hat daher das persönliche Interesse der Antragstellerin an der Sicherstellung ihres finanziellen Einkommens dahinter zurückzutreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 VwGO.

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.