Verwaltungsgericht Köln, 21. Kammer — 21 K 4368/19

Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) erteilte Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL).

Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf der Basis der TAL, mit der Endkunden an das Telekommunikationsnetz der Beigeladenen angebunden werden. Sie besteht teilweise (noch) aus einer Kupfer-Doppelader (CuDa) pro Teilnehmer und führt vom Hauptverteiler (HVt) über ein Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger (KVz) und dann von dort aus über ein Verzweigungskabel weiter bis zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL). Von dort aus führt die TAL über die Hausverkabelung bis zum Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers. Darüber hinaus kann die TAL auch als Glasfaser-TAL realisiert werden.

Die Klägerin vertreibt deutschlandweit Telefonie- und Internetdienste. Sie betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und realisiert ihre Teilnehmernetze überwiegend unter Nutzung der TAL der Beigeladenen. Über diese Netze werden Endkunden der Klägerin unmittelbar angeschlossen und mit Telekommunikationsdiensten versorgt. Die Klägerin hat insoweit mit der Beigeladenen Verträge über den Zugang zur TAL abgeschlossen.

Die Beigeladene (bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin) ist seit 1996 durch Regulierungsverfügungen verpflichtet, Nachfragern Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder an einem näher zu den Räumlichkeiten des Endkunden gelegenen Punkt zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung dieser Zugänge unterliegen der Genehmigungspflicht. Vor diesem Hintergrund bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten sowohl „entbündelt“, d.h. ohne vorgeschaltete Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik, als auch „gebündelt“, d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen, am HVt und am KVz an. Für die jeweils angebotenen Zugangsvarianten sind unterschiedliche monatliche Überlassungsentgelte an die Beigeladene zu entrichten.

Am 18. Januar 2019 stellte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur einen Folgeantrag auf Genehmigung von TAL-Überlassungsentgelten. Unter dem 6. Februar 2019 wurden die beantragten Entgelte veröffentlicht und am 26. Februar 2019 erfolgte die mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer. Im Laufe des 10-wöchigen Verfahrens äußerten sich die Kläger in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 K 21 K 4486/19, 21 K 4487/19, 21 K 4488/19, 21 K 4498/19 und 21 K 4920/19 umfangreich. Am 10. April 2019 wurde der Entwurf der Entgeltgenehmigung zur Konsultation gestellt. Zugleich wurde Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen gegeben. Die Anträge einiger Wettbewerber der Beigeladenen auf Durchführung eines zweiten Konsultationsverfahrens bzw. auf Einräumung einer zweiten Stellungnahmefrist wurden abgelehnt. Erneut äußerten sich die Kläger in diesem Verfahren und in den Parallelverfahren umfangreich.

Am 23. Mai 2019 stellte die Bundesnetzagentur den Entscheidungsentwurf im Konsolidierungsverfahren u.a. der EU-Kommission zur Verfügung. Mit Beschluss C (2019) 4898 vom 21. Juni 2019 in der Sache DE/2020/2168 teilte die Kommission mit, dass sie die Notifizierungen geprüft und dazu keine Anmerkung habe. In der Mitteilung führte die Kommission u.a. aus, dass die BNetzA trotz der früheren Kritik der Kommission der Auffassung sei, dass eine exponentielle Glättung bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen nach wie vor angemessen sei. In einer Fußnote wird erwähnt, dass die Kommission an ihrer Auffassung festhalte, dass die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Weighted Average Cost of Capital (WACC) erreicht werden könne, indem für angemessen lange Durchschnittszeiträume gesorgt werde. Hierauf habe sie die BNetzA bereits bei früheren Gelegenheiten ausreichend hingewiesen.

Mit Beschluss vom 26. Juni 2019 genehmigte die Beklagte vom 1. Juli 2019 bis zum 30. Juni 2022 die Entgelte für den Zugang zur TAL wie folgt:

Produkt Preis (netto/mtl.) CuDA 0XX 00,00 € CuDA 0XX für KVz-TAL* 0,00 € CuDA 0XX für SVt-TAL 0,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung 00,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL* 0,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für SVt-TAL 0,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung 00,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL* 00,00 € CuDA 0XX mit hochbitratiger Nutzung für SVt-TAL 00,00 € CuDA 0XX mit ZWR 00,00 € CuDA 0XX mit ZWR 00,00 € Zusätzlicher ZWR für CuDA 0XX 00,00 € XXX-X 00,00 € XXX-X ohne ZWR 00,00 € XXX-X 00,00 € XXXXXX bei XXXX 00,00 € XXXXX bei XXXX 00,00 € XXXXXX bei XXXX-outdoor 00,00 € XXXXX bei XXXX-outdoor 00,00 € XXXXXX bei XXXX-outdoor 000,00 € * Die monatlichen Entgelte für die KVz-TAL gelten auch dann, wenn es sich bei dem KVz, an dem die TAL bereitgestellt wird, um einen KVz auf dem Verzweigerkabel (Vzk), einen zusätzlichen KVz (mit Rückeinspleißen) oder einen KVz auf dem Hauptkabel (Hk) für A0-APL handelt.

Zur Begründung führte die Beklagte u.a. aus, dass sie über den Antrag der Beigeladenen habe entscheiden können. Zwar sei den Anträgen einiger Wettbewerber der Beigeladenen auf Durchführung eines zweiten Konsultationsverfahrens bzw. die Einräumung einer zweiten Stellungnahmefrist in Bezug auf den veröffentlichten Konsultationsentwurf nicht stattgegeben worden. Hierdurch seien aber Stellungnahmerechte nicht unangemessen verkürzt worden. Denn sämtlichen Verfahrensbeteiligten sei bereits im Rahmen des 10-wöchigen Regelverfahrens und in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden.

In der Sache wurde ausgeführt, dass hinsichtlich der Festlegung eines Referenznetzes nach der Empfehlung der Kommission vom 11. September 2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen (2013/466/EU -, im Folgenden: Nichtdiskriminierungsempfehlung) verschiedene vorstellbare Referenznetze und Wertansätze in Betracht kämen. Die Beantwortung der Frage, welche Investitionskosten als erforderlich im Sinne der Kosten der effizienten Leistungserbringung anerkannt werden könnten, hänge insbesondere davon ab, welche (Referenz)Netze für eine effiziente Leistungsbereitstellung erforderlich seien (u.a. Fibre to the Curb-Netze <FTTC-Netze> oder Fibre to the Building/Home-Netze <FTTB/H-Netze>). Bezüglich der parallel in den Blick zu nehmenden Bewertungsansätze kämen ebenfalls unterschiedliche Möglichkeiten in Betracht. Diese unterschieden sich im Grundsatz danach, ob sie von einem aktuellen oder einem historischen Errichtungszeitpunkt für das jeweilige Telekommunikationsnetz ausgingen. Sei ein aktueller Errichtungszeitpunkt maßgeblich, so seien der Investitionswertbestimmung die aktuellen Investitionskosten (Bruttowiederbeschaffungswerte = Tagesneuwerte) für eine effiziente Anschaffungsmenge von Investitionsgütern zugrunde zu legen. Stelle man dagegen auf einen historischen Errichtungszeitpunkt ab, ergäben sich für das weitere Vorgehen weitere zwei alternative Möglichkeiten. So könnten einerseits die buchhalterisch verbliebenen historischen Investitionskosten herangezogen werden, andererseits könne die Wertbestimmung aber auch auf die aktuellen Investitionskosten abzüglich von Abschreibungen aufsetzen. Aus der Entscheidung für eine bestimmte Vorgehensweise bei der Investitionswertkalkulation folgten zugleich bestimmte Konsequenzen für die Zinssatzfestlegung und die Wahl der Abschreibungsmethodik. Diese Konsequenzen beruhten auf dem „Gebot der kapitaltheoretischen Erfolgsneutralität“. Nach diesem Gebot müsse im jeweiligen kalkulatorischen Gesamtsystem die Summe aus dem Barwert der Abschreibungen und der Zinsen auf das gebundene Kapital am Ende des Investitionszyklus genau dem ursprünglichen Anschaffungswert entsprechen. Auf diese Weise werde gewährleistet, dass die Abschreibungen und Zinsen keine zusätzliche Gewinnkomponente enthielten und in diesem Sinne erfolgsneutral seien.

Hier werde der regulatorische Spielraum dahingehend ausgefüllt, dass eine Kalkulation auf der Basis eines FTTB/H Modells mit Rückrechnung und gemischten Ansätzen (für replizierbare bzw. nicht replizierbare Anlagen) gewählt werde. Zunächst sei eine erste Eingrenzung des Optionenkanons geboten. So sei es nicht sachgerecht, wenn die Entgelte für eine rein kupferbasierte Leistung auf der Basis von Kosten für weitaus leistungsfähigere und möglicherweise unternehmerisch riskantere Glasfaserstrukturen ermittelt würden. Zudem bestehe zwar keine Bindung an die im Verfahren beantragten Entgelthöhen, wohl aber an die dem Verfahren zugrundeliegende Leistung. Diese werde durch den gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vorzulegenden Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. der vorgelegten vertraglichen Vereinbarung definiert. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich. Angesichts dessen sei es angezeigt, im Weiteren diejenigen Optionen unberücksichtigt zu lassen, die keine Rückrechnung auf eine kupferbasierte Netzstruktur vorsähen.

Auch komme es im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung nicht in Betracht, statt auf ein FTTB/H-Modell auf ein FTTC-Modell aufzusetzen. Zwar komme es im Ergebnis dadurch zu einer Erhöhung der TAL-Entgelte insbesondere für die HVt-TAL, bei der die Preissetzungsspielräume für HVt-TAL-Nachfrager sehr stark begrenzt seien. Insoweit überwögen aber andere Regulierungsziele. Hinsichtlich der Auswirkungen auf die für einen FTTB/H-Ausbau bereitstehenden Mittel bleibe festzuhalten, dass sich eine moderate Erhöhung der TAL-Entgelte jedenfalls günstiger auf die Möglichkeit eines FTTB/H-Ausbaus auswirke als eine krasse Entgeltabsenkung. Denn letztere würde infolge einer Preisabwärtsspirale dem Markt Einnahmen und damit Investitionsmittel in erheblichem Umfang komplett entziehen; derart würde ein FTTB/H-Ausbau sämtlichen Marktakteuren massiv erschwert. Auf der anderen Seite könne die Entscheidung über das „Ob“ eines FTTB/H-Ausbaus nicht allein und ausschlaggebend davon abhängig sein, welche Mittel parallel im Hinblick auf TAL-Produkte aufgebracht würden. Denn ein möglichst großer Umfang der „verbleibenden“ Mittel sei letztlich nicht entscheidend für den wirtschaftlichen Erfolg eines FTTB/H-Geschäftsmodells. Zwar würde ein FTTB/H-Ausbau hierdurch initial erleichtert, eine zwingende Konsequenz für den nachhaltigen Erfolg des FTTB/H-Ausbaus folge hieraus noch nicht. Wenn sich aber umgekehrt unter Berücksichtigung der zu erwartenden FTTB/H-Kundenzahlen ein positiver FTTB/H-Business Case für ein bestimmtes Versorgungsgebiet darstellen lasse, dann werde es dem Unternehmen (auch im Falle steigender TAL-Entgelte) möglich sein, entsprechende Kapitalmittel aufzubringen - entweder als Eigen- oder Fremdkapital.

Soweit Wettbewerber der Beigeladenen vorbrächten, dass im Falle eines FTTB/H-Referenznetzbetreibers jedenfalls eine Netzstruktur nach der Gigabit Passive Optical Network (GPON)-Bauweise und keine nach der Point-to-Point (P2P)-Bauweise zu betrachten sei, verfange dies nicht. Grundsätzlich folge die methodische Vorgehensweise der Nichtdiskriminierungsempfehlung, in der eine Bottom-up-Modellierung vollzogen werde. Unter Berücksichtigung des „scorched node“ Ansatzes und der sich im Netz der Beigeladenen darstellenden Anschlussnachfrage erfolge dem Effizienzmaßstab zufolge eine Netzmodellierung für einen Markteinsteiger, der seinem Netzausbau eine effiziente Next Generation Access-Technologie (NGA-Technologie) zugrunde lege. Die für den Markteinsteiger kosteneffiziente und dominante Technologie sei aber eine P2P-Struktur.

Auch die Argumente der Wettbewerber gegen eine Erhöhung der HVt-TAL-Entgelte griffen nicht durch. Soweit angemahnt werde, dass eine Erhöhung der TAL-Entgelte mittelbar zu einer Erhöhung aller bitstrombasierten Vorleistungsentgelte und damit zu entsprechenden Wettbewerbserschwerungen führe, sei darauf hinzuweisen, dass ein derart insinuierter Automatismus der Entgeltsteigerungen nicht gegeben sei. Die Layer-2 Bitstromentgelte seien noch bis März 2021 befristet, die relevanten Märkte 3a und 3b der Märkteempfehlung würden derzeit noch untersucht. Auch verstoße die Entgelterhöhung nicht gegen den Stabilitäts- und Vorhersehbarkeitsgrundsatz nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung betone zwar die Prämisse stabiler und vorhersehbarer Zugangsentgelte für Kupferleitungen. Hieraus folge indes nicht, dass sich diese Entgelte über die verschiedenen Genehmigungsperioden hinweg nominal fortlaufend nur in eine (z.B. sinkende) Richtung bewegen dürften. Der Grundsatz der regulatorischen Vorhersehbarkeit (vgl. Nr. 41 der Empfehlung und § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG), der über angemessene Zeiträume die Beibehaltung eines einheitlichen Regulierungskonzepts fordere, ziele zuvorderst auf die Vorhersehbarkeit des methodischen Vorgehens bei der Entgeltermittlung ab.

Zusammenfassend seien also die Investitionskosten auf der Basis eines FTTB/H Modells mit Rückrechnung und gemischten Ansätzen (für replizierbare bzw. nicht replizierbare Anlagen) zu bemessen. Insoweit müsse zur Festsetzung der Zugangsentgelte für ganz auf Kupferleitungstechnik beruhende Dienste gem. Nr. 37 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Kostenkalkulation für das modellierte Next Generation Access Network (NGA - Netz) angepasst werden, indem die optischen Komponenten durch effizient bepreiste Kupferleitungstechnik ersetzt würden. Im Zuge der Rückrechnung seien - unter grundsätzlicher Beibehaltung des NGA-bezogenen Clusteralgorithmus und der damit verbundenen Lage der Verzweiger und Trassen - zum einen die Ansätze für Kabel, Muffen und Spleißen, Endverzweiger (EVz), KVz und HVt im Hinblick auf eine Kupfermodellierung zu ändern. Zum anderen sei auch die Auslegung des Netzes hinsichtlich der Kupfertechnologie anzupassen. Dies beinhalte vorrangig eine kupferbezogene Dimensionierung der Trassen (Grabengröße, Schachtgröße und Rohrgröße) und darüber hinaus auch der Schacht- und Muffenabstände sowie der Anteile von Rohr- und Erdverlegung. Unverändert bleibe allerdings die konkrete Trassenführung.

In der Folge wird dann en Detail ausgeführt, wie die Rückrechnung zu erfolgen habe (angegriffener Beschluss S. 72 ff.). Zu den Eingangsparametern der Modellierung wird hinsichtlich der Daten zur Netztopologie ausgeführt, dass zur Befüllung des Modells die Angaben zu den EVz- und HVt-Standorten von der Beigeladenen in Form von Geokoordinaten zur Verfügung gestellt worden seien. Herangezogen worden seien nahezu dieselben Anschlussbereiche wie im Verfahren BK 3c-16/005, in denen Kupfer-Anschlussleitungen verlegt seien (insgesamt 7.542); dadurch werde auch eine Vergleichbarkeit zu dem Ergebnis aus dem letzten Verfahren gewährleistet.

Für die nicht wiederverwendbaren baulichen Anlagen seien nach Nr. 33 der Nichtdiskriminierungsempfehlung Tagesneupreise anzusetzen. Hinsichtlich der Tiefbauinvestitionen gelte, dass die Beschlusskammer für eine Reduzierung der Tiefbauinvestitionen durch besondere Techniken, die auch bei der unterirdischen Verlegung von Kupfer anwendbar seien, keine hinreichenden Anhaltspunkte habe. Das Micro-Trenching, das von Wettbewerbern der Beigeladenen in ihren Stellungnahmen erwähnt werde, sei nur eine Technik zum Verlegen von Glasfaserkabeln. In die Investitionswertbestimmung sei allerdings nunmehr auch ein Anteil oberirdischer Verlegung einbezogen worden. Denn oberirdische Leitungen seien im Netz der Telekom eine Regelbauweise. Zur kalkulatorischen Abbildung der oberirdischen Verlegung sei wie folgt vorgegangen worden: Zwar beinhalte das Modell des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) keine Modellierung oberirdischer Verlegungen. Allerdings habe zur Bestimmung von entsprechenden „Abschlagsfaktoren“ auf Daten aus den Kostenunterlagen der Beigeladenen zurückgegriffen werden können. Weil die aktuellen Kostennachweise keine Herleitung der Investitionswerte für oberirdische Verlegung enthielten, seien dazu die Unterlagen aus dem letzten Verfahren BK 3c-16/005 verwendet worden. Da die Anteile oberirdischer Verlegung und die Differenzen zu den Investitionswerten bei unterirdischer Verlegung vergleichsweise stabil seien, sei dies zulässig. Hinsichtlich der konkreten Bestimmung wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen (dort S. 79).

In Bezug auf die Hauszuführungen sei die Beschlusskammer wie in den drei letzten Entscheidungen davon ausgegangen, dass die Beigeladene nur in 25 % aller Fälle gar keine Kosten der Hauszuführung zu tragen habe. In dem aktuellen Entgeltgenehmigungsverfahren hätten sich diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse zu der Frage ergeben. Für die Behauptung eines Wettbewerbers der Beigeladenen, wonach der Anteil der von den Bauherrn finanzierten Hauszuführungen deutlich höher als 25 % sei, finde sich keine Grundlage. Im Zuge der Marktabfrage hätten die Wettbewerber hierzu sehr unterschiedliche Angaben zwischen 0 und 100 % gemacht. Die von den Wettbewerbern genannten Kosten des Bauherrn in Höhe von 000 € bezögen sich nach Erklärung der Beigeladenen auf eine hier nicht relevante extra beauftragte Leistung, welche die Innenverlegung des APL, d. h. den Mauerdurchbruch und die damit verbundenen Tätigkeiten abdecke. Für diejenigen Hauszuführungen, deren Kosten auf die Beigeladene entfalle (75 %), werde unverändert ein Beilauf von 50 % angenommen. Dabei müsse beachtet werden, dass es nicht in allen Fällen zu einer gemeinsamen Realisierung des Grabens komme und dann die gesamten Kosten von der Beigeladenen zu tragen seien. Ein noch höherer Beilaufwert, wie von Wettbewerbern der Beigeladenen gefordert, sei daher nicht gerechtfertigt.

Die Nachfragereserve sei gegenüber den bisherigen Beträgen zu aktualisieren gewesen. Dabei gehe es um Nachfragereserven und um technisch notwendige Reserven. Die Nachfragereserve sei insbesondere erforderlich wegen eines etwaigen Nachfragewachstums. Dieses sei in Anlehnung an die Entwicklung des Wohnungsbestandes zu ändern. Deshalb sei die bisherige Ermittlung für das Hauptkabel aktualisiert worden. Während die Reserve im Hauptkabel flexibel einsetzbar und nicht auf die Verbindung zu bestimmten Endverzweigern beschränkt sei, seien Reservekabel im Verzweigerbereich nur für ganz konkrete Zuführungen verwendbar. Daher sei für VzK nach wie vor eine höhere Reservekapazität anzusetzen. Die Beschlusskammer sehe im Gegensatz zur Forderung von Wettbewerbern der Beigeladenen keine Veranlassung, an der seit der Entscheidung BK 4b-07/001 vom 30. März 2007 in allen TAL-Beschlüssen - ungeachtet der jeweiligen Entwicklung - praktizierten Vorgehensweise zur Bestimmung der Nachfragereserve abzuweichen. Die Auswirkung der Erhöhung der Nachfragereserve auf den Investitionswert sei im Übrigen entgegen der Einschätzung der Wettbewerber trotz der erheblichen prozentualen Steigerung angesichts der kleinen Bezugswerte sehr gering (niedriger, einstelliger Promille-Bereich). Als technische Reserve sei wie bisher in Anlehnung an eine frühere Berechnung des WIK im HK-Bereich (VzK-Bereich) ein durchschnittlicher Ansatz von 5,72 % (10,28 %) zugrunde gelegt worden. Diese Werte entsprächen näherungsweise den im Standardvertrag zur TAL vorgesehenen Angaben und seien bereits in den vorausgegangenen Verfahren zur Anwendung gekommen.

Schließlich seien die so gewonnen Tiefbaupreise - die auf der Grundlage eines detaillierten Preis-Mengengerüstes der Beigeladenen ermittelt worden seien - zu glätten gewesen. Die Ermittlungen seien über einen Zeitraum von drei Jahren durchgeführt worden. Für eine Ausweitung des in die Glättung einbezogenen Zeitraumes, wie von Wettbewerbern der Beigeladenen gefordert, sehe die Beschlusskammer keine hinreichende Veranlassung, zumal damit auch eine Abkehr von der im Vorverfahren erstmals praktizierten Vorgehensweise verbunden wäre. Der Forderung von mehreren Wettbewerbern der Beigeladenen, wonach Steigerungen der Tiefbaupreise nicht in die Kalkulation einzubeziehen seien, weil sie durch den NGA-Ausbau der Wettbewerber verursacht würden und diese Investitionen nicht zu höheren TAL-Preisen führen dürften, sei entgegenzuhalten, dass die derzeitige hohe Tiefbaunachfrage nicht allein auf den Glasfaserausbau zurückzuführen sei. Darüber hinaus sei keine Grundlage dafür erkennbar, eine aktuell im Markt tatsächlich zu verzeichnende Preissteigerung in Abhängigkeit von der Begründung für den Preisanstieg nicht zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der wiederverwendbaren baulichen Anlagen - zu denen die Gräben nicht gehörten - erfolge eine unterschiedliche Bewertung. Hinsichtlich der noch nicht vollständig abgeschriebenen Anlagen gelte, dass die Indexierungsmethode nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung hinsichtlich der Kabelkanalanlagen und -schächte, deren Nutzungsdauer noch nicht abgelaufen sei, letztlich in vergleichbaren Kapitalkosten wie eine Verwendung von Wiederbeschaffungswerten münde. Somit könnten die Ergebnisse der WIK-Modellierung in Bezug auf die noch nicht vollständig abgeschriebenen Kabelkanalanlagen und -schächte für die weitere Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung herangezogen werden. Soweit Wettbewerber der Beigeladenen anführten, dass die von der Beschlusskammer verwendete Annuitätenmethode gegenüber einer Indexierungsmethode bzw. einer Abschreibung von „Tagesgebrauchtwerten“ zu abweichenden Ergebnissen führe, werde auf den Prüfbericht verwiesen. Danach ergäben sich keine Unterschiede zwischen beiden Methoden.

Auf dieser Basis sei dann der bundesdurchschnittliche Investitionswert gebildet worden. Das Ergebnis sei nach Anlagenklassen differenziert und durch die Gesamtzahl aller beschalteten Anschlüsse in diesen Anschlussbereichen geteilt worden. Die Trasseninvestitionen seien in diesem Zusammenhang unabhängig davon, ob in den Trassen Kupfer oder Glasfaser verlegt worden sei, durch die komplette erhobene Nachfrage (Nachfrage nach CuDA zzgl. der über Glasfaser angebundenen Endkunden) dividiert worden. Dies entspreche der Vorgabe in der Empfehlung, wonach ein Anstieg der Preise für die Kupfer-TAL aufgrund rückläufiger Nutzung durch ein NGA-Netz zu vermeiden sei. Sofern die Nachfrage jedoch auf Infrastrukturen verlagert werde, die im Kostenmodell nicht enthalten seien, stehe eine Kostenerhöhung nicht in Widerspruch zu der Nichtdiskriminierungsempfehlung (siehe Erwägungsgrund 39, Satz 4).

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG seien weiter kalkulatorische Zinsen zu berücksichtigen. Die Zinssatzermittlung erfolge dabei nach dem WACC - Ansatz. In diesem Rahmen habe die Beschlusskammer zur Bestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf eine Berechnung nach dem CAPM (Capital Asset Pricing Model) zurückgegriffen und diese um eine exponentielle Glättung ergänzt. Die Bilanzwertmethode sei mittlerweile überholt und könne deshalb vorliegend außer Acht bleiben. Zur Begründung wurde insoweit auf den Konsultationsentwurf BK 3c-18/018 vom 16. Januar 2019 Bezug genommen. In der Folge wurde die CAPM - Berechnungsweise zunächst mit einer Vielzahl von Eingangsparametern aufgefüllt, bei deren Bestimmung deutliche Spielräume bestünden. Dabei sei grundsätzlich der Maßstab der Präzision und Zuverlässigkeit herangezogen worden.

Zu diesen Parametern gehöre auch der risikolose Basiszinssatz von 1,65%. Zur Schätzung des risikolosen Zinses seien die täglichen bzw. monatlichen Umlaufrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen bzw. Anleihen der Öffentlichen Hand über die letzten zehn Jahre herangezogen worden. Der risikolose Zins sei der einfache Durchschnitt (Mittelwert) der beiden Zeitreihen. Da es sich bei der Investition in Telekommunikationsinfrastrukturen um eine langfristige Investition handele, sei in diesem Zusammenhang zur möglichst präzisen Ermittlung des risikolosen Zinses ebenfalls eine langfristige Laufzeit (Restlaufzeiten zwischen fünf und 20 Jahren) zugrunde zu legen. Im Einzelnen wurde auf das Stehle-Gutachten 2010, S. 186 ff. Bezug genommen.

Zur Ermittlung eines angemessenen Kapitalzinssatzes im Sinne von § 32 Abs. 1 S. 1 TKG sei darüber zu entscheiden, ob der zunächst anhand der Schätzmethode berechnete Wert einer exponentiellen Glättung zu unterziehen sei. Aufgrund der weiterhin bestehenden Nachwirkungen relativ hoher Vergangenheitswerte habe sich die Beschlusskammer hier dazu entschlossen, die Zinsermittlung um die Vornahme einer exponentiellen Glättung zu ergänzen und zwar ungeachtet der Gefahr einer Doppelung der Glättung. So spreche für die Durchführung einer exponentiellen Glättung die allgemeine Erwägung, dass durch die Glättung die Erkenntnisse aus den Vorjahren in die Ergebnisse miteinflössen, wodurch die Auswirkungen von aktuellen Schätzproblemen abgeschwächt würden. Denn obwohl die einzelnen Parameter am Maßstab der Präzision und Zuverlässigkeit ermittelt worden seien, sei innerhalb der Ergebnisreihen der letzten Jahre deshalb noch nicht zwingend gesagt, dass der jüngst ermittelte Zinssatz „richtiger“ sei als die Vorjahreswerte. Von den Vergangenheitsdaten hänge dabei maßgeblich ab, wie stark der aktuell ermittelte Wert durch die Glättung korrigiert werde. Die nach der CAPM-Methode ermittelten Daten reichten bis in das Jahr 1999 zurück. Aus diesen Werten ergebe sich, dass es sich bei dem aktuell ermittelten nicht geglätteten Kapitalzinssatz von 4,11% um einen historischen Tiefstand handele, während sämtliche zuvor berechneten Zinssätze höher lägen und - insbesondere in der um die Jahrtausendwende liegenden Anfangszeit - den aktuellen Wert teilweise um mehr als das Doppelte überträfen. Ergebnis der Glättung war ein realer Kapitalkostensatz vor Steuern in Höhe von 4,87 %.

Soweit Wettbewerber forderten, dass zum Ausgleich der starken Steigerung der Investitionskosten von einer Glättung abgesehen werde, da das Stabilitätserfordernis auf stabile Preise gerichtet sei, greife dies nicht durch. § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG stelle nämlich auf die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die angebotenen Zugangsleistungen ab und diese ergäben sich u.a. aus der Verzinsung des für die effiziente Leistungsbereitstellung eingesetzten Kapitals. Dagegen betreffe die Preishöhe nicht die Rahmenbedingungen, sondern die konkreten wirtschaftlichen Bedingungen. Auch soweit beanstandet werde, dass die exponentielle Glättung einer einheitlichen Regulierungspraxis im Binnenmarkt zuwider laufe, greife dies nicht durch. Zwar habe die EU-Kommission die Praxis der exponentiellen Glättung kritisiert, weil eine Doppelung der Glättung drohe. Indes werde das in Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung festgelegte Ziel der Preisstabilität gewahrt. Auch könne die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Rahmenbedingungen - also der Verzinsung - nicht alleine durch eine Verlängerung der Zeitreihen erreicht werden. Die Zeitreihen für die Marktrisikoprämie gingen sehr weit zurück und könnten nicht verlängert werden. Das Beta werde über einen Fünfjahreszeitraum ermittelt. Eine Vergrößerung dieses Zeitraums auf zehn Jahre würde zu einer Reduzierung des Beta und damit des Zinssatzes führen. Die Zeitreihe für den risikolosen Zinssatz betrage zehn Jahre, eine Verlängerung auf 20 Jahre würde den Zinssatz lediglich um 0,23 Prozentpunkte erhöhen, wäre also deutlich schlechter als die exponentielle Glättung zur Wahrung der Stabilität der Rahmenbedingungen geeignet. Die Bestimmung der Eigen- und Fremdkapitalquoten sowie des Risikozuschlags für das Fremdkapital sei nicht über Zeitreihen erfolgt.

Zu den Abschreibungsdauern wurde festgehalten, dass sie bereits wie zuvor für das Kupferkabel im Hauptkabelbereich auf 15 Jahre, im VzK-Bereich auf 25 Jahre sowie für Kabelkanalanlagen (einschließlich Kabelschächte) auf 40 Jahre festzusetzen seien. Soweit eine Wettbewerberin der Beigeladenen längere Abschreibungsdauern fordere, weil die Beschlusskammer bei der Abwägung zur Kalkulationsbasis einen FTTB/FTTH-Netzbetreiber berücksichtige, sei dem entgegenzuhalten, dass die zu regulierende Leistung eine Kupfer-TAL sei und dementsprechend im Rahmen der Abwägung von Kalkulationsbasis und Berechnungsmethode eine FTTB/FTTH-Modellierung mit Rückrechnung auf Kupfer festgelegt werde. Die Beschlusskammer verkenne nicht, dass die Bestimmung der Abschreibungsdauern einer Kupfer-TAL in Anbetracht tendenziell eher rückläufiger ökonomischer Nutzungsdauern von Kupferleitungen zusehends an gewisse „logische Grenzen“ stoße. Da allerdings eine Verkürzung der Nutzungsdauern dem gebotenen Stabilitätskriterium nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung widerspreche und auch den Nutzungsdauern, die der Betreiber eines FTTB/FTTH-Netzes zu kalkulieren habe, entgegenstehen würde, habe die Beschlusskammer die bisherigen Ansätze in ihre Berechnungen übernommen.

Das so ermittelte Entgelt sei mit Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vereinbar. Dort werde für den vollständig entbündelten Zugang zum Kupferleitungs-Teilnehmeranschluss in der Union eine Spanne von 0 bis 00 € „in Preisen von 2012“ eröffnet. Die Beschlusskammer habe zur Inflationierung der Preisspanne den Preisindex „Bruttoinlandsprodukt zu Marktpreisen“ für Deutschland herangezogen; aus diesem Preisindex ergebe sich eine inflationierte Preisspanne von 0,00 € bis 00,00 €. Die Wahl des geeigneten Indexes zur Bestimmung der inflationierten Preisspanne sei keinesfalls eindeutig: Zunächst sei davon auszugehen, dass der in der Empfehlung genannte „Einzelhandelsindex“ nur exemplarisch als Instrument zur Bestimmung der inflationierten Preisspanne angeführt werde (vgl. Formulierungen in Erwägungsgrund 36 und 37 sowie in Nr. 34 der Empfehlung). Auch wenn speziell in Nr. 42 der Empfehlung ein Hinweis, der auf die nur beispielhafte Anwendung des Einzelhandelsindexes hindeute, fehle, folge die nur exemplarische Nennung daraus, dass der „Einzelhandelspreisindex“ weder eindeutig bestimmbar sei noch ein eindeutig geeignetes Instrument für die hier vorzunehmende Inflationierung darstelle. In die zugrunde liegenden Warenkörbe gingen bei diesem ausschließlich die vom Einzelhandel an private Haushalte verkauften Waren ein. Ein Bezug zu der hier gegenständlichen Vorleistung eines marktbeherrschenden Unternehmens an andere Unternehmen sei insoweit nicht gegeben. Darüber hinaus gebe es nicht „den“ eindeutig bestimmbaren Einzelhandelspreisindex. Auf der Eurostat-Seite sei ein Einzelhandelsumsatzindex in der Konjunkturstatistik zu finden. Hier würden im Verzeichnis Konjunkturstatistik/Handel und Dienstleistungen/Groß und Einzelhandel/Umsatz und Verkaufsvolumen im Groß- und Einzelhandel - jährliche Daten 16 verschiedener Einzelhandelsindizes aufgeführt. Eine Durchsicht der Waren der Einzelhandelsindizes zeige, dass weder die Entwicklung der Tiefbaupreise noch der Kupferkabel in diesen Indizes Berücksichtigung fänden. Die Wettbewerber der Beigeladenen setzen offensichtlich den harmonisierten Verbraucherpreisindex (HVPI) mit dem in der EU-Empfehlung genannten Einzelhandelspreisindex gleich. Dies sei nicht korrekt. Denn nach Eurostat werde der harmonisierte Verbraucherpreisindex wie folgt definiert: „Der harmonisierte Verbraucherpreisindex misst, wie sich die Preise von Waren und Dienstleistungen, die von privaten Haushalten erworben werden, im Zeitverlauf verändern. …..“ Für die Inflationsrate könnten dabei der Gesamtindex, der auf dem vollständigen Warenkorb basiere, oder auch Teilindizes herangezogen werden. Da in den Warenkorb des harmonisierten Verbraucherpreisindex ausschließlich Waren und Dienstleistungen, die von privaten Haushalten erworben würden, einflössen, sei auch hier kein Bezug zu Vorleistungen erkennbar und es handele sich nicht um einen - in der EU-Empfehlung erwähnten - Einzelhandelspreisindex. Die Beschlusskammer habe sich aufgrund der Bedenken gegen die Verwendung der vorstehenden Indizes daher dafür entschieden, zur Inflationierung der Preisspanne den Preisindex „Bruttoinlandsprodukt zu Marktpreisen“ für Deutschland heranzuziehen. Dieser bilde die Preisentwicklung sämtlicher Waren, Güter und Dienstleistungen umfassend ab.

Eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung, wie sie von Wettbewerbern der Beigeladenen gefordert werde, liefere keine gesicherte Grundlage für eine Senkung des ermittelten TAL-Tarifs. Der Beschlusskammer sei auf Grundlage der von der Fachabteilung erhobenen Vergleichsdaten sehr wohl bekannt, dass die im Tenor enthaltenen Entgelte für die TAL zu den höchsten Werten innerhalb der EU-Staaten zählten. Hinsichtlich der TAL-Tarife stelle ein internationaler Tarifvergleich aber keine geeignete Methode dar. Wie bereits in den vorausgegangenen TAL-Beschlüssen dargelegt, seien konkrete Angaben zu kostenbestimmenden Parametern ausländischer Telekommunikationsunternehmen, die eine Bewertung der Vergleichbarkeit im Rahmen eines internationalen Tarifvergleichs ermöglichten, für die TAL nur schwer ermittelbar. Zwischen verschiedenen Ländern könnten darüber hinaus erhebliche Differenzen der Kosten für die Überlassung einer TAL bestehen, beispielsweise durch Unterschiede in der TAL-Länge, der Netztopologie, der Netzstruktur oder der Tiefbaupreise.

Die Klägerin hat gegen die Genehmigung (vom 26. Juni 2019) am 15. Juli 2019 Klage erhoben. Zum einen habe die Beklagte fehlerhaft ein NGA-Netz mit „kupferanaloger Bewertung“ als Referenzpunkt gewählt. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung räume den nationalen Regulierungsbehörden (NRB) bei der vorgesehenen Modellierung eines modernen und effizienten NGA-Netzes nach Nr. 32 und 37 Satz 1 sowie Erwägungsgrund 40 Satz 1 Spielräume ein. Keinen Spielraum belasse die Empfehlung den NRB aber hinsichtlich des methodischen Vorgehens bei der Ermittlung der Entgelte für den Kupfer-TAL-Zugang. Gemäß Nr. 37 Satz 2 der Empfehlung seien in einem ersten Schritt zunächst die Kosten auf der Basis eines modernen, effizienten NGA-Netzes zu ermitteln und in einem zweiten Schritt die Entgelte für rein kupferbasierte Vorleistungsentgelte aus diesen Kosten abzuleiten. Alternativ könne die NRB unter den in Nr. 37 Satz 4 genannten Voraussetzungen auch die dort beschriebene Methode verwenden; diese Möglichkeit habe die Beklagte aber nicht in Betracht gezogen. In diesem Sinne habe die Beklagte jedoch gerade kein modernes und effizientes NGA-Netz modelliert. Vielmehr habe sie es ausdrücklich abgelehnt, als Referenznetzbetreiber solche Betreiber in den Blick zu nehmen, die ein FTTC- und FTTH/B - Netz ohne Kupferrückrechnung anböten. Damit habe die Beklage methodisch den ersten Schritt - der genau dies fordere - außer Acht gelassen. Entsprechendes ergebe sich daraus, dass die Beklagte noch nicht einmal die Kosten für ein NGA-Zugangsprodukt ohne Kupferrückrechnung bestimmt habe. Es verhalte sich hier ebenso wie bei der Auswahl des Bewertungsmaßstabs für das Netzanlagevermögen. Bei dieser Auswahl müsse die Beklagte die Entgelte, die sich anhand der verschiedenen Bewertungsmethoden ergäben, zumindest näherungsweise ermitteln. Unterbleibe dies, könnten die Auswirkungen der einzelnen Bewertungsmethoden auf die Regulierungsziele nicht abgeschätzt werde; die Entscheidung sei daher beurteilungsfehlerhaft. So liege es auch hier. Weil die Beklagte nicht die Kosten eines NGA-Zugangsproduktes ermittelt habe, sei sie auch nicht in der Lage gewesen den „unterschiedlichen Merkmalen“ der ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Vorleistungszugangsdienste gemäß Nr. 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung Rechnung zu tragen. Vielmehr beruhe die empfohlene Kostenrechnungsmethode auf dem Konzept des modernen Equivalenzgutes. Insoweit liege für die Berechnung ein konkreter Vorschlag von Neumann/Vogelsang vor. Der Verweis der Beklagten auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24. Juni 2009 gehe fehl. Durch die vorgeschriebene Kostenrechnungsmethode werde der vertragliche Leistungsgegenstand nämlich nicht geändert. Es würden lediglich die Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur Kupfer-TAL ausgehend von den Kosten eines modernen und effizienten NGA-Netzes ermittelt.

Weiter seien der Beklagten Fehler bei der Modellierung der Kosten eines neuen Kupferleitungsnetzes unterlaufen. Zwar habe die Beklagte angegeben, dass sie die Kosten für die Kupferleitungstechnik aus einem FTTH-Netz abgeleitet habe. Dieses FTTH-Netz sei jedoch seinerseits deshalb fehlerhaft bestimmt worden, da die Anschlussbereiche aus dem vorhandenen Netz weitgehend übernommen worden seien (7.542 Anschlussbereiche in diesem Verfahren gegenüber 7.546 Anschlussbereiche im Vorgängerverfahren). Die Unterschiede beträfen allein die Trassenführung in den Verzweigerbereichen und seien marginal. Da die Trassen ohnehin entlang der Straßen geführt würden und der Zuschnitt der Anschlussbereiche unverändert bleibe, könnten sich gegenüber der Modellierung eines Kupferkabelnetzes keine relevanten Vorteile ergeben. Damit habe die Beklagte von vornherein die Möglichkeiten einer Vergrößerung der Anschlussbereiche, die sich bei einem FTTH/FTTB-Anschlussnetz ergäben, ausgeschlossen. Dies sei auch relevant: Bei einem FTTH/FTTB-Anschlussnetz könnten nach einer Studie des WIK Leitungslängen von bis zu 40 km wirtschaftlich betrieben werden. Dies ermögliche es, Knotenpunkte mit 2.000 oder weniger Teilnehmern zum nächstgelegenen Metropolitan Point of Presence (MPoP) zu aggregieren. Dadurch könnten nach der WIK-Studie in Bayern 271 Knotenpunkte auf den nächstgelegehen MPoP aggregiert und auf diese Weise die Kosten für die wegfallenden MPoP eingespart werden. Demgegenüber hätten die Anschlussbereiche im Kupferkabelnetz der Beigeladenen regelmäßig nur einen Radius von bis zu 5 km. Die Einschätzung der Beklagten, dass durch die Einsparung von MPoP-Standorten zwar die standortabhängigen Kosten vermindert würden, dem aber kostenerhöhende Effekte gegenüberstünden, sei fehlerhaft. Sie stehe im Widerspruch zu den Darstellungen der Effizienzgewinne bei Aufbau von FTTH/B - Netzen in der Literatur (wird ausgeführt). Auch der Scorched-Node-Ansatz der Beklagten helfe nicht weiter. Die diesbezügliche Vorfestlegung sei mit den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht zu vereinbaren, da dort der Aufbau eines modernen und effizienten NGA-Netzes durch ein Bottom-UP-Modell gefordert sei.

Weiter habe die Beklagte die Trassen für die Kupferkabel fehlerhaft dimensioniert. Denn sie habe bei der Dimensionierung der Trassen die Größe von Trassen für die Verlegung von Kupferkabeln zugrunde gelegt. Sie habe aber die Größe der Trassen für Glasfaserkabel zugrunde legen müssen. Damit komme es zu einer Erhöhung der Tiefbaukosten, da Kupferkabel um ein Vielfaches dicker seien als Glasfaserkabel. Schließlich habe die Beklagte außer Acht gelassen, dass es bei den Glasfaserkabeln kostensparende Verlegemöglichkeiten gebe. Aufgrund ihrer geringeren Größe, ihres geringeren Gewichts und ihrer Materialeigenschaften könnten Glasfaserkabel neben der traditionellen Verlegung mit kostensparenden Verlegetechniken verlegt werden, die bei Kupferkabeln nicht angewendet werden könnten. Dies betreffe insbesondere das Einblasen von Glasfaserkabeln in Rohre oder Mikrorohre und die Verlegung im Micro- und Mini-Trenching-Verfahren.

Die Beklagte habe auch die Kupferleitungstechnik fehlerhaft mit Tagesneuwerten bewertet. Nach Nr. 37 Satz 3 sei die Kostendifferenz zwischen einem NGA-Zugangsprodukt und einem ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Zugangsprodukt zu schätzen, indem - nur - die optischen Komponenten durch effizient bepreiste Kupferleitungstechnik ersetzt würden. Kostenmaßstab seien nach Nr. 6 lit d) die ,,aktuellen Kosten". Hiernach seien bei der Bewertung der Anlage zu ihren Wiederbeschaffungskosten die Kosten für deren Ersetzung durch entweder die gleiche Anlage oder eine andere Anlage mit ähnlichen Leistungsmerkmalen unter Berücksichtigung der „Abnutzung" und der „Effizienz" zu verstehen. Der Maßstab der aktuellen Kosten entspreche damit dem der Wiederbeschaffungskosten in der Kostenrechnungsempfehlung 988/322/EG, die durch die Empfehlung 2005/698/EG neugefasst worden sei (Erwägungsgrund 3 dieser Empfehlung). Nach Nr. 1 der Anlage der Empfehlung 98/322/EG seien die Wiederbeschaffungskosten bei Bewertung vorhandener Anlagegegenstände aber die Nettowiederbeschaffungskosten. Auch ignoriere die Beklagte beharrlich die Grundaussage in Erwägungsgrund 31 Satz 2 der Empfehlung, dass heutzutage kein Betreiber mehr ein reines Kupferleitungsnetz errichten würde. Eine Bewertung mit Wiederbeschaffungskosten sehe die Empfehlung in Nr. 33 nur bei NGA-Netzen vor.

Auch könne nach der Empfehlung für die Bewertung der Kupferkabel nicht auf die heutige Neuerrichtung eines Kupferleitungsnetzes abgestellt werden. Denn dies würde bedeuten, dass bei der Modellierung eines FTTH/B-Netzes im Ergebnis doch die Kosten für die Neuerrichtung eines Kupferkabelnetzes (unter Nutzung der wiederverwendbaren baulichen Anlagen) angesetzt würden. Genau dies wolle die empfohlene Methode aber ausschließen, da niemand heute ein neues Kupferleitungsnetz errichten würde. Bestätigt werde dies dadurch, dass bei der Annahme einer Neuverlegung der Kupferkabel für das Kupferhauptkabel keine sachgerechte Abschreibungszeit habe ermittelt werden können: Die Beklagte habe die Abschreibungszeit für das Kupferhauptkabel in der TAL-Entgeltgenehmigung 2013 auf 15 Jahre abgesenkt, weil mit Ablauf dieser Zeit die Ersetzung der Kupferhauptkabel durch Glasfaserkabel zu erwarten gewesen sei. Konsequenterweise müsste sie, da sie in der hier angefochtenen Genehmigung 2019 wieder von der Neuverlegung von Kupferkabeln ausgehe, jetzt eine Nutzungsdauer von 9 Jahren ansetzen (15 – 6). Dies tue die Beklagte aber nicht, da es zu offenkundig verfehlten Ergebnissen führen würde. Die „logischen Grenzen“ bei der Bestimmung der Abschreibungszeit, denen sich die Beklagte ausgesetzt sehe, würden gesprengt, weil die Beklagte immer von der Neuverlegung der Kupferhauptkabel ausgehe. Die weit hinter einer sinnvollen ökonomischen Nutzungsdauer zurückbleibenden Abschreibungszeiten, die sich auf Basis der Annahme einer Neuverlegung der Kupferhauptkabel ergäben, führten auch zu einem Verstoß gegen das Prinzip der kapitaltheoretischen Erfolgsneutralität.

Sachgerechte Methoden zur Bewertung der vorhandenen Kupferleitungen seien daher zum einen die Tagesgebrauchtwerte, wobei auch die Abnutzung zu berücksichtigen sei. Auch könnten die vorhandenen Kupferleitungen mit den Kosten für ein „Modernes Äquivalenzgut (Modern Equivalent Asset, MEA) bewertet werden (vgl. Nr. 2 der Anlage zur Empfehlung 98/322/EG). Die Formulierung in Nr. 37 Satz 3, dass die NRB bei der Schätzung der Kostendifferenz die optischen Komponenten durch ,,effizient bepreiste“ Kupferleitungstechnik ersetzen solle, deute auf diese Bewertungsmöglichkeit hin. Nr. 6 lit. d stelle für die Bewertung einer Anlage zu ihren Wiederbeschaffungspreisen auf die Ersetzung einer Anlage durch die gleiche Anlage oder eine Anlage mit ähnlichen Leistungsmerkmalen ab. Dabei sei neben der Abnutzung auch die „Effizienz der Anlage“ zu berücksichtigen. Damit gemeint sei der Leistungsunterschied zwischen der alten und der neuen Anlage. Das moderne Äquivalenzgut zu Kupferleitungen seien Glasfaserkabel. Da Glasfaserkabel weitaus leistungsfähiger seien, könnten die Kupferkabel nicht anhand des Preises für das Glasfaserkabel bewertet werden. Vielmehr sei der Wert mit einem Abschlag zu versehen, der die unterschiedliche Leistungsfähigkeit widerspiegele. Sachgerecht könne dieser Abschlag nach dem Verhältnis zwischen den unterschiedlichen Erlösen berechnet werden, die auf dem Endkundenmarkt mit FTTH/B-Produkten einerseits und kupferleitungsbasierten Produkten andererseits erzielt würden. Diese Berechnungsweise schlügen Neumann/Vogelsang in ihrem Beitrag für die 4. Regionalkonferenz der International Communication Society vom 20. bis 23. Oktober 2013 vor.

Diese fehlerhafte Bewertung der Kupferkabel mit Bruttowiederbeschaffungskosten könne nicht durch die von der Beklagten vorgenommene Abwägung von Regulierungszielen gerechtfertigt werden. Denn Voraussetzungen für eine rechtmäßige Abwägung von Regulierungszielen sei, dass die jeweils zu erwartende Höhe der Entgelte in den Blick genommen werde. Hier sei die Ermittlung der Werte für das „Reale Kupfernetz“ jedoch falsch. Fehlerhaft sei schon, dass die Beklagte offen lasse, ob damit eine Bewertung mit den Anschaffungs-/Herstellungskosten oder mit den Nettowiederbeschaffungskosten gemeint sei. Auch gehe die Beklagte zu Unrecht davon aus, dass bei einer Bewertung insoweit auf die „buchhalterisch verbliebenen Investitionskosten (also auf die Restbuchwerte im Jahresabschluss) abzustellen sei. Bei der Bewertung des Anlagevermögens für regulatorische Zwecke sei nicht auf die buchhalterische, sondern auf die voraussichtliche tatsächliche Nutzungsdauer abzustellen, die üblicherweise die im gesetzlichen Jahresabschluss angegebene Nutzungsdauer übersteige. Dies sei in der Rechtsprechung bei der Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen anerkannt. Auch sei es fehlerhaft, die Kosten für die HVt-Kupfer-TAL auf die Kosten von FTTX-Zugangsprodukten zu heben. Denn dieses Ziel widerspreche dem Gedanken des Kupferankers in der Nichtdiskriminierungsempfehlung.

Auch habe die Beklagte überhöhte Kosten bei den wiederverwendbaren baulichen Anlagen zugrunde gelegt. Insbesondere sehe die Empfehlung in den Nr. 34 bis 36 vor, dass die nicht vollständig abgeschriebenen wiederverwendbaren baulichen Anlagen mit indexierten Restbuchwerten zu bewerten seien. Die Beklagte habe die wiederverwendbaren baulichen Anlagen im angefochtenen Beschluss dagegen mit Brutto-Wiederbeschaffungskosten bewertet. Dies sei aber fehlerhaft. Zum einen habe die Beklagte insoweit keine hinreichenden Gründe für eine Abweichung von der Empfehlung dargelegt. Zum anderen komme die Kalkulation der Annuität für eine Anlage, die zu Bruttowiederbeschaffungswerten bewertet werde, grundsätzlich gerade nicht zu dem gleichen Ergebnis wie die Kalkulation der Annuität für eine Anlage, deren Restwert auf Basis der empfohlenen Methode berechnet und über die Restnutzungsdauer abgeschrieben werde. Grund dafür sei, dass bei der empfohlenen Methode die kumulierten Abschreibungen von den Anschaffungs- und Herstellungskosten abgezogen würden und nur die sich daraus ergebenden Restbuchwerte indexiert würden. Maßgeblich für die behauptete Ergebnisgleichheit seien dabei die Entgelte im Genehmigungszeitraum und nicht die Entgelte über die Gesamtnutzungsdauer der Anlage. Für den heutigen Zugangsnachfrager sei es ohne Interesse, ob höhere Entgelte im Genehmigungszeitraum durch fiktiv niedrigere Entgelte in der Vergangenheit kompensiert würden. Dies gelte vor allem bei langlebigen Anlagen, die bei Annahme einer Nutzungsdauer von 25 Jahren und erst recht von 40 Jahren teilweise zu einer Zeit hergestellt worden seien, als das Fernmeldemonopol noch gegolten habe und es keinen Zugang externer Nachfrager zur HVt-TAL gegeben habe.

Tatsächlich seien im Übrigen auch die Daten für eine Anwendung der empfohlenen Methode verfügbar gewesen. Der Beklagten hätten die notwendigen Informationen zum Bauzeitpunkt und den jeweiligen Anschaffungs- und Herstellungskosten vorgelegen. Denn die Beklagte habe die Kostenunterlagen der Beklagten hinsichtlich des Ist-Netzes der Beigeladenen als prüffähig angesehen. Die Anschaffungszeitpunkte und die Anschaffungs- und Herstellungskosten seien damit aus den KostenunterIagen ersichtlich gewesen. Demgemäß habe die Beklagte auf S. 52 des Beschlusses die Kosten angegeben, die sich auf Basis des realen Kupfernetzes ergäben. Auch die Abschreibungsdauern seien der Beklagten aufgrund der Kostenunterlagen der Beigeladenen bekannt gewesen. So habe die Beklagte den Anteil bereits vollständig abgeschriebener Kabelkanalanlagen anhand der Daten der Beigeladenen ermittelt. Die Auffassung der Beklagten sei umso weniger verständlich, als sie in einem anderen Fall die Entgelte für die Mitnutzung von Kabelrohren aus den Buchführungsdaten der Beigeladenen zur Ermittlung der Kapitalkosten abgeleitet habe (Beschluss der Beklagten vom 9. August 2019 - BK11-19/001 -).

Die genehmigten TAL-Überlassungsentgelte seien auch wegen des Ansatzes überhöhter Kapitalzinsen fehlerhaft zu hoch. Insbesondere sei die von der Beklagten vorgenommene exponentielle Glättung fehlerhaft. Denn die WACC/CAPM-Methode enthalte bereits in sich Mechanismen, die zu einer hinreichenden Glättung von Zinsschwankungen führten. Insbesondere die Marktrisikoprämie werde über einen langen, viele Jahrzehnte umfassenden Zeitraum ermittelt, so dass hier für eine weitere Glättung kein Spielraum bestehe. Auch das Beta ermittele die Beklagte für einen Fünf-Jahres-Zeitraum. Größeren Schwankungen unterliege der risikolose Zins, der in die Berechnung des Eigenkapital- und des Fremdkapitalzinses eingehe. Aber auch dieser werde für einen Zehnjahreszeitraum ermittelt, dadurch würden kurz- und mittelfristige Schwankungen des Zinsniveaus ausgeglichen. Längerfristige Veränderungen des Fremdkapitalzinses wirkten sich dagegen bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses aus. Zu Recht sehe daher die Kommission in Nr. 35 ihrer Mitteilung über die Berechnung der Altinfrastrukturen (2019/C 375/01) einen längeren Betrachtungszeitraum nicht vor. Demgemäß habe die Kommission die von der Beklagten vorgenommene weitergehende Glättung in ihrer Stellungnahme zu dem Maßnahmenentwurf beanstandet. Dieser Beanstandung sei nicht hinreichend Rechnung getragen worden.

Die von der Beklagten vorgenommene Glättung sei auch nicht dadurch zu rechtfertigen, dass sie die Schätzgenauigkeit erhöhe, weil durch die Erkenntnisse aus den Vorjahren die Auswirkungen aktueller Schätzprobleme abgeschwächt würden. Sie führten im Gegenteil zu einer Methodenvermischung, weil die Zinssätze aus der Vergangenheit von 1999 bis 2009 in die Glättung eingegangen seien, bei denen - anders als die Beklagte behaupte - der Eigenkapitalzins anhand der sog. Bilanzwertmethode ermittelt worden sei. Die Bilanzwertmethode sei nach der eigenen Ansicht der Beklagten aber inzwischen „überholt". Sie sei auch schon bei der erstmaligen Genehmigung der TAL-Überlassungsentgelte im Februar 1999 der seit Jahrzehnten etablierten und in der Regulierungspraxis anderer Staaten bewährten WACC/CAPM-Methode nicht gleichwertig gewesen. Die Anwendung der Bilanzwertmethode von 1999 führte vielmehr zum Ansatz von weit höheren Eigenkapitalzinsen (wird ausgeführt).

Die genehmigten Entgelte stellten auch keinen hinreichenden „Kupferanker“ für NGA-Dienste dar, weil sie den gebotenen Kostenabstand zu NGA-Zugangsprodukten verfehlten. Nach Nr. 37 Satz 3 der empfohlenen Methode habe die Beklagte dazu die Kostendifferenz zwischen beispielsweise einem FTTC/FTTH-Zugangsprodukt und einem ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Zugangsprodukt zu schätzen. Nach Erwägungsgrund 25 Satz 2 solle die Kostenrechnungsmethode kostenorientierte Kupferleitungspreise als „Kupferanker" für NGA-Dienste genieren. Gemäß Nr. 6 lit. c sei unter Kupferanker ein kostenorientiertes Kupferleitungszugangsprodukt zu verstehen, das disziplinierende Wirkung auf NGA-Preise ausübe. Diese Wirkung erfüllten die genehmigten Entgelte indes nicht. Das WIK habe in einer aktuellen Studie die Kosten der direkten Migration der HVt-Kupfer-TAL auf ein P2P-FTTH-Netz mit 0.000 € per Homes Passed (= anschlussfähige Haushalte) beziffert. Es habe hierfür auch das von der Beklagten verwendete WIK-NGA-Kostenmodell angepasst. Ausgehend von den Kosten der direkten Migration von 0.000 € ließen sich die Gesamtkosten eines FTTH-Anschlusses dadurch ermitteln, dass man die Kosten der wiederverwendbaren Netzbestandteile addiere. Dadurch komme man auf einen Betrag von 0.000 € (wird ausgeführt). Dieser Wert liege aber nur um 5,72 % über dem Investitionswert der Kupfer-TAL.

Auch werde die Preisspanne nach Nr. 41, 42 der Empfehlung überschritten. Die Empfehlung stelle für die Ermittlung der Preisspanne auf Preise von 2012 zuzüglich der Veränderung im jährlichen Unionsdurchschnitt des Einzelhandelspreisindexes ab. Nach Nr. 42 der Empfehlung sei die Preisspanne entsprechend dem jährlichen Unionsdurchschnitt des Einzelhandelspreisindex anzupassen. Insoweit sei es von der Beklagten verfehlt gewesen, auf den Index „Bruttoinlandsprodukt zu Marktpreisen“ abzustellen. Zum einen werde so allein das Bruttoinlandsprodukt für Deutschland betrachtet. Nr. 41 der Empfehlung lege aber eine EU-weit einheitliche Preisspanne in Euro fest. Auch die Fortschreibung dieser Preisspanne müsse sich daher auf die EU im Ganzen oder zumindest das Währungsgebiet des Euro im Ganzen beziehen. Zum anderen sei es auch inhaltlich fehlerhaft, auf den Index „Bruttoinlandsprodukt zu Marktpreisen“ abzustellen. So fänden in diesem Index auch Mengeneffekte Berücksichtigung und es werde die gesamte Wertschöpfung einer Volkswirtschaft abgebildet. Der Abzug von Vorleistungen finde nur statt, um Mehrfachzählungen auszuschließen. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung gehe jedoch davon aus, dass die Preissteigerung durch einen Index ermittelt werden soll, der die Inflation aus Verbrauchersicht abbilde. Dies ergebe sich zunächst aus dem in Erwägungsgründen 36 Satz 3 und 37 und in Nr. 34 Satz 1 und Nr. 42 beispielhaft genannten „Einzelhandelspreisindex“. Durch das Wort „Einzelhandel“ komme zum Ausdruck, dass die Preissteigerung auf dem Endkundenmarkt abgebildet werden sollten. Das sei auch deshalb folgerichtig, weil die Preisspanne der Preisstabilität der auf der TAL basierenden Endkundenprodukte diene. Nach Erwägungsgrund 45 der Empfehlung bestehe der wichtigste Zweck der Preisspanne darin, den NRB bei der Anwendung der Kostenrechnungsmethode eine Orientierung zu geben, damit das übergeordnete Ziel der Empfehlung - Stabilität und Vorhersehbarkeit der Zugangsentgelte für Kupferleitungen - erreicht werde. Hinter diesem Ziel der Empfehlung stehe gerade auch die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Preise der auf dem Zugang beruhenden Endkundenprodukte.

Daher sei es allein sachgerecht, für die Fortschreibung der Preisspanne den von Eurostat veröffentlichten europäischen Harmonisierten Verbraucherpreisindex („HVPI“) zu verwenden; laut der Europäischen Zentralbank (EZB) sei allein der HVPI der zentrale Maßstab für die Geldwertstabilität im Euro-Währungsgebiet. Auch aus der Verwendung des Wortes „Einzelhandelspreisindex“ könne nicht der Schluss gezogen werden, dass nur ein Index heranzuziehen sei, der nur Preisänderungen von Waren, nicht aber solche von Dienstleistungen umfasse. Auch dies ergebe sich bereits aus der Entstehungsgeschichte. In der nur in englischer Sprache vorliegenden Fassung des Entwurfs der Empfehlung sei der Begriff „Retail Price Index“ verwendet und anschließend die Abkürzung „RPI“ hinzugefügt worden. Der Begriff „Retail“ umfasse nicht nur den Verkauf von Waren an Endverbraucher, sondern auch das Erbringen von Dienstleistungen an sie. Demgemäß enthalte der Warenkorb für den englischen RPI nicht nur Waren, sondern auch Dienstleistungen. Vor allem aber folge die besondere Eignung des HVPI zur Bestimmung der Preisspanne aus dem anzustrebenden Gleichlauf mit der Bestimmung der Inflationsrate bei der Ermittlung des kalkulatorischen Realzinses. Die Beklagte gehe selbst - insoweit zutreffend - davon aus, dass ein solcher Gleichlauf bestehen solle. Wie die Inflationsrate bei der Bestimmung des kalkulatorischen Realzinses bestimmt werden soll, ergebe sich aus Nr. 63 der Mitteilung der Kommission über die Berechnung der Kapitalkosten bei Altinfrastrukturen (2019/C 375/01). Nach dieser Mitteilung müsse aber der HVPI herangezogen werden (wird ausgeführt). Werde aber auf den HVPI abgestellt, ergebe sich eine Obergrenze von 00,00 per 1. Januar 2019 und rund 00.00 € per Jahresmitte 2019 (unter Einrechnung der heutigen Inflation für 2019).

Endlich werde auch das Ziel der Stabilität und Vorhersehbarkeit verletzt. Die Empfehlung bezeichne es in Erwägungsgrund 45 als ihr „übergeordnetes Ziel, die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Zugangsentgelte für Kupferleitungen zu erreichen. Die TAL-Entgelte stiegen aber durch den angegriffenen Beschluss von 00,00 € in 2016 auf 00,00 €, dass sei eine Steigerung um fast 11,68%.

Damit sei die Klage begründet. Die Begründetheit der Klage führe dazu, dass die Entgeltgenehmigung im Verhältnis zu allen Zugangsnachfragern aufzuheben sei. Dies folge aus dem Diskriminierungsverbot in Art. 8 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 lit. b der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie). Dieses Diskriminierungsverbot gelte auch im Bereich der Entgeltgenehmigungen. Eine nur auf die Prozessparteien beschränkte Aufhebung führe demgegenüber zu der Möglichkeit, dass die Beklagte nach einem stattgebenden Anfechtungsurteil bei der erneuten Entscheidung über den Entgeltantrag höhere Entgelte als zuvor genehmigen könne. Dies habe zur Folge, dass der erfolgreiche Kläger in diesem Fall höhere TAL-Zugangsentgelte zahlen müsse als die übrigen TAL-Nachfrager. Für eine solche Ungleichbehandlung des erfolgreichen Klägers gegenüber den anderen Zugangsnachfragern gebe es keine ausreichende Rechtfertigung. Dieses Verständnis ergebe sich im Einzelnen auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 9. November 2017 zu den Eisenbahninfrastrukturentgelten und vom 21. November 2019 zu den Flughafenentgelten. Die von der erkennenden Kammer in ihrem Urteil vom 11. Dezember 2019 dagegen angeführten Gründe räumten das Diskriminierungsproblem nicht aus. Mit welchen Maßstäben das Gericht über die Klage eines Zugangsnachfragers entscheide - Billigkeitskontrolle oder verwaltungsgerichtliche Überprüfung - sei für das Ergebnis - dass eine inter-partes-Aufhebung zur Ungleichbehandlung der Zugangsnachfrager führe - ohne Belang; für die Urteile von Verwaltungsgerichten müsse dasselbe gelten. Bei seiner Beanstandung der zivilrechtlichen Entgeltkontrolle nach § 315 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) setze der Gerichtshof der Europäischen Union voraus, dass eine verwaltungsgerichtliche Aufhebung der Entgeltkontrolle zu einer erga-omnes-Wirkung führe, anderenfalls hätte der Europäische Gerichtshof seine Auffassung nicht darauf gestützt, dass Urteile der Zivilgerichte nur inter partes wirkten. Gleiches gelte für die Frage, ob auch andere Wettbewerber unter Berufung auf das Präjudiz klagen können. Nach Ablauf der Anfechtungsfrist bestehe für die Wettbewerber, denen die Entgeltgenehmigung zugestellt worden sei, keine Klagemöglichkeit mehr. Auch die Möglichkeit einer Rücknahme der Entgeltgenehmigung durch die Beklagte mit Wirkung degenüber allen Zugangsnachfragern löse das Diskriminierungsproblem nicht. Die Beklagte werde eine Entgeltgenehmigung schon wegen des damit verbundenen Risikos, einen entstandenen Vertrauensschaden nach § 48 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) ausgleichen zu müssen, nur in äußersten Ausnahmefällen zurücknehmen.

Die Beschränkung des Klageantrags auf Ziffer 1. der Entgeltgenehmigung sei möglich. Auch verliere der ablehnende Teil einer Entgeltgenehmigung durch die Aufhebung des stattgebenden Teils nicht seinen Bezugspunkt. Bezugspunkt des ablehnenden Teils ist der Entgeltantrag. Dieser falle jedoch durch die Aufhebung des stattgebenden Teils der Entgeltgenehmigung nicht weg, sondern sei erneut zu bescheiden. Insbesondere dann, wenn der stattgebende Teil nur im Verhältnis zwischen den Prozessparteien aufgehoben werde, scheide eine Rücknahme des Entgeltantrags aus. Aber auch bei einer Aufhebung erga omnes sei der stattgebende Teil infolge der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung bereits ganz oder teilweise durchgeführt worden. Dies stehe einer Rücknahme und einem auf Genehmigung höherer Entgelte gerichteten Entgeltantrag entgegen. Auch eröffne die Annahme, dass der ablehnende Tell einer Entgeltgenehmigung nur gegenüber der Klägerin nicht selbständig bestehen bleiben könne, der Beklagten die Möglichkeit einer reformatio in peius im Verwaltungsverfahren. Dadurch werde der Rechtschutz der Zugangsnachfrager gegen Entgeltgenehmigungen in nicht gerechtfertigter Weise erschwert.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. Juni 2019 aufzuheben, soweit die Beklagte darin die von der Telekom Deutschland GmbH beantragten Entgelte genehmigt hat,

hilfsweise,

den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. Juni 2019 insgesamt aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die angegriffene Entgeltgenehmigung sei rechtmäßig. Zum einen sei das gewählte Referenznetz nicht zu beanstanden Die Beklagte setze im Beschluss die Nichtdiskriminierungsempfehlung um und begründe die Auswahl des Referenznetzes umfassend. Sie hebe hervor, dass nach Erwägungsgrund 31 der Nichtdiskriminierungsempfehlung heutzutage kein Netzbetreiber ein reines Kupfernetz neu errichten würde, sondern dass vielmehr auf die Errichtungskosten eines modernen und effizienten NGA-Netzes, das in Erwägungsgrund 41 als FTTC- bzw. FTTH/B-Netz beschrieben werde, abzustellen sei. Aufgrund dessen habe sich die Beklagte auch gegen die Modellierung eines reinen Kupfernetzes entschieden. Dennoch sei eine Kalkulationsgrundlage zu wählen gewesen, die eine Rückrechnung auf eine kupferbasierte Netzstruktur vorsehe. Denn es sei nicht sachgerecht, wenn die Entgelte für eine rein kupferbasierte Leistung über die Kosten für weitaus leistungsfähigere und möglicherweise unternehmerisch riskantere Glasfasernetze ermittelt würden. Zudem bestehe zwar keine Bindung an die im Verfahren beantragten Entgelthöhen, wohl aber an die dem Verfahren zugrundeliegende Leistung. Diese werde durch den gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 TKG vorzulegenden Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. der vorgelegten vertraglichen Vereinbarung definiert. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich. Daher sei es angezeigt gewesen, bei der Wahl des Referenznetzbetreibers diejenigen Optionen unberücksichtigt zu lassen, die keine Rückrechnung auf eine kupferbasierte Netzstruktur vorsähen. Soweit die Klägerin argumentiere, dass die Kosten im ersten Schritt auf Basis eines modernen NGA-Netzes ermittelt und die Entgelte für rein kupferbasierte Vorleistungsentgelte erst danach in einem zweiten Schritt aus dem NGA-Modell abgeleitet werden müssten und die Beklagte den ersten Schritt vernachlässige, gehe dieser Einwand fehl. Die Klägerin führe dies darauf zurück, dass der ausgewählte Referenznetzbetreiber identisch mit dem in der Vorgängergenehmigung sei. Dies sei jedoch völlig abwegig. Denn im vorausgegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren habe die Beklagte die Investitionswerte allein auf Grundlage eines reinen Kupfermodells bestimmt. Im Verfahren BK3c-19-001 hingegen sei in einem ersten Schritt auf Basis des zwischenzeitlich neu entwickelten NGA-Modells ein NGA-Netz kalkuliert worden. Zwar sei der Investitionswert für ein Glasfasernetz in dem Beschluss nicht genannt. Er sei und dürfe aber wie ausgeführt auch nicht Gegenstand der Abwägungsentscheidung über die Kostenbasis sein.

Auch lägen keine Fehler bei der Modellierung des Kupfernetzes vor. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Zahl der vorhandenen HVt´s des Kupferkabelnetzes aufrechterhalten worden sei. Denn der Umstand, dass in einem glasfaserbasierten Anschlussnetz Leitungslängen technisch bis zu 40 km wirtschaftlich betrieben werden könnten, sage nichts darüber aus, ob derartige Längen zur Erreichung effizienter Anschlussnetzkosten förderlich seien. Die effiziente Abgrenzung von Anschlussbereichen sei maßgeblich von der Verteilung der Anschlussnachfrage in der Fläche getrieben, welche durch den Netzbetreiber nicht beeinflussbar sei. Die von der Klägerin geforderte Verringerung der HVt-Standorte wirke zwar reduzierend auf standortabhängige Kosten, dem seien jedoch kostenerhöhende Effekte gegenüber zu stellen. Denn aus der Reduzierung der Anzahl an Anschlussbereichen folge eine Verlängerung der Anschlusslinien (längere Kabel, längere Gräben) im Anschlusssegment. Aus Sicht des Netzbetreibers könne es zwar evtl. sinnvoll sein, eine derartige Kostenerhöhung hinzunehmen, sofern gleichzeitig bezüglich der Kosten des Aggregations- und Kernnetzes die dadurch bewirkte Kostensenkung die Kostensteigerung im Anschlussnetz überwiege. Die von der Klägerin avisierte Kostensenkung für die TAL-Entgelte seien jedoch nicht zu erwarten, weil die Standortkosten (für den MPoP) mit dem Platzbedarf für die Terminierung der Anschlusslinien skalierten.

Soweit die Klägerin der Ansicht sei, dass die Kabeltrassen anhand der Verlegung von Glasfaser- und nicht von Kupferkabeln zu dimensionieren seien, sei dem entgegenzuhalten, dass nach Maßgabe der Kostenrechnungsempfehlung eine Rückrechnung der kupferspezifischen Investitionen zu vollziehen sei. Auch soweit die Klägerin damit argumentiere, dass die Beklagte alternative unterirdische Verlegetechniken wie das sog. Microtrenching nicht berücksichtigt habe, sei dem entgegenzuhalten, dass diese Verlegearten nicht zu berücksichtigen gewesen seien, weil es sich um eine Technik zum Verlegen von Glasfaserkabel handele und glasfaserspezifische Kostensenkungsfaktoren schon aufgrund der gebotenen Rückrechnung auf Kupfer nicht berücksichtigungsfähig seien.

Auch sei es fehlerfrei gewesen, die Kupferleitungstechnik mit Tagesneuwerten zu bewerten. Die Beklagte sei gemäß den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerade nicht von der umfänglichen Neuerrichtung eines Kupferleitungsnetzes ausgegangen, habe wohl aber im Rahmen der Bestimmung der Kalkulationsgrundlage Kupfernetzelemente zu bewerten gehabt. Ausgangspunkt hierfür bilde die Prämisse, dass bestimmte Strukturen bei der Errichtung eines NGA-Netzes berücksichtigt werden könnten, die zuvor für ein Kupfernetz errichtet worden seien und hierdurch nunmehr Kosteneinsparungen erzielt werden könnten. Daher seien - in angemessenem Umfang - für die gegenständliche kupferbasierte Leistung auch Kupferkabel zu bewerten gewesen. Diesbezüglich sehe die in der Empfehlung angelegte Vorgehensweise daher vor, dass von der Netztopologie her ein NGA-Netz modelliert werde. Die hierbei ermittelte NGA-Netztopologie werde sodann herangezogen, um das Kupfernetz zu bewerten. Auf diese Weise würden Investitionen in ein effizientes NGA-Netz angereizt. Der Vorwurf des Ansatzes unsachgerechter Nutzungs- bzw. Abschreibungsdauern verfange im Ergebnis ebenfalls nicht. Denn wenn die Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung unweigerlich zur Bewertung relevanter Kupfernetzelemente nach Tagesneupreisen führten, dann sei damit denknotwendig verbunden, dass sich auch die unterstellten Nutzungs- bzw. Abschreibungsdauern an der (hypothetischen) Neuerrichtung des jeweiligen Netzelements orientierten. Auch verkenne die Klägerin die Bedeutung des Begriffs kapitaltheoretische Erfolgsneutralität. Denn dieser besage nur, dass unterschiedliche Methoden - etwa eine Abschreibung von Wiederbeschaffungswerten bei Verwendung eines Realzinses bzw. eine Abschreibung von Anschaffungs- und Herstellungskosten bei Verwendung eines Nominalzinses - zu identischen Barwerten führen müssten. Er besage aber nicht, dass nach vollständiger Abschreibung einer Investition keine Kosten mehr anfielen. Auch sei die Annahme der Klägerin fehlerhaft, dass eine Bewertung der Kupferleitungstechnik mit Nettowiederbeschaffungskosten habe erfolgen müssen. Hierbei verkennt die Klägerin indes, dass ein derartiges Vorgehen schon mit den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht vereinbar sei, die ein umfassendes Abstellen auf eine historische Kostenbasis gerade nicht vorsehe. Die Empfehlung gebe vielmehr vor, dass die relevanten Netzelemente grundsätzlich auf Basis von Bruttowiederbeschaffungswerten zu bewerten seien; eine hiervon abweichende Bewertung solle allein bezüglich bestehender wiederverwertbarer baulicher Anlagen zum Zuge kommen (siehe Nr. 33 und 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung und S. 64 des Beschlusses).

Die diesbezügliche Bewertung durch die Beklagte sei auch durch die vorgenommene Abwägung von Regulierungszielen gerechtfertigt. Zum einen seien die historischen Kosten unter Heranziehung der Anschaffungs- und Herstellungskosten korrekt ermittelt. Eine gesonderte Berechnung historischer Kosten anhand von Nettowiederbeschaffungswerten bzw. Tagesgebrauchtwerten sei in sinnvoller und belastbarer Weise schon deshalb nicht angezeigt, weil für die Ermittlung von Tagesgebrauchtwerten des Anschlussnetzes der Beigeladenen keine hinreichenden Anhaltspunkte - wie z.B. das Nutzungsstadium, in dem sich die einzelnen zu bewertenden Anlagegegenstände befinden - vorlägen. Dessen ungeachtet lägen aber auch die historische Kosten auf Basis von Nettowiederbeschaffungswerten zwangsläufig deutlich unter den Kosten eines Netzes, das ganz oder überwiegend nach Bruttowiederbeschaffungswerten bewertet würde. Demzufolge würde sich an der Gegenüberstellung der annähernd bestimmten alternativen Entgelthöhen nichts ändern - eine Bewertung des real existierenden Kupfer-Netzes auf Basis historischer Kosten würde zu Entgelten führen, die deutlich unterhalb der übrigen Entgeltvarianten lägen. Diese Konsequenz eines etwaigen Ansatzes historischer Kosten sei in der Abwägung umfassend gewürdigt.

Auch sei klarzustellen, dass der Aspekt des „Kupferankers“ keinesfalls darauf abziele, einen möglichst großen, sondern einen angemessenen Preisabstand zwischen kupferbasierten und NGA-basierten Vorleistungen zu bewirken und zu wahren. Der Preisdämpfungseffekt des „Kupferankers“ solle so letztlich dazu führen, dass die (Endkunden-) Preise für kupferbasierte Produkte einerseits und NGA-basierte Produkte andererseits zwar auf unterschiedlichen Niveaus, aber letztlich doch nahezu parallel zueinander verliefen. Unter dieser Prämisse werde also ein Anheben oder Absenken des Kupferankers auf der NGA-Preisebene gleichsam parallelverschoben nachvollzogen und damit ein „Davoneilen“ der NGA-(Endkunden-)Preise unterbunden.

Auch die Kosten für die wiederverwendbaren baulichen Anlagen seien zutreffend berücksichtigt worden. Zunächst sei festzuhalten, dass die Beklagte der empfohlenen Kostenrechnungsmethode aus Nr. 30 bis 37 der Nichtdiskriminierungsempfehlung gefolgt sei. Danach sollten Kosten von nicht replizierbaren wiederverwendbaren Anlagen nach der „Indexierungsmethode“ in Nr. 34. der Empfehlung bestimmt werden. Auf Grundlage dieser Vorgaben sei die Beschlusskammer bei noch nicht vollständig abgeschriebenen Anlagen wie folgt vorgegangen: Eine Indizierung der Wertansätze von Anlagen in der Vergangenheit, die im Einzelnen sehr aufwendig wäre und nur bei Vorliegen und Auswertung sehr umfangreicher Daten zu Anschaffungszeitpunkten, Mengengerüsten sowie geeigneten Preisindices vorgenommen werden könnte, führe grundsätzlich zu aktuellen Wiederbeschaffungswerten. Würden diese aktuellen Wiederbeschaffungswerte über die volle Nutzungsdauer abgeschrieben bzw. in die von der Beschlusskammer herangezogene Annuitätenformel die volle Nutzungsdauer eingestellt, folgten daraus gleiche Ergebnisse wie aus einer Abschreibung indizierter Restbuchwerte über die Restlaufzeit. Insoweit bestehe eine Äquivalenz zwischen der Indexierungsmethode und der unmittelbaren Verwendung von Wiederbeschaffungswerten. Die Aussage der Klägerin, wonach gemäß der Restbuchwertmethode - im Gegensatz zur Annuitätenmethode - unterschiedliche Höhen der Kapitalkosten je Jahr des Nutzungszeitraums zu verzeichnen seien, treffe zwar zu. Aber es müsse der gesamte Zeitraum der Nutzung und nicht lediglich der Genehmigungszeitraum betrachtet werden.

Die Daten für die Anwendung der empfohlenen Methode seien entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. S. 33 der Klagebegründung) auch nicht verfügbar gewesen. Notwendig wäre eine sogenannte Anlagenstückliste gewesen, in der beispielsweise für jeden Meter Rohr das Jahr der Anschaffung und die Kosten der Anschaffung zu diesem Zeitpunkt aufgelistet und sodann fortgeschrieben worden wäre. Im Anlagegitter der Beigeladenen seien diese Informationen hingegen nicht enthalten. Hier sei nur die Gesamtheit des Wertes aller Anlagengüter in Summe aufgeführt, ohne dass erkenntlich sei, zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis eine Einheit angeschafft worden ist. Die Ermittlung des Anteils der vollständig abgeschriebenen Anlagen, wie ihn die Beklagte vorgenommen habe, habe daher auf dem reinen Mengengerüst aufsetzen müssen. Dazu sei auch nicht auf das Buchführungssystem, sondern auf ein technisches Bestandsführungssystem zurückgegriffen worden, welches insbesondere die Lage der Infrastruktur dokumentiere.

Es seien auch keine überhöhten Kapitalzinsen angesetzt worden. Insbesondere sei die durchgeführte exponentielle Glättung nicht zu beanstanden gewesen. Die exponentielle Glättung werde seit der TAL-Entscheidung vom 31. März 2009 praktiziert. Ungeachtet dessen, dass es sich dabei um ein betriebswirtschaftlich gängiges Verfahren handele, habe die Beklagte im angegriffenen Beschluss die Gründe für die Durchführung der exponentiellen Glättung benannt. Auch die Empfehlungen des Gutachters sähen eine dauerhafte Verwendung der exponentiellen Glättung vor. Auf diese Weise berücksichtigt die Beklagte die langfristige Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen im Sinne von § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Auch erhöhe die von der Beklagten vorgenommene Glättung die Schätzgenauigkeit, wie auf Bl. 116 des Beschlusses ausgeführt worden sei. Insoweit sei zwar zutreffend, dass auch den Berechnungen der Beklagten zur Ermittlung der Kapitalkosten in Form der sog. WACC eine langfristige Betrachtung zugrunde liege, wodurch die für den kalkulatorischen Zinssatz relevanten Parameter sowieso auf Mittelwerten aus langfristigen Zeiträumen basierten. Dies führe angesichts der entgegenstehenden Abwägungen und Feststellungen der Beklagten hinsichtlich des Bedarfs der Durchführung einer exponentiellen Glättung aber zu keinem abweichenden Ergebnis. Auch liege kein Beurteilungsfehler deshalb vor, weil im Rahmen der vorgenommenen Glättung die Fremdkapitalzinsen aus früheren Hochzinsphasen in den heutigen Kapitalzins einbezogen und nach der Bilanzwertmethode berechnet worden seien. Die Bilanzwertmethode sei von 1999 bis 2009 eine beurteilungsfehlerfrei ausgewählte Methode der Zinssatzbestimmung gewesen.

Auch habe die Beklagte in ihrem Beschluss den Gedanken des „Kupferankers“ nicht verfehlt. Die Definition des Kupferankers sei: „Kupferanker“ ist ein kostenorientiertes Kupferleitungszugangsprodukt auf der Vorleistungsebene, das die NGA-Preise insofern beschränkt, als die Preisbildung bei NGA-Diensten von der Bereitschaft der Verbraucher abhängt, für die zusätzlichen Kapazitäten oder Funktionen zu bezahlen, die ein NGA-gestütztes Endkundenprodukt im Vergleich zu einem kupferleitungsgestützten Endkundenprodukt bietet.“ Aus der Definition ergebe sich, dass die „Ankerwirkung“ abhängig sei von der Bereitschaft der Endkunden, für die zusätzlichen Kapazitäten oder Funktionen von NGA-Diensten zu zahlen. Dort sei nicht geregelt, dass es einen spezifischen Preisunterschied zwischen NGA-Diensten und Kupferleitungsprodukten geben müsse. Im Übrigen dürfte unbestritten sein, dass die Zahlungsbereitschaft der Endkunden für FTTH-Anschlüsse gegenüber ADSL- und VDSL-Anschüssen sehr begrenzt sei.

Schließlich sei auch die Preisspanne der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht überschritten worden. Entgegen dem Vorwurf der Klägerin habe die Beklagte - wie im Beschluss beschrieben - das BIP zu Marktpreisen mit der Maßeinheit „Preisindex (impliziter Deflator), Veränderung in Prozent gegenüber der Vorperiode, Euro“ aus der Eurostat-Tabelle für die Abbildung der Inflation gewählt. Der BIP-Deflator sei der Preisindex des Bruttoinlandsprodukts und spiegele die Inflation wider. Zur Berechnung werde das BIP zum Preisniveau des Berichtsjahres ins Verhältnis zum BIP zum Preisniveau des Vorjahres * 100 gesetzt. Im Gegensatz zum Verbraucherpreisindex basiere der BIP-Deflator für Deutschland nicht nur auf der Preisentwicklung eines bestimmten Warenkorbes, sondern auf der Änderung aller Preise in Deutschland. Da beim BIP-Deflator die gleiche Produktionsmenge einer Volkswirtschaft einmal mit dem Preisniveau des Berichtsjahres und einmal mit dem Preisniveau des Vorjahres bewertet werde - also die gleiche Menge bewertet mit zwei verschiedenen Preisen - spiele die Entwicklung der Produktionsmenge bei der Inflationsberechnung keine Rolle.

Auch das Ziel der Stabilität und Vorhersehbarkeit werde nicht beeinträchtigt. Die Einhaltung der Stabilitätsprämisse sei dadurch gewährleistet, dass sich das genehmigte Entgelt für den entbündelten Zugang am HVt innerhalb der inflationierten Preisspanne (0,00 bis 00,00 Euro) nach Maßgabe der Ziff. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung bewege. Aus Erwägungsgrund 45 der Nichtdiskriminierungsempfehlung folge nicht, dass sich Entgelte über die verschiedenen Genehmigungsperioden hinweg nominal fortlaufend in nur eine (z.B. sinkende) Richtung bewegen dürfen, sondern die Empfehlung gehe selbst von Schwankungen aus. Im Übrigen ziele der Grundsatz der regulatorischen Vorhersehbarkeit zuvorderst auf Vorhersehbarkeit des methodischen Vorgehens bei der Entgeltermittlung ab. Dies sei hier gegeben, da bereits die Entgeltermittlung im Rahmen der Vorläufergenehmigung gemäß den Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung erfolgt sei. Es sei vor allem bei der Fortschreibung des Bruttowiederbeschaffungsansatzes für replizierbare Infrastrukturen und des Nettowiederbeschaffungsansatzes für nicht replizierbare, aber wiederverwendbare Infrastrukturen geblieben.

Die Klägerin könne auch nicht - ungeachtet dessen, dass die Klage ohnehin unbegründet sei - die Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung mit Wirkung gegenüber allen Zugangsnachfragern begehren. Dies sei in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Daran änderten auch die von der Klägerin zitierten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union nichts. Eine Aufhebung erga omnes sei auch nicht geboten, um einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 8 Abs. 2 lit. b), Abs. 5 lit. b) der Rahmenrichtlinie zu verhindern. Dieses sei vorliegend schon nicht tragend. Denn nach der Mechanik der Rahmen- und Zugangsrichtlinie liege die Auferlegung der Nichtdiskriminierungs- (Art. 10 Rahmenrichtlinie) und Transparenzverpflichtung (Art. 9 Rahmenrichtlinie) sowie die Art und der Umfang der Entgeltregulierung (Art. 13 Rahmenrichtlinie) im Ermessen der Bundesnetzagentur. Dementsprechend beziehe sich Art. 8 der Rahmenrichtlinie also auf die Regulierungsverfügung und könne keine über die Regulierungsverfügung hinauswirkenden Rechte von Zugangsnachfragern begründen. Im Übrigen sei die Folge einer erfolgreichen inter partes-Anfechtung die Aufhebung der Genehmigung zu Lasten des klagenden Zugangsnachfragers. Der ursprüngliche Entgeltantrag sei insofern nicht mehr beschieden. In dem deshalb erforderlichen Genehmigungsverfahren sei gemäß §§ 35 Abs. 3, 28 TKG das Entgeltdiskriminierungsverbot zu prüfen, so dass also abweichend von der Vorlagefrage die Sicherstellung des gemäß Regulierungsverfügung geltenden Diskriminierungsverbots auch bei einer inter partes-Anfechtung gewährleistet sei. Insbesondere stehe dem gegen die erste Genehmigung obsiegendem Zugangsnachfrager auch gegen die zweite Genehmigung der volle Verwaltungsrechtsschutz offen. Von dieser Frage zu trennen und hier nicht entscheidungserheblich sei, ob eine abweichende („nur“) inter partes wirkende Genehmigung eine wettbewerbswidrige Ungleichbehandlung sei oder ob der Umstand der Bestandskraft der anderen Genehmigungen eine Begünstigung des klagenden Zugangsnachfragers oder nicht klagenden Zugangsnachfragers rechtfertige.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei unbegründet. Soweit sich die Klägerin auf die Nichtdiskriminierungsempfehlung berufe, gehe ihr Vortrag schon im Ansatz fehl. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung habe keineswegs das Ziel, Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden vollständig zu schließen und die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörden vollständig oder weitgehend zu determinieren. Die Bedeutung der Empfehlung beschränke sich vielmehr darauf Hinweise zu geben, wie aus Sicht der Europäischen Kommission Beurteilungsspielräume ausgenutzt werden sollten. Es sei daher methodisch verfehlt und führe zu einer unzulässigen Verkürzung des behördlichen Entscheidungsspielraums, wenn man versuche, die Empfehlung „weiter zu denken“ und dabei natürlich mehr aus der Empfehlung herauslese, als in sie hineingesteckt worden sei.

Die Auswahl des Referenznetzbetreibers sei von der Beklagten zutreffend durchgeführt und ausführlich begründet worden. Unzutreffend sei die Behauptung, der von der Beklagten beauftragte Gutachter habe von vornherein ein Kupfernetz modelliert. Richtig sei vielmehr, dass - entsprechend der Empfehlung - zunächst ein FTTH-Netz modelliert worden sei, bei dem dann - entsprechend der Empfehlung - eine Rückrechnung auf Kupfertechnik vorgenommen worden sei. Dabei sei die Beklagte nicht gehalten gewesen, jedes Detail durchzurechnen. Maßgeblich sei vielmehr, dass die Modellierung einem modernen FTTH-Netz entspreche, bei dem dann die optischen Elemente durch Kupfertechnik - bei entsprechender Modifizierung des Netzaufbaus - ersetzt worden seien. Nr. 37 der Nichtdiskriminierungsempfehlung werde insoweit schon deshalb eingehalten, da auch für die Kupferleitungstechnik die Topologie des FTTH-Netzes übernommen worden sei. Zudem werde die bauliche Infrastruktur vollständig von beiden Netzen genutzt. Dies werde von der Beklagten auch bei der Aufteilung der Kosten der baulichen Infrastruktur für das Hauptkabel berücksichtigt, wo die Kosten auf das FTTC-Netz und das Kupfernetz aufgeteilt würden. Auch führe die Modellierung des Netzes durch das WIK und die Beklagte keineswegs zu überhöhten Kosten; diesbezüglich werde auf die zutreffenden Argumente der Beklagten Bezug genommen.

Die Zugrundelegung der HVt-Struktur des vorhandenen Netzes sei schon deshalb gerechtfertigt, weil die vorhandenen Kabelkanalanlagen, in denen die Hauptkabel regelmäßig geführt würden, auf diese HVt zugeschnitten seien. Da diese als wiederverwendbare, nicht replizierbare Anlagen mit niedrigeren Werten als Neubaustrecken in die Kalkulation eingingen, sei eine Orientierung an den bisherigen Anschlussbereichen geboten. Auch führe der geringere Platzbedarf von Glasfaserkabeln im Hauptkabelbereich zu keinen Kosteneinsparungen. Die Literaturstellen, die von der Klägerin zitiert würden, bezögen sich auf den Hauptkabelbereich, in dem in der Modellierung bereits vorhandene Kabelkanalanlagen genutzt würden. Hier entstünden also keine Kosteneinsparungen. Zudem vernachlässige die Klägerin, dass Glasfaserkabel zumindest im Verzweigerkabelsegment in Mikrorohren (bzw. Mikrorohrverbünden) verlegt würden. Darüber hinaus erhöhe sich der Platzbedarf für Glasfaser durch die glasfaserspezifische Verlegetechnik, da Glasfaserkabel im Verzweigersegment nicht mehr gespleist würden und daher eine Vielzahl von Glasfaserkabeln in individuellen Mikroröhren gemeinsam verlegt werde, wo ansonsten jeweils nur ein einzelnes Kupferkabel zu liegen komme.

Die replizierbaren baulichen Anlagen seien zutreffend zu Tagesneuwerten bewertet worden. Die Empfehlung gebe für die Kupferelemente in den Nr. 30 ff. den Ansatz von Tagesneuwerten vor. Basis sei nach Nr. 31 eine Abschätzung der aktuellen Kosten, die einem hypothetischen effizienten Betreiber beim Aufbau eines modernen effizienten NGA-Netzes entstehen würde. Dies sei der Ansatz von Tagesneuwerten, die im Rahmen der BU-LRIC+ Kostenrechnungsmethode angesetzt werde. Eine Ausnahme werde lediglich bezüglich der bestehenden baulichen Anlagen, die auch ein NGA-Netz aufnehmen können, gemacht.

Auch die Abschreibungsdauer für die Hauptkabel sei richtig bestimmt worden. Bezüglich des Abschreibungszeitraums für das Hauptkabel habe die Beklagte auf Blatt 120 des streitgegenständlichen Beschlusses auf den Vorgängerbeschluss vom 29. Juni 2016, BK 3c-16/005, Bl. 88 f. verwiesen, dort werde unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts ausgeführt, dass für die Abschreibungsdauer die ökonomische Nutzungsdauer maßgeblich sei. Im Beschluss habe die Beklagte ausführlich begründet, warum sie die Verwaltungspraxis geändert habe. Vor dem Beschluss habe die Beklagte für die Kupferkabel sowohl im Hauptkabel als auch im Verzweigerkabel eine ökonomische Nutzungsdauer von 20 Jahren angesetzt, für Kabelkanalanlagen von 35 Jahren und für Kabelschächte von 15 Jahren. Die Beklagte habe nun berücksichtigt, dass mit dem Ausbau von FTTX-Netzen perspektivisch die Verwendung von Kupfer im Hauptkabelbereich rückläufig sein werde, während die Verzweigerkabel vorübergehend weiter genutzt werden könnten und während die Kabelkanalanlagen und Kabelschächte längerfristig auch für reine Glasfasernetze genutzt werden könnten. Daher habe sie die Abschreibungsdauern für Kabelkanalanlagen einschließlich der Kabelschächte auf 40 Jahre, die des Verzweigerkabels auf 25 Jahre erhöht und die des Hauptkabels auf 15 Jahre verkürzt.

Auch die Bewertung der wiederverwendbaren baulichen Anlagen sei nicht zu beanstanden. Es sei falsch, dass die Beklagte in der Lage wäre, die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sämtlicher Kabelkanalanlagen zu ermitteln. Die Beigeladene habe wiederholt ausgeführt, dass für den Zeitraum, in dem die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ein Sondervermögen des Bundes gewesen sei, eine entsprechende Anlagenbuchhaltung nicht vorhanden gewesen sei. Soweit die Klägerin darauf verweise, dass die Beschlusskammer 11 entsprechende Anschaffungs- und Herstellungskosten in ihrem Beschluss vom 09.08.2019, BK 11-19/001 ermittelt habe, sei dies so unzutreffend. Zwar sei die Beschlusskammer 11 der Auffassung gewesen, dass es auf die historischen Kosten der konkreten Anlage, zu der Zugang gewährt werden soll, ankommen solle. Insoweit habe aber die Beschlusskammer auf Basis alternativer Erkenntnisquellen entschieden und sich dabei auf eine „überschlägige Berechnung der Fachseite“ gestützt. Weiter sei die Berechnung der Klägerin zur Frage, ob eine Äquivalenz zwischen der Indexierungsmethode und der unmittelbaren Verwendung von Wiederbeschaffungswerten bestehe, fehlerhaft. Die Beklagte weise zutreffend darauf hin, dass die Annuitätenformel auf einen indizierten Restbuchwert nicht angewandt werden dürfe. Die Anwendung führe zu niedrigen Zinsen bzw. Abschreibungen. Denn bei einer linearen Abschreibung führten grundsätzlich die Methode, die Verzinsung auf der Basis von Restbuchwerten zu berechnen und die Methode, einen Durchschnittswert zu bilden, über die gesamte Produktlebensdauer zu äquivalenten Ergebnissen (wird ausgeführt).

Auch gegen die Durchführung der exponentiellen Glättung bestünden keine rechtlichen Bedenken. Im Rahmen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums habe die Beklagte darüber zu entscheiden, ob sie eine exponentielle Glättung durchführen wolle. Bei dieser Entscheidung habe die Beklagte keiner Stellungnahme der Europäischen Kommission bezüglich der exponentiellen Glättung weitestgehend Rechnung zu tragen, da die Europäische Kommission im vorliegenden Verfahren von einer Stellungnahme zur Frage der exponentiellen Glättung abgesehen habe. In der Sache habe die Beklagte die Frage, ob eine exponentielle Glättung durchgeführt werden solle, ausführlich abgewogen und dies auch ausführlich begründet. Auch sei die Beklagte auf die vom Verwaltungsgericht im Urteil vom 15. Juni 2020 (21 K 7279/18) angesprochene Frage eingegangen, ob nicht die Glättung durch die Zeitreihen ausreichend sei. Dies sei nach den Ausführungen auf Blatt 115 ff. zur Erreichung der Regulierungsziele nicht der Fall.

Schließlich werde die von der Kommission in Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung genannte Preisspanne durch die streitgegenständliche Entscheidung eingehalten, da die Berechnung durch die Beklagte zutreffend sei. Unabhängig davon gelte, dass die Preisspanne nach Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nur dann gelte, wenn die nationale Regulierungsbehörde von der Möglichkeit der Nr. 40 Gebrauch mache, was hier nicht der Fall sei. Zudem werde auch insoweit in Nr. 41 keine strikte Vorgabe gemacht, sondern nur einer Erwartung Ausdruck gegeben, wo die Preise liegen dürften, wenn die Hauptmerkmale der empfohlenen Methode Anwendung fänden. Nr. 41 gebe nichts dafür her, dass nach Umsetzung der Empfehlung die Preisspanne noch eine eigenständige Bedeutung haben solle. Zudem solle die Spanne nach Nr. 42 dann bindend gelten, wenn eine nationale Regulierungsbehörde im Übergangzeitraum bis zum 31. Dezember 2016 die bisherige Methode anwende, ohne Modifikationen nach Nr. 40 vorzunehmen. Auch das sei hier nicht der Fall.

Schließlich und endlich scheide eine Annahme von Verstößen gegen die Nichtdiskriminierungsverpflichtung deshalb aus, da die Kommission im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ausführlich geprüft und keine Anmerkungen dazu gehabt habe. Der Beigeladenen sei bewusst, dass nach der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz und der erkennenden Kammer hiermit die Vereinbarkeit mit Unionsrecht nicht bindend festgestellt sei. Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass die Empfehlungen der Kommission wie z.B. die Nichtdiskriminierungsempfehlung und das Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie dem gleichen Ziel dienten, nämlich der Koordination der Verwaltungstätigkeit der nationalen Regulierungsbehörden durch die Kommission. Sie beträfen also jenes Koordinationsverhältnis, das nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der wesentliche Grund dafür sei, bei der Marktabgrenzung Regulierungsermessen anzunehmen. Dieses Koordinationsverhältnis werde gestört, wenn nicht nur das Unionsrecht, sondern auch die unverbindlichen Empfehlungen Gegenstand möglicherweise divergierender nationaler Rechtsprechung würden. Hier sei allein die Europäische Kommission institutionell dafür gerüstet, den Überblick über die Regulierungspraxis in den Mitgliedstaaten zu gewinnen und dementsprechend zu entscheiden, ob bei einer bestimmten Regulierungsmaßnahme zusätzlicher Prüfungsbedarf oder ernstliche Zweifel mit der Vereinbarung mit Gemeinschaftsrecht bestehe.

Schließlich bestehe jedenfalls kein Anspruch auf Aufhebung der Entgelte im Drittverhältnis. Die Klägerin könne für ihren umfassenden Klageantrag weder das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. November 2019 noch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juni 2020 in Anspruch nehmen. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in seiner Entscheidung keineswegs bestimmt, dass aus Europarecht für das Telekommunikationsrecht folge, dass auf die Anfechtungsklage von Wettbewerbern der Beigeladenen eine Entgeltgenehmigung mit der Wirkung „erga omnes“ aufgehoben werden müsse. Vielmehr argumentiere der Gerichtshof im Wesentlichen damit, dass bei einer zivilgerichtlichen Kontrolle nach § 315 BGB ein Maßstab anzulegen sei, der den individuellen Vertrag zwischen Anbieter und Nachfrager im Auge habe und die darüber hinausgehende allgemeine Perspektive der Entgeltgenehmigung verloren gehe. Zudem sei im zivilgerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung nicht Gegenstand des Verfahrens. Für den EuGH stehe also der abweichend materielle Prüfungsmaßstab des § 315 BGB im Vordergrund, nicht aber die Frage der personellen Reichweite des verwaltungsgerichtlichen Urteils.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage (I.) ist begründet, soweit sie auf eine inter-partes-Wirkung der gerichtlichen Kassation zielt (II.). Andere Rügen greifen insoweit allerdings nicht durch (III.). Die Klage ist hingegen unbegründet, soweit sie auf eine erga-omnes-Wirkung der gerichtlichen Kassation abzielt (IV).

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) klagebefugt. Soweit die Klägerin im Genehmigungszeitraum Leistungen von der Beigeladenen gegen Entgelte in Anspruch genommen hat, folgt die Klagebefugnis aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung, § 37 Abs. 2 TKG.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, juris und Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, juris.

Soweit die Klägerin im Genehmigungszeitraum Leistungen von der Beigeladenen (noch) nicht in Anspruch genommen hat, folgt die Klagebefugnis aus Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Rahmenrichtlinie. Nach dieser Vorschrift setzt der Rechtsschutz von Wettbewerbern gegen die Genehmigung von Preisen eines regulierten Unternehmens nicht zwingend eine Vertragsbeziehung mit dem regulierten Unternehmen voraus. Insoweit ist jedoch der Kreis der Wettbewerber, die im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen sind, eingeschränkt auf Fälle in denen es um spezifische Verpflichtungen des regulierten Unternehmens und um potenzielle Rechte des betreffenden Wettbewerbers geht. Solche Fälle liegen vor, wenn der Wettbewerber eine von dem regulierten Unternehmen angebotene Leistung in Anspruch nimmt oder dies zumindest beabsichtigt.

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 -, juris Rn. 24 und vom 16. Dezember 2015 - 6 C 27/14 -, juris Rn. 22 m.w.N.

So liegt es im Ergebnis hier. Die Klägerin ist eine Wettbewerberin der Beigeladenen und sie nimmt Leistungen der Beigeladenen aus dem Produktbündel TAL in Anspruch. Bei dieser Sachlage kann von der Klägerin nicht verlangt werden, dass sie konkret benennt, welche weiteren Leistungen sie aus diesem Produktbündel noch beabsichtigt in Anspruch zu nehmen; dass das Produktbündel TAL für sie (höchst) relevant ist, hat sie bereits dadurch gezeigt, dass sie Leistungen aus ihm in Anspruch nimmt. Die konkrete Absicht, weitere Leistungen aus dem Produktbündel in Anspruch zu nehmen, hängt u.a. von ihrer Marktstellung, der Marktlage und von sonstigen ökonomischen Faktoren ab, zu denen nicht zuletzt das Ergebnis des vorliegenden Entgeltgenehmigungsverfahrens gehört.

II. Die Klage ist begründet, soweit sie auf eine inter-partes-Wirkung der gerichtlichen Kassation zielt. Die Genehmigung ist rechtswidrig (1) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO (2). Ziffer 1. der angegriffenen Entgeltgenehmigung ist auch isoliert aufhebbar (3).

1. Die angegriffene Genehmigung ist rechtswidrig. Grundlage für die Erteilung der angegriffenen Entgeltgenehmigung war § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Aus diesen Vorschriften folgt grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 46.

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. Bei ihrer Entscheidung über die Bemessung der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und die Zinsen hatte die Beklagte für die Bemessung der regulatorischen Anlagebasis die Nichtdiskriminierungsempfehlung heranzuziehen.

Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 18 ff., 31.

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Die Formulierung "kostenorientierte Preise" bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die "Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle" die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I–2976 Rn. 115 f., 119, 132 ff.; EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C–277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 31 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris (Rn. 18 ff., 21 ff.); BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris (Rn. 28 ff.).

Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde insoweit einen Entscheidungsspielraum vor, macht jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Kontrollmaßstäbe den Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt. Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Weiter ist zu überprüfen, ob eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur vorliegt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 33 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris und Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 31 ff.

Die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Regulierungsermessens bzw. Beurteilungsspielraumes kann dabei im Einzelfall durch Empfehlungen von Unionsorganen eingegrenzt sein. Denn Empfehlungen sind bei Ausübung des Regulierungsermessens bzw. des Beurteilungsspielraumes zu berücksichtigen. Dies gilt etwa dann, wenn sekundäres Gemeinschaftsrecht ausdrücklich eine "weitestgehende" Berücksichtigung fordert.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 24 f.. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 73.

Daher entfaltet auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung gegenüber der nationalen Regulierungsbehörde grundsätzlich eine gewisse Bindungswirkung. Denn diese Empfehlung findet ihre Grundlage in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Nach Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 der Richtlinie genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung der Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Nach Art. 19 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen. Dem entspricht § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG. Eine strikte Bindung an die Empfehlung ist damit zwar nicht verbunden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss die nationale Regulierungsbehörde aber grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen folgen. Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates, den Eindruck hat, dass die Empfehlung den Umständen nach nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, juris Rn. 28 ff., 35, 38. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32 m.w.N..

Weiter hat die nationale Regulierungsbehörde in sinngemäßer Anwendung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Empfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist. Schließlich ist zu prüfen, ob gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, juris Rn. 50 ff.. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32 und Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, juris Rn. 36.

Nach dieser Rechtsprechung steht der Bundesnetzagentur mithin kein allgemeiner regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum dahingehend zu, ob sie der Nichtdiskriminierungsempfehlung folgt oder nicht; vielmehr wird ihr Beurteilungsspielraum durch diese Empfehlung dirigiert. Hier liegen keine Anhaltpunkte dafür vor, dass die Voraussetzungen für eine (prinzipielle) Nichtanwendbarkeit der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorliegen. Insoweit ist die Beklagte (implizit) davon ausgegangen, dass Ausschlussgründe nicht vorliegen, d.h. dass keine Besonderheiten des deutschen Marktes bestehen, die eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung hinderten oder dass deren Anwendung unverhältnismäßig wäre. Auch wurden im Verwaltungsverfahren - zunächst einmal - keine gegenläufigen öffentlichen oder privaten Belange ersichtlich, aufgrund derer ein Zurücktreten der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerechtfertigt gewesen wäre. Aufgrund dessen war die Beklagte grundsätzlich gehalten, die Berechnung der Zugangsentgelte zur TAL anhand der Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorzunehmen.

Auch im Rahmen der Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist allerdings zu beachten, dass der Bundesnetzagentur Beurteilungsspielräume zustehen. Zum einen hat sie Spielräume hinsichtlich der Frage, ob eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung unter bestimmten Voraussetzungen ausscheidet (siehe Oben). Zum anderen ergeben sich solche Spielräume aus der Empfehlung selbst. So eröffnet die Nichtdiskriminierungsempfehlung der Bundesnetzagentur beispielsweise Spielräume hinsichtlich der Frage, welches effiziente und moderne NGA-Netz modelliert wird (vgl. Erwägungsgrund 40 Satz 1 und Nr. 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Vgl. zu alldem VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 90 ff.

Schließlich kann es sein, dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung teilweise „imperfekt“ ist, d.h. keine abschließenden Handlungsanweisungen gibt. In diesem Fall lebt der grundsätzlich gegebene regulierungsbehördliche Beurteilungsspielraum wieder auf. Dies ist hier beispielsweise der Fall, soweit es um die Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals geht (§ 32 Abs. 3 TKG).

Dies zugrunde gelegt hat die Beklagte zwei grundsätzliche Fehler bei der Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung gemacht (a). Weitere einzelne Fehler treten hinzu (b). Das Gericht war nicht zur Prüfung gehalten, ob die zutreffende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in diesem Sinne ein niedrigeres oder ein höheres Entgelt ergeben hätte (c).

a) Die Beklagte hat bei der Modellierung des NGA-Netzes nach Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung zwei grundsätzliche Fehler gemacht. Nach den Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung haben die nationalen Regulierungsbehörden in einem ersten Schritt ein NGA-Netz zu modellieren und zu bewerten (Verfahren der Referenznetzermittlung und Bepreisung). Im Rahmen der Referenznetzermittlung sollte die nationale Regulierungsbehörde von einem hypothetischen effizienten NGA-Netz ausgehen, das die Ziele der Digitalen Agenda für Europa in Bezug auf Bandbreite, Versorgungsgrad und Verbreitungsgrad erfüllt und vollständig oder teilweise aus optischen Komponenten besteht (Nr. 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Als modernes und effizientes NGA-Netz können ein FTTH-Netz, ein FTTC-Netz oder eine Kombination aus beiden gelten (Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung); insoweit steht den nationalen Regulierungsbehörde ein gewisser Spielraum zu (Erwägungsgrund Nr. 40 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 90.

Bereits bei der Modellierung des NGA-Netzes sollte dabei die nationale Regulierungsbehörde (NRB) berücksichtigen, welche bestehenden baulichen Anlagen im Allgemeinen auch ein NGA-Netz aufnehmen können und welche baulichen Anlagen für den Ausbau eines NGA-Netzes neu errichtet werden müssten. Deshalb sollten die NRB bei der Entwicklung des BU-LRIC+-Modells nicht davon ausgehen, dass für den Aufbau eines NGA-Netzes eine völlig neue bauliche Infrastruktur errichtet werden muss (Nr. 32 Satz 2 und 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Daraus folgt zugleich, dass die Art des ermittelten NGA-Netzes auch darüber entscheidet, welche Anlagen konkret als replizierbar bzw. nicht replizierbar anzusehen sind.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 94 f. m.w.N.

Nach dem Grundsatz der Technologieneutralität sollte dabei die nationale Regulierungsbehörde verschiedene Ansätze für die Modellierung des hypothetischen effizienten NGA-Netzes in Abhängigkeit von der den nationalen Gegebenheiten am besten entsprechenden Zugangstechnik und Netztopologie in Erwägung ziehen (Nr. 37 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung); auch insoweit steht den nationalen Regulierungsbehörden also ein regulierungsbehördlicher Spielraum zu („sollte“ und „in Erwägung ziehen“). Dabei ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen auch, dass das so modellierte NGA-Netz konsistent modelliert sein muss (vgl. auch Erwägungsgrund 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Insgesamt zielt damit die Modellierung des NGA-Netzes zunächst einmal auf die Modellierung eines - nach den genannten Gesichtspunkten - NGA-Netzes als solchem. Zwar mag bei dieser Modellierung im Rahmen des eingeräumten „gewissen Spielraums“ auch eine Rolle spielen, wie sich dieses modellierte Netz und seine Bewertung dann im Rahmen des sog. „Kupferrückrechnungsverfahrens“ auswirken. Jedenfalls primär ist dieser Aspekt nach dem Gesagten jedoch nicht. „Referenznetz“ ist allein das modellierte NGA-Netz.

Dieses Referenznetz in sodann zu bewerten. Für die Bewertung des Referenznetzes gilt, dass die nationalen Regulierungsbehörden für die Zwecke der Festlegung von Vorleistungsentgelten für den Zugang zu NGA-Netzen eine „BU-LRIC+“-Kostenrechnungsmethode verwenden sollen, die eine Bottom-up-Modellierung unter Verwendung des LRIC-Kostenmodells zuzüglich eines Aufschlags für die Deckung gemeinsamer Kosten umfasst (Nr. 30 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Genauere Empfehlungen zur Bewertung des Referenznetzes enthalten die Nr. 33 bis 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Damit ergibt sich unmittelbar aus der Nichtdiskriminierungsempfehlung, dass die Kosten für das modellierte NGA-Netz eben auch konkret zu bewerten sind und zwar auch dann, wenn es ein solches Netz tatsächlich nicht gibt; das NGA-Netz ist eben ein modelliertes. Diese Bewertung des Referenznetzes hat dabei vollständig eigenständig zu erfolgen, d.h. es müssen auch kostensparende Effekte mit einbezogen werden (z.B. möglicherweise kleinere Kabelkanalanlagen und effizientere Verlegetechniken).

Soweit es um die Festsetzung der Zugangsentgelte für ganz auf Kupferleitungstechnik beruhende Dienste geht, sollten die nationalen Regulierungsbehörden dann in einem zweiten Schritt die Kostenkalkulation für das modellierte NGA-Netz so anpassen, dass diese den unterschiedlichen Merkmalen der ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Vorleistungszugangsdienste Rechnung trägt (Nr. 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung - Kupferrückrechnungsverfahren). Zu diesem Zweck sollten die nationalen Regulierungsbehörden in ihrem NGA-Modell gegebenenfalls die Kostendifferenz zwischen beispielsweise einem FTTC-/FTTH-Zugangsprodukt und einem ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Zugangsprodukt schätzen, indem sie die optischen Komponenten durch effizient bepreiste Kupferleitungstechnik ersetzen. Soweit angemessen, können die NRB ansonsten die Kosten der Kupferleitungstechnik durch Modellierung eines überlagernden NGA-Netzes ermitteln, sofern beide Netze (Kupferleitungs- und FTTH-/FTTC-Glasfasernetz) in gewissem Umfang die gleiche bauliche Infrastruktur teilen (Nr. 37 Satz 3 und 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Die Verfahren der Referenznetzermittlung und -bepreisung und das Kupferrückrechnungsverfahren stehen - auch soweit es um die Festsetzung der Zugangsentgelte für ganz auf Kupferleitungstechnik beruhende Dienste geht - nicht nebeneinander sondern sind aufeinander bezogen. Dies gilt zunächst einmal für das Verfahren der Referenznetzermittlung. Denn das ermittelte NGA-Referenznetz soll auch im Kupferrückrechnungsverfahren zugrunde gelegt werden (Nr. 37 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Zwar können insoweit im NGA-Modell entsprechende netztechnische Anpassungen vorgenommen werden (vgl. Erwägungsgrund 41 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Gleichwohl bleibt klar, dass das Netz, das im Kupferrückrechnungsverfahren zugrunde gelegt wird, im Wesentlichen dasjenige sein muss, dass im Referenznetzverfahren ermittelt wurde. Daraus folgt zugleich, dass die im Referenznetzverfahren (faktisch) zugleich getroffene Entscheidung, welche baulichen Anlagen replizierbar sind und welche nicht, auch hier - im Kupferrückrechnungsverfahren - Geltung beansprucht.

Auch das Referenznetzbepreisungsverfahren und das Kupferrückrechnungsverfahren sind aufeinander bezogen. Zum einen finden die Referenznetzbepreisungsvorschriften nach Nr. 30 und Nr. 33 bis 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung auch im Kupferrückrechnungsverfahren Anwendung. Dies folgt unmittelbar aus Nr. 30 der Nichtdiskriminierungsempfehlung wo ausdrücklich festgehalten wird, dass die dort genannte Kostenrechnungsmethode auch für den Zugang zu Kupferleitungsnetzen gilt. Zum anderen sind auch die Ergebnisse des Referenznetzbepreisungsverfahrens und des Kupferrückrechnungsverfahren aufeinander bezogen. So ergibt sich aus den genannten Vorschrift unmissverständlich, dass auch das Ergebnis des Referenznetzbepreisungsverfahrens mitgeteilt werden muss (Nr. 30 und Nr. 37 Satz 2 und 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Insoweit geht es nicht um eine bloße „Förmelei“. Denn die nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung empfohlene Kostenrechnungsmethode ist dem Grundsatz der Transparenz besonders verpflichtet (Nr. 38 Satz 1 und Erwägungsgrund Nr. 28, vgl. auch Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie). Nur wenn auch die Ergebnisse des Referenznetzbepreisungsverfahrens mitgeteilt werden, kann festgestellt werden, wo man sich regulatorisch mit den auf Kupfer zurückgerechneten Preisen befindet. Sollten beispielweise die auf Kupfer zurückgerechneten Preise sich nur unwesentlich unter den Preisen für das NGA-Referenznetz befinden (obschon ein NGA-Referenznetz in der Regel wesentlich leistungsfähiger ist), wird sich die nationale Regulierungsbehörde der Frage stellen müssen, ob dies im Hinblick auf die Ziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 TKG bzw. Art. 8 Abs. 4 und Art. 8 Abs. 5 lit. d) der Rahmenrichtlinie) angemessen ist. Die hierfür erforderlichen Spielräume eröffnet auch das Kupferrückrechnungsverfahren, da in Nr. 37 Satz 2 bis 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung von „sollte“, „könnte“, „Rechnung trägt“ und „Schätzung“ die Rede ist.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 94.

Die materielle „Rechtfertigung“ dieser Regelungstechnik - Trennung von NGA-Ermittlungs- und Bepreisungsverfahren und Kupferrückrechnungsverfahren - durch die Nichtdiskriminierungsempfehlung ist eine Vielfältige: Zum einen kommt es nur dann, wenn die Entgelte für NGA-Netze und für Kupfernetze aus einem NGA-Referenznetz heraus ermittelt werden, zu einem gemeinsamen und konsistenten Konzept für die Förderung der einheitlichen und wirksamen Umsetzung der Nichtdiskriminierungsempfehlung in Bezug auf herkömmliche Netze und NGA-Netze (Nr. 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Denn es wird eben nur ein Referenznetz modelliert, das dann sowohl für NGA-Netze und die diesbezüglichen Zugänge und Entgelte (z.B. Zugang zur Glasfaser und Annexleistungen) als auch - zunächst einmal - für die Kupfernetze und Entgelte Geltung beansprucht. Dadurch wird zugleich ein auf Dauer angelegter, einheitlicher und stabiler Regulierungsansatz geschaffen (vgl. Erwägungsgrund 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Auch können nur so Transparenzgesichtspunkte und regulatorische Grundentscheidungen in den Blick genommen werden (siehe Oben). Schließlich kann nur so der Gedanke des „Kupferankers“ (Nr. 6c und Nr. 49 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) sinnvoll verwirklicht werden, da nur so der „Kupferanker“ - im Prinzip - auf ein NGA-Netz bezogen bleibt und so (jedenfalls bedingt) seine „Referenzfunktion“ sinnvoll erfüllen kann. Schließlich und endlich kann der letztliche Rückbezug auf die NGA-Netze dahingehend verstanden werden, dass letztliches Ziel der Nichtdiskriminierungsempfehlung eine Förderung eben jener Netze ist (vgl. Nr. 1 und Erwägungsgründe Nr. 1 bis 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Daran gemessen, hat die Beklagte gegen die Nichtdiskriminierungsempfehlung verstoßen. Zum einen hat sie von vorneherein nur solche Referenznetze in den Blick genommen, bei denen eine „Kupferrückrechnung“ bereits erfolgt ist (aa). Zum anderen ist sie bei der Modellierung des NGA-Netzes fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Anzahl der HVt-Standorte vorgegeben sei (bb). Diese Fehler sind nicht deshalb unerheblich, da sie von der Kommission nicht moniert worden sind (cc).

aa) Die Beklagte hat fehlerhaft von vorneherein nur solche Referenznetze in den Blick genommen, bei denen eine „Kupferrückrechnung“ bereits erfolgt ist. Das ergibt sich aus den Ausführungen auf S. 47 f. des angegriffenen Beschlusses wo ausgeführt wird, dass eine Modellierung der Referenznetzbetreiber (RNB) 5., 6., 9. und 10. deswegen ausscheide, da bei diesen RNB keine Rückrechnung erfolge. Darin liegt indes nach den Maßstäben der Nichtdiskriminierungsempfehlung ein Abwägungsausfall: Nach dieser soll zuerst das NGA-Netz modelliert und bepreist werden. Erst daran im Anschluss hat - darauf basierend - die „Kupferrückrechnung“ zu erfolgen. Die Argumente der Beklagten für ihr Vorgehen greifen nicht durch:

Zum einen hat die Beklagte vorgebracht, dass es nicht sachgerecht sei, wenn die Entgelte für eine rein kupferbasierte Leistung auf der Basis von Kosten für weitaus leistungsfähigere und möglicherweise unternehmerisch riskantere Glasfaserstrukturen ermittelt würden. Dies ist für sich genommen zwar richtig, trifft jedoch nicht den entscheidenden Gesichtspunkt: Auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung schreibt (natürlich) nicht vor, dass „Kupfer“ wie „Glasfaser“ zu bepreisen ist. Sie schreibt aber sehr wohl vor, dass zunächst das Referenznetz (und dessen Preis) zu ermitteln ist und sodann erst eine Kupferrückrechnung zu erfolgen hat. Zum anderen hat die Beklagte - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - vorgebracht, dass zwar keine Bindung an die im Verfahren beantragten Entgelthöhen bestehe, wohl aber an die dem Verfahren zugrundeliegende Leistung. Diese werde durch den gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 TKG vorzulegenden Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. der vorgelegten vertraglichen Vereinbarung definiert. Eine Änderung des derart definierten Leistungserfolges im Entgeltgenehmigungsverfahren sei nicht möglich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, juris Rn. 15.

Indes geht auch dieser Hinweis fehl: Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich auf die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach nationalem Recht, das seinerseits - jedenfalls im Ansatz - nicht mit fiktiven Netzen und Kosten sondern mit realen Netzen und Kostenansätzen arbeitet (§§ 31 Abs. 1, 32 TKG).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 106 ff.

Dass insoweit die beantragte Leistung und das Entgelt konvergieren müssen ist klar. Anders liegt es hingegen im Rahmen der Genehmigung eines Entgelts unter Heranziehung der Nichtdiskriminierungsempfehlung: Die Entgeltberechnung nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung baut zunächst einmal (!) darauf auf, dass zuerst ein fiktives NGA-Netz zu modellieren und zu bepreisen ist; dieses fiktive Netz ist allerdings an den bestehenden wiederverwendbaren baulichen Anlagen (vgl. Nr. 32 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) und an den nationalen Gegebenheiten hinsichtlich Zugangstechnik und Netztopologie zu orientieren (Nr. 37 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 88 ff.; Neumann/Vogelsang, N & R 2016, Beilage 1, 1 (23).

Dass es tatsächlich aber um „Kupferleistungen“ geht ist insoweit unerheblich. Erst in einer zweiten Stufe erfolgt dann die Kupferrückrechnung (siehe Oben). Von daher kann die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits im Ansatz nicht auf die Referenznetzmodellierung und Bepreisung nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung übertragen werden. Der „reale“ Gehalt des bepreisten Kupfernetzes wird nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung vielmehr - ein Stück weit - erst bei der „Kupferrückrechnung“ in den Blick genommen.

Dieser Abwägungsausfall der Beklagten ist nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung ergebnisrelevant. Denn nach dem Gesagten hat zunächst einmal eine Abwägungsentscheidung - mit gewissen Spielräumen - dahingehend zu erfolgen, dass das NGA-Netz als solches unter Berücksichtigung der wiederverwendbaren baulichen Anlagen und der Zugangstechnik und Netztopologie zu modellieren (und dann zu bepreisen) ist. Im Rahmen dieser Modellierung sind zunächst einmal (wenn auch nicht nur, siehe oben) allein die genannten NGA-Netze abwägend in den Blick zu nehmen. Dadurch ergeben sich aber möglicherweise andere Abwägungsgesichtspunkte, als wenn man von vornherein nur rückgerechnete Netzmodellierungen betrachtet. Dementsprechend ist für das Verfahren der „Kupferrückrechnung“ in der Empfehlung nicht mehr von „gewissen Spielräumen“ die Rede, sondern es hat grundsätzlich ein „Umbrechen“ der ermittelten Netzstruktur auf die ganz auf Kupferleitungstechnik beruhenden Dienste zu erfolgen (Nr. 37 Satz 2 und 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Auch bei der „Kupferrückrechnung“ gibt es zwar Spielräume, wie aus der Verwendung der Worte „sollten“ und „schätzen“ folgt. Insoweit geht es aber nicht um konzeptionelle, sondern um punktuelle Spielräume (siehe Oben).

bb) Weiter ist die Beklagte fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Netzmodellierung erst unterhalb der HVt-Ebene zu beginnen habe; dadurch wurde die Hauptverteilerebene als solche aber nicht mitmodelliert. Darin liegt ebenfalls ein Abwägungsausfall. Denn nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin - den die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat und den die Klägerin auch unter Bezugnahme auf die WIK-Consult-Studie Flächendeckende Glasfasernetze für Bayern (1. Dezember 2017), S. 26 f. belegt hat - würde eine konsistente Modellierung eines FTTH-Netzes mit einer P2P-Struktur auch dazu führen, dass sich die Hauptverteilerebene technisch gesehen verändern würde. Denn in einem FTTH-Netz könnten die Längenbeschränkungen bei Kupferleitungen von ca. 4 km durch die Glasfasertechnik überwunden werden, da das Glasfasernetz über eine Distanz bis ca. 40 km wirtschaftlich betrieben werden könnte. Dies eröffne Effizienzsteigerungen durch längere Anschlussleitungen als bisher und eine dadurch geänderte Netztopologie. Mithin: FTTH-Glasfasernetze haben eine andere Architektur als Kupfernetze, dies bedingt auch eine andere HVt-Struktur. Allerdings sollte nach Nr. 37 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung bei der Modellierung des Referenznetzes den nationalen Gegebenheiten am besten entsprechende Zugangstechnik und Netztopologie - zu der auch die HVt-Struktur zählt - in Erwägung gezogen werden. Die Beklagte hat hier aber nichts in Erwägung gezogen, sie hat vielmehr die vorhandene HVt-Netzstruktur schlicht gesetzt. Die Begründungen der Beklagten für ihr Vorgehen tragen nicht:

So hat die Beklagte zum einen hervorgehoben, dass durch diese Modellierung eine Vergleichbarkeit zu dem Ergebnis aus dem letzten Verfahren gewährleistet sei. Allerdings ist die Erhaltung der Stabilität der kostenorientierten Kupferleitungspreise infolge einer Anwendung einer konsistenten Methodik auch innerhalb der Nichtdiskriminierungsempfehlung ein gewichtiger Belang (vgl. z.B. Nr. 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Indes gilt dies nicht in vorliegendem Zusammenhang. Denn im vorhergehenden TAL-Verfahren wurde ein reines Kupfernetz unter (fehlerhafter) Berufung auf die Übergangsvorschrift nach Nr. 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung modelliert.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 88 ff.

Hier sollte aber nun erstmals das von der Nichtdiskriminierungsempfehlung geforderte NGA-Netz modelliert werden. Dass dieses sich von einem Kupfernetz unterscheidet ist selbstverständlich, daher kann es insoweit auf eine „Vergleichbarkeit“ nicht ankommen. Zum anderen hat die Beklagte diese Modellierung - bei wohlwollender Betrachtungsweise - mit dem scorched-node-Ansatz begründet. Insoweit kann dahinstehen, ob dieser scorched-node-Ansatz nach nationalem Recht - z.B. für eine Modellierung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG - vorgegeben ist.

Vgl. dazu VG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 21 L 1413/06 -, juris Rn. 9; Groebel, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 25.

Dieser Ansatz trägt indes für die Kostenermittlung im Rahmen der Nichtdiskriminierungsempfehlung nichts aus, da diese ersichtlich auf einem (etwas modifizierten) Greenfield-Ansatz (bzw. einem Brownfield-Ansatz) beruht. Die relevanten Netzbestimmungsparameter sind in Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung geregelt, das tatsächlich vorhandene Netz gehört dazu zunächst einmal nicht. Es ist nur im Rahmen der wiederverwendbaren baulichen Anlagen und der den nationalen Gegebenheiten am besten entsprechenden Zugangstechnik und Netztopologie in Erwägung zu ziehen.

Vgl. Neumann/Vogelsang, N & R 2016, Beilage 1, 1 (23).

Schließlich hat die Beklagte die erfolgte Modellierung im Klageverfahren damit begründet, dass eine von der Klägerin geforderte Verringerung der HVt-Standorte zwar reduzierend auf standortabhängige Kosten einwirke, dem seien jedoch kostenerhöhende Effekte gegenüber zu stellen. Diese Begründung ist indes zum einen schon deshalb irrelevant, da die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.

Z.B. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, juris Rn. 32 und Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 21. m.w.N.

Zum anderen ist es zwar richtig, dass die Modellierung des modernen NGA-Netzes nicht nur von technischen sondern auch von ökonomischen Gegebenheiten ausgehend erfolgen soll. Das ändert aber nichts daran, dass eine solche Modellierung zunächst einmal zu erfolgen hat (vgl. Nr. 33 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Wenn diese Modellierung denn zu dem Ergebnis kommen sollte, dass bei ihr unter Berücksichtigung netztoplogischer und ökonomischer Ansätze die Anzahl der HVt-Standorte unverändert bliebe, dann kann dies ein vertretbares Ergebnis sein. Indes kann eine diesbezügliche Behauptung nicht eine konsistente Modellierung ersetzen.

cc) Die genannten Fehler sind nicht etwa deshalb unerheblich, da die Kommission im Beschluss vom 21. Juni 2019 im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe.

Vgl. zu alldem z.B. bereits VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 117 ff.

Zunächst entfaltet diese Erklärung keinerlei „Legalisierungswirkung“ dahingehend, dass die Maßnahme, die der Kommission zur Kenntnis gebracht wurde, in Übereinstimmung mit der Nichtdiskriminierungsempfehlung steht. Anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass nach Art. 7 Abs. 7 1. Hs. der Rahmenrichtlinie die jeweilige nationale Regulierungsbehörde u.a. den Stellungnahmen der Kommission weitestgehend Rechnung trägt. Die Kammer muss nicht entscheiden, ob diese Bestimmung bereits dann Anwendung findet, wenn die Kommission die übermittelte Maßnahme lediglich geprüft und mitgeteilt hat, dass sie dazu keine Anmerkungen habe oder nur dann, wenn sie eine Stellungnahme in dem Sinne abgegeben hat, dass die übermittelte Maßnahme keine kohärente Anwendung der Bestimmungen der Rahmenrichtlinie darstellt.

Im erstgenannten Sinne wohl EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - T-109/06 (Vodafone) -, Slg. 2007, II-5151 Rn. 89 ff.

Jedenfalls würde die Annahme einer „Legalisierungswirkung“ einer solchen Kommissionsmitteilung dazu führen, dass die Berücksichtigung von Gemeinschaftsrechtsakten - hier der Nichtdiskriminierungsempfehlung - durch die nationale Regulierungsbehörde nach einer solchen Mitteilung nicht mehr vor deutschen Gerichten überprüft werden könnte. Dies wäre sowohl mit Art. 4 der Rahmenrichtlinie als auch mit Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes unvereinbar, da die Kommissionsmitteilung ihrerseits nicht vor dem Europäischen Gerichtshof justiziabel ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - T-109/06 (Vodafone) -, Slg. 2007, II-5151 Rn. 99 ff.

Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof festgehalten, dass die Gerichte der Mitgliedsländer prüfen müssen, ob die Stellungnahme der Kommission nach Art. 7 Abs. 3 Rahmenrichtlinie auf einer zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - T-109/06 (Vodafone) -, Slg. 2007, II-5151 Rn. 102.

Dies gilt ungeachtet der Frage, ob die Kommission selbst an die Nichtdiskriminierungsempfehlung gebunden ist. Denn insoweit geht es allein darum, ob die Bindung der Beklagte an das Gemeinschaftsrecht (hier: in dem oben geschilderten Rahmen an die Empfehlung) hinreichend geprüft wurde.

Die Kammer muss sich nicht dazu verhalten, ob im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie der Mitteilung der Kommission, dass sie nach Prüfung keine Anmerkungen zum Vorgehen der nationalen Regulierungsbehörde habe, Bedeutung im Sinne einer Art „authentischer Interpretation“ zukommt. Dies könnte dann der Fall sein, wenn - wie hier bei der Nichtdiskriminierungsempfehlung - die Auslegung eines Rechtsakts im Raum steht, den die Kommission selbst gesetzt hat, so dass sie den Einklang einer beabsichtigten Maßnahme mit dem Rechtsakt besonders verlässlich beurteilen könnte. Mindestvoraussetzung für die Annahme einer solchen „authentischen Interpretation“ wäre jedoch, dass sich die Kommission in ihrer Mitteilung mit der in Rede stehenden Rechtsfrage konkret beschäftigt und unmissverständlich auseinandersetzt. Daran fehlt es vorliegend.

Schließlich und endlich steht dem Gesagten - keine Legalisierungswirkung der Kommissionmitteilung - im Ergebnis nicht entgegen, dass - wie die Beigeladene ausgeführt hat - durch die hier vertretene Rechtsauffassung der Kammer die Koordinationsaufgabe der Kommission infolge divergierender nationaler Rechtsprechung gestört werden könne.

Vgl. zur Koordinationsaufgabe der Kommission BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 18.

Zum einen erfolgt eine gewisse Koordination der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten über Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Zum anderen wäre eine etwaige Störung der Koordinationsaufgabe der Kommission letztlich nicht an die nationalen Gerichte zu adressieren; diese sind gem. Art. 19 der Rahmenrichtlinie nach der dargelegten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in dem geschilderten Rahmen an die Nichtdiskriminierungsempfehlung gebunden. Insoweit liegt es in der Hand der Kommission, ob sie - einerseits - diese Bindung kohärent überwacht (und dergestalt koordiniert) oder ob sie - andererseits - die Bindung durch Aufhebung der Nichtdiskriminierungsempfehlung löst oder doch dadurch lockert, dass sie diese Empfehlung nicht mehr detailliert, sondern so fasst, dass nur ein grober Rahmen vorgegeben wird (innerhalb dessen dann ihre Kontrolle punktuell erfolgen könnte).

b) Die Beklagte hat weitere Fehler gemacht. Zum ersten enthält der angegriffene Beschluss Fehler, soweit in ihm im Rahmen der Betrachtung des FTTB/H-Ausbaus darauf abgestellt wird, dass es Unternehmen (auch im Falle steigender TAL-Entgelte) möglich sein werde, entsprechende Kapitalmittel aufzubringen - entweder als Eigen- oder Fremdkapital, wenn sich unter Berücksichtigung der zu erwartenden FTTB/H-Kundenzahlen ein positiver FTTB/H-Business Case für ein bestimmtes Versorgungsgebiet darstellen lasse (aa). Zum anderen hat die Beklagte gegen Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung verstoßen (bb). Weiter hat die Beklagte im Rahmen der Durchführung der exponentiellen Glättung diese mit fehlerhaften Parametern befüllt (cc). Schließlich wurde auch die Spanne nach Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung fehlerhaft berechnet (dd).

aa) Der Beschluss ist fehlerhaft, soweit in ihm im Rahmen der Betrachtung des FTTB/H-Ausbaus darauf abgestellt wird, dass es Unternehmen (auch im Falle steigender TAL-Entgelte) möglich sein werde, entsprechende Kapitalmittel aufzubringen - entweder als Eigen- oder Fremdkapital. Wie oben dargestellt steht der Beklagten bei der Frage danach, welches Netz als Referenznetz ausgewählt wird, ein „gewisser Spielraum“ zu. Dieses „gewisse Spielraum“ nach Gemeinschaftsrecht stimmt mit dem regulatorischen Beurteilungsspielraum nach nationalem Recht überein. Dabei ist im Rahmen der Ausübung des regulatorischen Beurteilungsspielraumes die - mit Gemeinschaftsrecht vereinbare - Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG in den Blick zu nehmen.

Zu der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 - 6 C 8/17 -, juris Rn. 52.

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG ist es ein Ziel der Regulierung, zur einer Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation zu kommen. Dieses Ziel erfasst auch eine möglichst flächendeckende Versorgung.

BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 - 6 C 8/17 -, ju-ris Rn. 53; VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 - 9 K 8589/16 -, juris Rn. 261 ff.; Gärditz, in: Scheuerle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 35.

Für die Kontrolle der Einhaltung dieses Zieles gelten die o.a. Maßstäbe. Hier hat die Beklagte dieses spezifische Ziel nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG der möglichst flächendeckenden Versorgung nicht hinreichend berücksichtigt. Denn sie hat nur auf die einzelnen „Buisness-Cases“ für „bestimmte Versorgungsgebiete“ abgestellt und dabei aus dem Blick verloren, dass - wie sie zunächst selbst zugrunde gelegt hat - ein FTTB/H-Ausbau durch vorhandene Mittel initial erleichtert würde und zwar in die Fläche hinein. Aber auch in der Sache sind die diesbezüglichen Ausführungen fehlerhaft: Soweit die Konkurrenten der Beigeladenen auf die Beschaffung von Fremdkapital verwiesen werden, wird nicht erörtert, ob und inwieweit sich die damit verbunden Fremdkapitalkosten negativ auf die Bereitschaft der Unternehmen auswirken, einen FTTB/H-Ausbau zu betreiben. Soweit sie auf die Beschaffung von Eigenkapital verwiesen werden, wird nicht erörtert, ob und inwieweit sich ein in geringerem Umfang vorhandenes Eigenkapital negativ auf die Bereitschaft der Unternehmen auswirkt, einen Ausbau in dem genannten Sinne vorwärts zu treiben.

bb) Die Bundesnetzagentur hat weiter entgegen Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung bei der Bewertung der bestehenden wiederverwendbaren bauliche Anlagen und deren regulatorischer Anlagebasis fehlerhaft nicht die Indexierungsmethode verwendet. Nach Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sollen bestehende wiederverwendbare bauliche Anlagen und deren regulatorische Anlagebasis durch die nationalen Regulierungsbehörden anhand der Indexierungsmethode bewertet werden. Insbesondere sollten die nationalen Regulierungsbehörden die regulatorische Anlagebasis bei dieser Art von Anlagen mit dem regulatorischen Buchwert abzüglich der kumulierten Abschreibungen zum Berechnungszeitpunkt und indexiert mit einem geeigneten Preisindex wie dem Einzelhandelspreisindex ansetzen. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten die Buchführung des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht - soweit verfügbar - daraufhin untersuchen, ob diese als Grundlage für die Rekonstruktion des regulatorischen Buchwerts hinreichend verlässlich sind. Andernfalls sollten sie eine Bewertung auf der Grundlage eines Vergleichs der besten Praktiken in vergleichbaren EU-Mitgliedstaaten vornehmen. Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung gilt dabei auch im Verfahren der Kupferrückrechnung nach Nr. 37 Satz 2 bis 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung (siehe Oben).

Von Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist die Beklagte im Verfahren der Kupferrückrechnung abgewichen. Sie hat in dem angegriffenen Beschluss nämlich unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. Juni 2016 - BK 3c-16/005 - ausgeführt, dass hinsichtlich der noch nicht vollständig abgeschriebenen baulichen Anlagen nicht die Indexierungsmethode anzuwenden sondern dass auf die Wiederbeschaffungswerte unter Berücksichtigung der Abschreibungen abzustellen sei. Zum einen sei eine Indizierung der Wertansätze von Anlagen in der Vergangenheit, die nur bei Vorliegen und Auswertung sehr umfangreicher Daten zu Anschaffungszwecken, Mengengerüsten sowie geeigneten Preisindices vorgenommen werden könnte, sehr aufwendig. Zum anderen hat sie angenommen, dass es bei einem Abstellen auf Wiederbeschaffungswerte, welche über die volle Nutzungsdauer abgeschrieben würden, zu gleichen Ergebnissen komme. Damit kann allerdings ein Abweichen von der Indexierungsmethode nicht gerechtfertigt werden. Zwar stehen der Bundesnetzagentur im Rahmen der Beantwortung der Frage, ob sie die Indexierungsmethode anwendet oder nicht in zweierlei Hinsicht Spielräume zu. Zum einen hat sie zu prüfen, ob Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung überhaupt anwendbar ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn eine Anwendung von Nr. 34 aufgrund gegenläufiger öffentlicher oder privater Belange ausscheidet. Zum anderen räumt Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung der Bundesnetzagentur selbst Entscheidungsspielräume ein, nämlich durch die Verwendung des Ausdrucks „sollen“ bzw. „sollten“ (statt des Ausdrucks „müssen“). Danach kann die Bundesnetzagentur auch in begründeten Ausnahmefällen von Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung abweichen.

Vgl. zur Einräumung von Entscheidungsspielräumen im Gemeinschaftsrecht von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 299 f., 362 ff., Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 280 ff.; Streinz, Europarecht, 10 Aufl. 2016, Rn 399.

Im dem einen wie im anderen Fall ist die Nichtanwendung bzw. die Abweichung von der Nichtdiskriminierungsempfehlung jedoch schlüssig zu begründen. Das Erfordernis einer schlüssigen Begründung bei Abweichung von der Nichtdiskriminierungsempfehlung ergibt sich dabei aus der Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichts.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, juris Rn. 38 und 50; BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32 m.w.N. zu Art. 7 Abs. 7 der Rahmenrichtlinie.

Das Erfordernis einer schlüssigen Begründung bei Abweichung von der Soll-Vorschrift der Nr. 34 der Nichtdiskriminierungserwägung ergibt sich dabei zum einen daraus, dass von einer Regelvorschrift abgewichen wird. Solche Abweichung von Regelvorschriften sind stets schlüssig zu begründen.

Vgl. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 438 ff., 538 ff., Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 285. Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII C 77.74 -, juris Rn. 34.

Zum anderen folgt das Erfordernis einer schlüssigen Begründung für eine Abweichung daraus, dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung in die Ausübung des regulatorischen Ermessens bzw. Beurteilungsspielraums eingebettet ist (siehe Oben). Diese Ausübung dieses regulatorischen Ermessens bzw. Beurteilungsspielraums ist aber auch daraufhin zu überprüfen, die sich die Bundesnetzagentur an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten hat und ob eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur vorliegt (siehe Oben).

Diesen Anforderungen halten die o.a. Begründungsansätze der Bundesnetzagentur nicht stand. Mit dem Abstellen auf eine „besondere Aufwendigkeit“ wird noch nicht einmal ansatzweise deutlich gemacht, dass insoweit überwiegende öffentliche Belange vorliegen, welche eine Nichtanwendung der Indexierungsmethode ausschlössen. Im Übrigen spricht schon der Umstand, dass die 11. Beschlusskammer der Beklagten in ihrem Beschluss vom 9. August 2019 - BK 11-19/001, dort Rn. 166 ff. - im Prinzip die Indexierungsmethode (wenn auch unter Modifikationen) angewendet hat, dagegen, dass gegen eine Anwendung dieser Methode durchgreifende entgegenstehende öffentliche Interessen sprechen. Schließlich gilt: Die Nichtdiskriminierungsempfehlung selbst hat erkannt, dass die Anwendung der Indexierungsmethode zu bestimmten praktischen Schwierigkeiten führen kann. Für den Fall verweist sie nämlich auf eine Bewertung auf der Grundlage eines Vergleichs der besten Praktiken in vergleichbaren EU-Mitgliedstaaten (Nr. 34 Satz 4). Dies würde hier entsprechend gelten. Mit dem Abstellen auf eine „Aufwendigkeit“ wird aber auch nicht deutlich gemacht, dass insoweit ein begründeter Ausnahmefall vorliege, welche eine Abweichung von der Indexierungsmethode rechtfertigen würde. Denn das die Indexierungsmethode „aufwendig“ ist erschließt sich aus sich selbst - eine Ausnahme liegt hier insoweit nicht vor. Im Übrigen gilt das eben Gesagte: Die 11. Beschlusskammer der Beklagten konnte im Ergebnis mit der Indexierungsmethode arbeiten und die Nichtdiskriminierungsempfehlung bietet selbst eine Lösung für praktische Probleme an.

Auch das Abstellen auf „sehr aufwendig, eine andere Methode führt zu gleichen Ergebnissen“ trägt nicht. Dabei kann dahinstehen, ob mit diesem Argumentationsansatz - für sich genommen - eine Nichtanwendung von Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerechtfertigt werden bzw. eine Ausnahme von der Anwendbarkeit von Nr. 34 begründet werden bzw. dargelegt werden könnte, dass die Nichtanwendung von Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung im Ergebnis praktisch keine Auswirkungen habe. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten angewendete Methode - Neuanschaffungswerte abzüglich der Abschreibungen - für den hier relevanten Zeitraum zu den gleichen Ergebnissen führt. Dabei kann der Vortrag der Beklagten, dass die von ihr praktizierte Methode über die gesamte Lebensdauer des Anlageguts zu denselben Ergebnissen führt als zutreffend unterstellt werden. Zwischen den Beteiligten unstreitig ist jedoch auch, dass die Anwendung der Indexierungsmethode für den streitgegenständlichen Regulierungszeitraum zu unterschiedlichen Ergebnissen führt (und zwar - nach dem Vortrag der Klägerin - zu für sie günstigeren Werten). Maßgeblich sind jedoch allein die Werte, die sich für den Regulierungszeitraum ergeben. Dies folgt daraus, dass die Genehmigung eben zeitabschnittsweise - und nicht für den gesamten Lebenszyklus eines Anlageguts - erteilt wird (vgl. § 35 Abs. 4 TKG).

Schließlich und endlich kann die Beigeladene mit ihrem im Klageverfahren geltend gemachten Argument, dass bei ihr hinreichende Unterlagen für eine Durchführung der Indexierungsmethode nicht vorlägen, nicht gehört werden. Zum einen ist dies ein Argument der Beigeladenen und nicht der Beklagten - schon von daher, kann dieses Argument nicht Spielräume ausfüllen, welche der Beklagten zustehen. Hinzu tritt, dass die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (siehe Oben). Im Übrigen gilt auch hier, dass die 11. Beschlusskammer der Beklagten im Ergebnis mit der Indexierungsmethode arbeiten konnte und dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung selbst eine Lösung für das von der Beigeladenen geschilderte Problem bereitstellt.

Der genannte Fehler ist auch hier nicht etwa deshalb unerheblich, weil die Kommission im Beschluss vom 21. Juni 2019 im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe (siehe Oben).

cc) Auch die Ermittlung des Zinssatzes nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG erweist sich für sich genommen als fehlerhaft. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 2 Hs. TKG gehört zu den Kosten der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zinssätze kommen im Wesentlichen die sog. „Bilanzwertmethode“ und die sog. „Kapitalmarktmethode“ in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen. Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden. Daher besteht insoweit ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum, für dessen Kontrolle die o.a. Maßstäbe gelten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris, Rn. 31 ff.

Hier hat die Beklagte im Rahmen der Bestimmung der Parameter für die exponentielle Glättung falsche Tatsachen zugrunde gelegt bzw. gegen allgemeingültige Wertungsmaßstäbe verstoßen. Einer der Parameter im Rahmen der exponentiellen Glättung sind die Daten der jeweiligen Zeitreihen. Hier hat die Beklagte in einer Zeitreihe für 20 Jahre auf die Festnetzzinsen seit 1999 zurückgegriffen und im angegriffenen Beschluss erwähnt, dass diese Festnetzzinsen nach der Kapitalmarktmethode berechnet worden seien (S. 114 des angegriffenen Beschlusses). Dies ist jedoch - wie die Klägerin substantiiert vorgetragen hat und was die Beklagte auch nicht bestreitet - schlicht falsch. Von 1999 bis 2009 wurden die Festnetzzinsen nach der Bilanzwertmethode bestimmt.

Dem kann nicht - wie in der Klageerwiderung - entgegengehalten werden, dass die Bilanzwertmethode in der Zeit von 1999 bis 2009 eine beurteilungsfehlerfrei ausgewählte Methode der Zinssatzbestimmung gewesen sei. Zum einen war diese Überlegung nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung. Zum anderen wird mit dieser Überlegung gegen allgemeine Wertungsmaßstäbe (Gebot der Widerspruchsfreiheit) verstoßen: Nunmehr ist die Beklagte zur Ansicht gekommen, dass eine Anwendung der Bilanzwertmethode ausscheide, da diese überholt sei. Wie sich aus dem in Bezug genommenen Konsultationsentwurf vom 16. Januar 2019 (BK 3c-18/018, dort S. 71 ff.) ergibt, folgt diese Überholung - nach Ansicht der Beklagten - u.a. daraus, dass die Kapitalmarktmethode die wissenschaftlich die einzig valide Vorgehensweise sei. Mithin wurde die Bilanzwertmethode nicht etwa deshalb verworfen, weil ihre Anwendung nunmehr infolge heutiger - geänderter - tatsächlicher Parameter nicht mehr in Betracht komme. Sie wurde vielmehr verworfen, weil sie grundsätzlich wissenschaftlich nicht haltbar bzw. nicht gesetzeskonform sei. Wenn dem so ist, dann ist es aber mit allgemeingültigen Bewertungsmaßstäben (Gebot der Widerspruchsfreiheit) nicht vereinbar, dass die Daten aus dieser - als fehlerhaft erkannten Methode! - nunmehr im Rahmen der exponentiellen Glättung doch noch berücksichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als dass das Bedürfnis nach einer exponentiellen Glättung u.a. damit begründet wurde, dass nur mit ihr eine „langfristige Stabilität“ erreicht werden könne. Für eine solche Stabilität ist es aber unerlässlich, korrekte - und im Übrigen auch im Vergleich zu den übrigen Daten konsistente - Daten zu implementieren. Ohne Belang ist, dass die Gerichte für die Jahre 1999 bis 2009 die Anwendung der Bilanzwertmethode nicht beanstandet haben. Denn diese Rechtsprechung beruhte ihrerseits darauf, dass der Beklagten bei der Ermittlung des Zinssatzes ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zusteht. Wenn die Beklagte nunmehr ihren Beurteilungsspielraum aber dahingehend ausfüllt, dass als wissenschaftlich korrekt nur noch die Bilanzwertmethode zur Anwendung kommen könne, dann muss sie diesen Ansatz auch konsequent weiterverfolgen und darf an anderer Stelle nicht auf Daten zurückgreifen, die mittels der - von ihr nunmehr als falsch erkannten - Bilanzwertmethode gewonnen wurden.

Im Übrigen ist der Beklagten im Rahmen der Frage, ob sie eine exponentielle Glättung durchführt oder nicht, noch ein weiterer Beurteilungsfehler unterlaufen. Denn sie ist diesbezüglich davon ausgegangen, dass die Preisspannenregelung nach Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung eingehalten werde. Dies ist indes nicht der Fall.

dd) Die Beklagte hat die Preisspannenregelung nach Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung fehlerhaft angewendet. In Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung geht die Kommission davon aus, dass die Anwendung der Hauptmerkmale der empfohlenen Kostenrechnungsmethode zu stabilen Kupferleitungszugangsentgelten und einem durchschnittlichen monatlichen Mietpreis für den vollständig entbündelten Zugang zum Kupferleitungs-Teilnehmeranschluss in der Union in einer Preisspanne zwischen 8 EUR und 10 EUR (ohne Steuern) in Preisen von 2012 führen dürfte („die Preisspanne“). Diese Preispanne ist nicht auf das Verfahren nach Nr. 40 der Nichtdiskriminierungsempfehlung beschränkt (Arg. e Nr. 42 Satz 2 und 43 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) und sie erschöpft ihre Wirkweise auch nicht in einer bloßen Inkrafttretensregelung nach Nr. 42 Satz 1 und Nr. 43 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Das ergibt sich aus dem Erwägungsgrund 45 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Danach besteht der wichtigste Zweck der Preisspanne darin, den NRB bei der Anwendung der Kostenrechnungsmethode eine Orientierung zu geben, damit das übergeordnete Ziel der Empfehlung - Stabilität und Vorhersehbarkeit der Zugangsentgelte für Kupferleitungen - erreicht wird; dieser Grund rechtfertigt die genannten Inkrafttretensregelung (Erwägungsgrund 45 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Entsprechendes folgt aus Erwägungsgrund 44 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Die Preisspanne bringt schließlich nicht nur eine Erwartung der Kommission zum Ausdruck sondern sie dient der Orientierung der NRB (vgl. Erwägungsgrund 45).

Die Preisspannenregelung nach Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung muss – um in die Zeit hinein offen zu bleiben - inflationiert werden. Dabei ergibt sich im Rückschluss aus Nr. 42 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung, dass der Unionsdurchschnitt des Einzelhandelspreisindexes zugrunde zu legen ist. Damit wird sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch nach deren Zweck auf einen unionsweiten (und nicht auf einen nationalen) Einzelhandelspreisindex Bezug genommen. Wenn die Preisspanne unionsweit eine Orientierung geben soll, muss ihre Anwendung auch unionsweit gleichförmig erfolgen. Ein Einzelhandelspreisindex ist - was auch die Beklagte zu Recht zugrunde legt - ein Verkaufspreisindex, in den ausschließlich von Unternehmen des Einzelhandels an private Haushalte verkaufte Waren eingehen, jedoch keine Dienstleistungen.

vgl. https://www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Preise/Verbraucherpreisindex/Methoden/Downloads/infoblatt-ehpi.pdf?__blob=publicationFile&v=3

Die Nennung des Einzelhandelspreisindexes in Nr. 42 der Nichtdiskriminierungsempfehlung hat auch nicht bloß beispielhaften Charakter. Im Gegensatz zu Nr. 34 und den Erwägungsgründen 36 und 37 steht die Heranziehung dieses Indexes nämlich gerade nicht unter Vorbehalt einer Eignung usw. Dies ist nachvollziehbar, soll hier doch gerade eine unionsweite Spanne bestimmt werden. Daher ist unerheblich, ob die Heranziehung dieses Indexes aus der Sicht der Beklagten nun „geeignet“ oder „ungeeignet“ ist. Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Nichtdiskriminierungsempfehlung, dass an einer anderen Stelle zunächst einmal die Heranziehung eines - in der Tat spezifischeren - Baupreisindexes erwogen wurde (nämlich durch die GEREK, vgl. Bl. 338 ff. d.A). Die Kommission folgte dem Vorschlag der GEREK indes gerade nicht, sondern blieb bei der Heranziehung eines Einzelhandelspreisindexes. Dies ist - auch und gerade hier - zu respektieren.

Wie die Beklagte zu Recht erkannt hat, kommt es bei der Umsetzung von Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung jedoch zu Problemen, da es einen unionsweiten Einzelhandelspreisindex bei Eurostat nicht gibt; vorhanden sind dort - davon zu unterscheidende - Verbraucherpreisindizes (die auch Dienstleistungen umfassen) bzw. verschiedene Umsatzindizes. Die Erstellung eines eigenständigen unionsweiten Einzelhandelspreisindizes durch die nationalen Regulierungsbehörden wäre aber - wie die Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat - zu komplex und würde - vor allem - mit den Vorschriften und Wertungen kollidieren, die für die Verfahren bei Eurostat gelten. Daher war es im Rahmen einer loyalen Lückenfüllung Aufgabe der Beklagten unter den verschiedenen zur Verfügung stehenden Indizes denjenigen heranzuziehen, der für Nr. 41 der Nichtdiskriminierungsempfehlung noch „am Besten“ passte. Dies war aber jedenfalls nicht der von ihr verwendete nationale Preisindex „Bruttoinlandprodukt zu Marktpreisen“. Denn dieser Index ist zum einen ein rein nationaler Index. Zum anderen erfasst dieser Index nicht nur die Endverbraucher sondern er bezieht sich zudem auch auf alle Dienstleistungen.

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, auf welchen Index die Beklagte hätte zurückgreifen müssen. Denn alle insoweit denkbaren Indizes führen zu dem Ergebnis, dass die Spanne überschritten wird: So hätte ein - naheliegender - Rückgriff auf den HVPI zwar den „Nachteil“, dass er auch Dienstleistungen umfasst, jedoch die Vorteile, dass er ein gemeinschaftsweiter Verbraucherpreisindex ist. Bei Rückgriff auf den HVPI wäre aber - wie die Klägerin nachvollziehbar dargelegt hat und was auch die Beklagte nicht bestritten hat - die Spanne überschritten worden. Weiter wäre ggf. auch ein Rückgriff auf den nationalen Einzelhandelspreisindex in Betracht gekommen. Der Vorteil wäre hier, dass es der „richtige“ Index ist, der Nachteil wäre aber, dass es ein nationaler Index ist. Aber auch in Anwendung dieses Indexes wäre die Spanne überschritten worden. Schließlich kann dahinstehen, ob eine Rückrechnung aus den europäischen Umsatzindizes möglich ist. Denn auch nach einer solchen Rückrechnung würde die Spanne überschritten. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beklagte gehalten war eine Überschreitung der Spanne im Sinne einer Orientierung zu berücksichtigen, was sie indes - weil die Spanne falsch „berechnet“ wurde - nicht getan hat.

Schließlich ist auch dieser Fehler nicht etwa deshalb unerheblich, da die Kommission im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe (siehe Oben).

c) Das Gericht war nicht zur Prüfung gehalten, ob die zutreffende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in diesem Sinne ein niedrigeres oder ein höheres Entgelt ergeben hätte. Denn die vorgenannten Fehler der Beklagten betreffen Bereiche, der ihren regulatorischen Spielräumen zuzurechnen sind. Diese auszufüllen ist alleine Sache der Beklagten.

2. Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Genehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beklagten, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte in dem Zugangsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen führen.

3. Ziffer 1 der Genehmigung ist isoliert aufhebbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Verwaltungsakt teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 53 f.

Davon ausgehend liegt Teilbarkeit vor. Falls Ziffer 1 der Genehmigung aufgehoben würde, kommt es schon deshalb zu keinen Friktionen mit Ziffer 2 der Genehmigung, da die Aufhebung von Ziffer 1 der Genehmigung die Unwirksamkeit von Ziffer 2 der Genehmigung bedingt.

Vgl. dazu etwa U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 36 Rn. 20.

Entsprechendes gilt für Ziffer 3 der Genehmigung. Das folgt schon daraus, dass nach erfolgreicher Anfechtungsklage die Beklagte erneut über den (insgesamt) gestellten Antrag zu entscheiden hätte.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2019, § 113 Rn. 151; W.-R. Schenke/R.-P. Schenke, Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 113 Rn. 14.

Infolge dieses Umstandes verlieren Teilablehnungen - soweit sich deren Gestalt nur aus dem gestellten Antrag ergibt - mit der Aufhebung des genehmigenden Teils des Antrags ihren Regelungsgehalt. Dies ergibt sich daraus, dass sich der ablehnende Teil der Genehmigung auf dem zusprechenden Teil der Genehmigung bezieht und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der damaligen Entscheidung.

Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 -, juris Rn. 18; Happ, in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 42 Rn. 32.

Gegen eine Auslegung von Ziffer 3 des angegriffenen Entschlusses dahingehend, dass damit „für alle Zeiten“ - d.h. auch nach einer Aufhebung von Ziffer 1 der Entgeltgenehmigung durch das Gericht - der Antrag abgelehnt werden solle, spricht schon, dass im Telekommunikationsrecht anerkannt ist, dass nach einem Erfolg einer Drittanfechtungsklage die Behörde insgesamt über den gestellten Antrag zu entscheiden hat, wobei sie auch zu dem Ergebnis kommen kann, dass ein höheres Entgelt zu genehmigen ist.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 73.

Hätte die Behörde von diesem Grundsatz in Ziffer 3 der Entgeltgenehmigung abweichen wollen, hätte es zumindest eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft.

III. Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten in diesem Entgeltgenehmigungsverfahren wird darauf hingewiesen, dass folgende Rügen der Klägerin in diesem Verfahren und der Kläger in den Parallelverfahren VG Köln 21 K 4486/19, 21 K 4487/19, 21 K 4488/19, 21 K 4498/19 und 21 K 4920/19 nicht durchgreifen:

1. Soweit eine Verletzung der Vorschriften über das Konsultationsverfahren gerügt wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften über das Konsultationsverfahren nicht drittschützend sind. Allerdings kann eine Verletzung der Vorschriften über das Konsultationsverfahren drittschützend relevant werden, wenn sich diese Verletzung auf die Ausübung des regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraumes auswirken kann . Dafür ist hier indes weder etwas vorgetragen, noch ist dies ersichtlich. Die Kläger haben vielmehr im Verwaltungsverfahren ausführlich vorgetragen.

2. Soweit gerügt wird, dass die Beklagte fehlerhaft als Referenznetz auf ein FTTH-Netz abgestellt habe, obschon die Beigeladene tatsächlich ein FTTC-Netz aufbaue, greift die Rüge nicht durch. Wie Gesagt steht der Beklagten bei der Frage, welches Referenznetz modelliert werden solle, ein „gewisser Spielraum“ zur Verfügung; dieser „gewisse Spielraum“ nach Gemeinschaftsrecht entspricht dem oben dargestellten regulatorischen Spielraum. Im Rahmen der Ausübung dieses Spielraumes war die Beklagte nicht gehalten, den tatsächlichen Netzausbau in Deutschland in den Blick zu nehmen. Denn das Gemeinschaftsrecht geht insoweit - grundsätzlich - ersichtlich von der Notwendigkeit der Modellierung eines fiktiven Netzes aus, ohne den tatsächlichen Netzausbau in den Blick zu nehmen; nur im Rahmen der Berücksichtigung der baulichen Anlagen und der „Netztopologie“ für das zu modellierende Netz kann und soll das reale Netz in den Blick genommen werden (siehe Oben). Zwar mag der Ansatz des deutschen Rechts insoweit ein anderer sein (siehe Oben). Dieser tritt allerdings hinter das Gemeinschaftsrecht zurück, zumal durch die Berücksichtigung des deutschen Rechts insoweit der Spielraum, welcher der Beklagten gemeinschaftsrechtlich zugestanden worden ist, beschnitten werden würde.

3. Auch soweit angegriffen wird, dass die Beklagte auf ein FTTH P2P Netz abgestellt habe, statt ein FTTH GPON Netz zu modellieren, bleibt der Angriff erfolglos. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, dass die methodische Vorgehensweise der Nichtdiskriminierungsempfehlung der Kommission folge, in der eine Bottom-up-Modellierung vollzogen werde. Unter Berücksichtigung des scorched node Ansatzes und der sich im Netz der Beigeladenen darstellenden Anschlussnachfrage erfolge dem Effizienzmaßstab zufolge eine Netzmodellierung für einen effizienten Markteinsteiger, der seinem Netzausbau eine effiziente NGA-Technologie zugrunde lege. Die für den Markteinsteiger kosteneffiziente und dominante Technologie sei die FTTH-Point-to-Point. Insoweit wurde auf die Kostenstudie TAL 2019 der WIK-Consult verwiesen (Bl. 2104 BA V). In dieser Kostenstudie wurde ausgeführt, dass für eine Stichprobe von 150 Anschlussbereichen FTTH P2P als effiziente NGA-Technologie für die TAL im Vergleich zu FTTC und FTTB (mit FTTH Punkt-zu-Multipunkt) bestimmt worden sei. Dass im Rahmen dieser Stichprobe beurteilungsspielraumrelevante Fehler bestehen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Umstand, dass tatsächlich - wohl - überwiegend FTTH in der GPON Bauweise verbaut wird, ist unerheblich (siehe oben III. 2.).

4. Soweit eine fehlerhafte Überdimensionierung der Trassen für die Kupferkabel gerügt wird, kann dahinstehen, welche Dimensionierung Glasfaserkabel auch bei einer FTTH-Modellierung in einer P2P - Bauweise hätten. Denn die Kupferkabeldimensionierung war jedenfalls dadurch vorgegeben, dass im Kupferrückrechnungsverfahren die entsprechenden netztechnischen Anpassungen vorzunehmen waren (vgl. Nr. 37 und Erwägungsgrund 41 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Insoweit liegt es hier anders, als bei der nationalen Netztopologie als solcher, da sich eine Trassendimensionierung im Regelfall nicht als wesentliches Netzmerkmal im Sinne der Topologie verstehen lässt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Trassendimensionierung nicht massiv verschieden ist, wofür die Klägerin - im Rahmen der modellierten P2P - Bauweise - nichts vorgetragen hat. Der von der Klägerin insoweit in Bezug genommene Beitrag auf „teltarif“ bezieht sich jedenfalls offensichtlich auf eine GPON-Bauweise, die Kommentaraufforderung der WIK-Consult ist jedenfalls zunächst einmal lediglich eine Kommentaraufforderung.

5. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte außer Acht gelassen habe, dass es bei den Glasfaserkabeln kostensparende Verlegemöglichkeiten gebe, greift die Rüge nicht durch. Diese Verlegemöglichkeiten sind als solche nicht Bestandteil oder Teil des zu modellierenden NGA-Netzes. Daher konnten sie im Rahmen der Kupferrückrechnung unberücksichtigt bleiben, weil sie sich allein auf Glasfasertechnik beziehen.

6. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte die Kupferleitungstechnik fehlerhaft mit Tagesneuwerten bewertet habe, geht die Rüge an der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorbei. Wie Gesagt sind auch im Kupferrückrechnungsverfahren Nr. 33 bis 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zu beachten. Eine Sonderregelung findet sich insoweit nur für die bestehenden wiederverwendbaren baulichen Anlagen (Nr. 34). Für die übrigen Teile des Netzes gilt hingegen Nr. 33 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Dort ist aber von Wiederbeschaffungskosten die Rede (vgl. auch Nr. 6d der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Entsprechendes gilt für die Rüge, dass bestehende Kabel, Muffen, EVz, KVz und HVt bei der Neuerrichtung eines Kupfernetzes als nicht replizierbare wiederverwendbare bauliche Anlagen zu qualifizieren gewesen wären.

7. Soweit Kläger rügen, dass eine Bewertung der Kupferleitungstechnik mit Tagesneupreisen fehlerhaft sei, da heute niemand ein neues Kupferleitungsnetz errichten würde, entspricht dies zwar Erwägungsgrund 31 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Dieser Erwägungsgrund bezieht sich indes auf das Referenznetzverfahren. Im Kupferrückrechnungsverfahren muss hingegen Kupfer bewertet werden. Die dafür vorgesehen Regeln finden sich in den Nr. 33 und 36 (siehe Oben). Soweit Kläger in diesem Zusammenhang rügen, dass die Abschreibungsdauer für Kupferkabel auf 15 Jahre festgesetzt worden sei, obschon aus Gründen der Logik eine kürzere Abschreibungsdauer habe festgesetzt werden müssen, wird übersehen, dass eine nachträgliche Korrektur fehlerhafter Einschätzungen natürlich ohne weiteres möglich ist. Im Übrigen werden die Kläger durch die Wahl eines längeren Abschreibungszeitraums im Rahmen der Berechnung nach Neuanschaffungspreisen nur begünstigt. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte die Abschreibungsdauer für Glasfaserkabel auf 25 Jahre festgesetzt hat, während es bei den Kupferkabeln 15 Jahre sind. Denn die Kläger haben der letztlich - unter Berufung auf das Stabilitätskriterium - fortgeführten Einschätzung der Beklagten, dass es in spätestens 15 Jahren zu einer Ersetzung der Kupferkabel kommen werde, nichts entgegen gesetzt.

8. Ein Verstoß gegen das „Gebot“ der kapitaltheoretischen Erfolgsneutralität kann schon deshalb nicht vorliegen, da nicht ersichtlich ist, wo dieses „Gebot“ verankert sein sollte. Im Übrigen besagt dieses „Gebot“ nur, dass die Ermittlung von Abschreibungen keine Gewinnbestandteile enthalten soll. Hingegen wird nichts zu der Frage gesagt, ob - „immer wieder“ - Neuanschaffungspreise zugrunde gelegt werden dürfen.

9. Soweit Kläger fordern, dass die Kupferleitungstechnik nach einem Abschlagsmodell zu bepreisen sei (vgl. Neumann/Vogelsang, N & R 2016, Beilage 1, 1 <10 ff.>) ist dem nicht weiter nachzugehen. Denn die Beklagte hat bereits die Modellierung und Bepreisung eines Referenznetzes - von dem ausgehend ein Abschlag erfolgen könnte - verfehlt. Im Übrigen spricht Nr. 37 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung jedenfalls gegen die zwingende Heranziehung einer Abschlagsmodellierung. Aus Nr. 37 Satz 3 bzw. Erwägungsgrund 41 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung ergibt sich, dass im Rahmen der Kupferrückrechnung eine „Kupferrückmodellierung“ zu erfolgen hat. Eine solche „Rückmodellierung“ wäre aber entbehrlich, würde man nach einem Abschlagsmodell bepreisen. Mit „effizient bepreister Kupferleitungstechnik“ im Sinne von Nr. 37 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung dürfte daher - ungeachtet der Verwendung des Wortes „schätzen“ in Nr. 37 Satz 3 - schlicht Kupferleitungstechnik gemeint sein, die nach Maßgabe der Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung bepreist ist.

Nr. 37 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung kann auch nicht - wie dies eine Klägerin tut - im Zusammenhang mit Nr. 33 und Nr. 6 Buchst. d) der Nichtdiskriminierungsempfehlung dahingehend verstanden werden, dass für die nicht wiederverwendbaren baulichen Anlagen nur die Wiederbeschaffungskosten abzüglich der Abnutzung ansatzfähig wären. Denn die Passage „unter Berücksichtigung der Abnutzung und der Effizienz“ in Nr. 6 Buchst. d) der Nichtdiskriminierungsempfehlung bezieht sich allein auf die Alternative „andere Anlage“. Dafür spricht zum einen, dass die „Abnutzung“ und die „Effizienz“ in einem einheitlichen Zusammenhang genannt werden, die „Effizienz“ sich aber nur auf die „anderen Anlage“ beziehen kann. Dafür spricht zum anderen, dass bei einem anderen Verständnis von Nr. 6 Buchst. d) die grundlegende Unterscheidung der Bewertung von wiederverwendbaren baulichen Anlagen (Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) und nicht wiederverwendbaren baulichen Anlagen (Nr. 33 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) faktisch aufgehoben würde. Dies wäre umso unverständlicher, als für die nicht wiederverwendbaren baulichen Anlagen - anderes als bei den wiederverwendbaren baulichen Anlagen (Nr. 34 Satz 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung) - an keiner Stelle davon die Rede ist, dass diese nach vollständiger Abschreibung nicht mehr berücksichtigt werden dürften.

10. Soweit Kläger rügen, dass die Bewertung der Kupferkabel mit Bruttowiederbeschaffungskosten nicht durch die von der Beklagten vorgenommene Abwägung von Regulierungszielen gerechtfertigt werden könne, geht dies zunächst einmal an der Nichtdiskriminierungsempfehlung - an die die Beklagte in dem oben genannten Rahmen gebunden ist - vorbei. Grundsätzlich war insoweit nämlich keine Abwägung vorzunehmen, sondern es waren die Nr. 33 ff. der Empfehlung anzuwenden.

Soweit es hingegen im Rahmen der Kupferrückrechnung auf eine Abwägung ankommen sollte, hat die Beklagte ausführlich begründet und abgewogen, warum sie eine Bewertung mit den historischen Kosten für nicht tragfähig halte und hat insoweit - nicht bestritten - zugrunde gelegt, dass eine Bewertung mit den historischen Kosten zu Entgelten führen würde, die deutlich unterhalb der übrigen Entgeltvarianten lägen. Darauf aufbauend hat die Beklagte dann ausführlich dargelegt, dass eine deutliche Absenkung der Entgelte regulatorisch nicht wünschenswert sei. Legt man aber zugrunde, dass eine Bewertung mit den historischen Kosten zu deutlich niedrigeren Entgelten führen würde, musste der Begriff der historischen Kosten nicht ausdifferenziert und spezifiziert werden, da sich diese Ausdifferenzierung und Spezifizierung ersichtlich nicht auf das Ergebnis der Abwägung ausgewirkt hätte.

Auch soweit in diesem Zusammenhang gerügt wird, dass es abwägungsfehlerhaft sei, die Kosten für die HVt-Kupfer-TAL auf die Kosten von FTTX-Zugangsprodukten zu heben, da so der Gedanke des „Kupferankers“ verfehlt werde, greift dies im Ergebnis nicht durch. Insoweit kann dahinstehen, ob dieser Gedanke auch tatsächlich dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegt. Jedenfalls liegt insoweit ein Missverständnis hinsichtlich der Wirkweise des „Kupferankers“ zugrunde: Nach Nr. 6 Buchst. c der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist der „Kupferanker“ ein kostenorientiertes Kupferleitungszugangsprodukt auf der Vorleistungsebene, das die NGA-Preise insofern beschränkt, als die Preisbildung bei NGA-Diensten von der Bereitschaft der Verbraucher abhängt, für die zusätzlichen Kapazitäten oder Funktionen zu bezahlen, die ein NGA-gestütztes Endkundenprodukt im Vergleich zu einem kupferleitungsgestützten Endkundenprodukt bietet. Dementsprechend spielt der Kupferanker nur im Rahmen der Nichtauferlegung regulierter Vorleistungszugangsentgelte für NGA-Netze eine Rolle (vgl. Nr. 49 Buchst. d der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Diese Limitierungsfunktion kommt dem Kupferanker aber auch dann zu, wenn die Kosten für die HVt-Kupfer-TAL auf die Kosten von FTTX-Zugangsprodukten gehoben werden. Folge ist dann zwar ggf., dass die Anbieter von NGA-Produkten höhere Preise durchsetzen können. Das hat aber mit den Kosten für die HVt-Kupfer-TAL - um die es hier alleine geht - nichts zu tun.

11. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte im Rahmen der Tiefbaupreise außer Acht gelassen habe, dass zum Teil auf bestehende wiederverwendbare baulichen Anlagen habe zurückgegriffenen werden können, geht die Rüge am angegriffenen Beschluss vorbei. Auf S. 87 ff. wird ausführlich dargelegt, wie mit den wiederverwendbaren baulichen Anlagen zu verfahren sei.

12. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte im Rahmen der Tiefbaupreise nicht berücksichtigt habe, dass es zu kostenmindernden Synergieeffekten komme und dass insoweit das DigiNetz-Gesetz zu berücksichtigen sei, geht diese Rüge ebenfalls am angegriffenen Beschluss vorbei (dort: S. 84 ff.).

13. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagten die Tiefbaupreise nur für einen Zeitraum von drei Jahren geglättet habe, hat die Beklagte von einer Ausweitung des Glättungszeitraums deshalb abgesehen, weil darin eine Abkehr von der in der Vergangenheit praktizierten Vorgehensweise gelegen hätte. Dies ist im Hinblick auf § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG bzw. Nr. 38 und Erwägungsgrund 25 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht zu beanstanden. Dass eine Änderung der Methodik angezeigt gewesen wäre - etwa deshalb, weil in Zukunft mit einem Fallen der Tiefbaupreise zu rechnen gewesen sei (weshalb die Entnahme von Daten aus einer Hochkonjunkturphase falsch sei) -, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

14. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte eine fehlerhafte Kostenermittlung bei der Grundstücksverkabelung zugrunde gelegt habe, hat die Rüge keinen Erfolg. Die Beklagten hat ihre diesbezügliche Vorgehensweise im angegriffenen Beschluss ausführlich dargelegt (dort: S. 86 ff.). Dort wird auch erläutert, weshalb der von Klägern genannte Wert von 000 € sich auf eine extra beauftragte Leistung bezieht. Entsprechendes gilt für den Beilauf (dort: S. 87). Eine weitere Aufklärung war nicht nötig, da die diesbezüglichen Erkenntnisgrundlagen der Beklagten nicht substantiiert in Zweifel gezogen worden waren.

15. Soweit Kläger rügen, dass die Tiefbaukosten auch deshalb überhöht seien, weil in einem zu hohen Maße Reservekapazitäten mit einbezogen worden seien, hat die Beklagte ihr Vorgehen im angegriffenen Beschluss ausführlich begründet (dort: S. 84). Einer genaueren Begründung bedurfte es nicht etwa deshalb, weil die Berechnung der Reservekapazitäten zu einer massiven Kostensteigerung geführt hätte. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass insoweit kein linearer Zusammenhang zwischen Nachfrage und Kosten, wie ihn die Klägerin beschreibe, bestehe. Vielmehr führten Mindestkapazitäten von Kabeln und Grabengrößen dazu, dass Nachfragesteigerungen in der Regel gerade keiner zusätzlichen Investitionen bedürften. Anschlussnetze wiesen in vielen Anlagekategorien eine hohe Relevanz der Unteilbarkeiten auf, so dass es nicht oder nur geringfügig zu Kostensteigerungen komme, wenn die Nachfrage geringfügig erhöht werde.

16. Soweit Kläger - möglicherweise - rügen, dass die Beklagte die erhöhten Tiefbaupreise zugrunde gelegt habe, obschon diese Erhöhung der Tiefbaupreise darauf zurückzuführen seien, dass sie - die Kläger - Investitionen in ihr Netz tätigten, hat die Beklagte zum einen nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass sich aus Angaben des Statistischen Bundesamtes ergebe, dass die derzeitige hohe Tiefbaunachfrage nicht allein auf den Glasfaserausbau, sondern auch auf die Investitionsprogramme für Bahn- und Straßeninfrastruktur zurückzuführen sei. Zum anderen ist auch rechtlich nicht ersichtlich, weshalb eine reale Kostensteigerung unberücksichtigt bleiben sollte, auch wenn sie aus einem Glasfaserausbau folgte. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung hält insoweit in Nr. 41 und in den Erwägungsgründen 39 und 42 nur fest, dass hinsichtlich der Kupferleitungsnetze Volumeneffekte bei der Umstellung auf NGA-Zugangsprodukte berücksichtigt werden müssen. Von einer „Herausrechnung“ von allgemeinen Preisbildungseffekten ist nicht die Rede.

17. Soweit Kläger angeführt haben, dass die Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung zu den wiederverwendbaren baulichen Anlagen deshalb nicht vollständig umgesetzt worden seien, da die Gräben nicht als wiederverwendbare bauliche Anlage ausgeklammert worden seien (vgl. Erwägungsgrund 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung), geht die Rüge fehl. Welche Anlagen wiederverwendbar sind und welche nicht, ergibt sich zunächst einmal aus dem modellierten NGA-Netz. Hier hat die Beklagte aber ein FTTH-Netz modelliert. In einem solchen Netz sind die Gräben aber - unstreitig - nicht wiederverwendbar.

18. Soweit Kläger ausgeführt haben, dass die Beklagte den Anteil oberirdisch verlegter Masten nicht hinreichend berücksichtigt habe, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte auf S. 78 f. des angegriffenen Beschlusses mit diesem Anteil auseinandergesetzt hat. Richtig ist, dass die Beigeladene diesbezüglich keine Unterlagen vorgelegt hatte. Insoweit hat die Beklagte allerdings die Unterlagen aus dem Vorverfahren BK 3c-16/005 herangezogen. Dass dies fehlerhaft sein sollte ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

Soweit Kläger insoweit rügen, dass eine verkürzte Abschreibungsdauer angenommen worden sei, hat die Beklagten wiederrum ihre Entscheidung auf die Angaben der Beigeladenen in den Kostenunterlagen aus dem Verfahren BK 3c-16/005 gestützt. Angesichts offenkundig in stärkerem Maße notwendiger Ersatz- und Erneuerungsinvestitionen bei oberirdischer gegenüber unterirdischer Verlegung halte die Beschlusskammer eine kürzere Abschreibungsdauer bei Luftkabeln für angemessen. Dass dies durchgreifend fehlerhaft wäre ist nicht ersichtlich, zumal insoweit im Verwaltungsverfahren keine substantiierten Rügen erhoben worden waren (vgl. Bl 2350 BA 6) und insoweit keine wesentlichen Punkte in Rede standen. Gegen diese Annahme einer verkürzten Abschreibungsdauer spricht auch nicht durchgreifend, dass die Beklagte auf S. 90 der angegriffenen Entscheidung davon ausgegangen ist, dass die Masten regelmäßig überprüft, gewartet und ausgetauscht würden. Denn dort ging es um die Frage, ob (im Ergebnis) eine Abschreibung der Masten „auf Null“ in Betracht komme. Dies wurde - eben im Hinblick auf die regelmäßig Überprüfung, Wartung und Tausch, verneint.

19. Auch ein Verstoß gegen den in Nr. 41 und in den Erwägungsgründen 39 und 42 genannten Gedanken, dass hinsichtlich der Kupferleitungsnetze Volumeneffekte bei der Umstellung auf NGA-Zugangsprodukte berücksichtigt werden müssten, liegt nicht vor. Ausweislich S. 92 der angegriffenen Entgeltgenehmigung wurden solche Volumeneffekte nämlich gerade herausgerechnet.

Soweit hingegen (negative) Volumeneffekte nicht herausgerechnet wurden, die von einer Migration von Kupferleitungstechnik auf andere Infrastrukturen (z.B. Kabelfernsehen, Mobilfunk) ausgehen, ist dies ersichtlich mit der Nichtdiskriminierungsempfehlung vereinbar (Erwägungsgrund 39 Satz 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Dies gilt letztlich auch für solche (negativen) Volumeneffekte die von einer Migration von Kupferleitungstechnik auf NGA-Zugangsprodukte von Wettbewerbern der Beigeladenen ausgehen. Zwar werden auch solche Volumeneffekte scheinbar vom Wortlaut in Nr. 41 und in den Erwägungsgründen 39 und 42 der Nichtdiskriminierungsempfehlung erfasst. Dabei bliebe aber unberücksichtigt, dass die „Antwort“ der Nichtdiskriminierungsempfehlung auf solche Volumeneffekte allein lautet, dass sowohl Kupferleitungs- als auch NGA-Zugangsprodukte in einem einzigen effizienten Netz modelliert werden sollten. Davon werden aber Volumeneffekte nicht erfasst, die durch eine Migration in andere Netze entstehen.

20. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in dem hier angegriffenen Beschluss die kalkulatorischen Zinsen nur auf der Basis der Kapitalmarktmethode berechnet und dem keine Berechnung auf der Basis der Bilanzwertmethode entgegengestellt hat. Wie Gesagt steht der Beklagten hinsichtlich der Methodenwahl im Rahmen der Zinssatzbestimmung ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Diesen hat die Beklagte hier - unter Bezugnahme auf den Konsultationsentwurf vom 16. Januar 2019 - dahingehend ausgefüllt, dass nunmehr nur noch auf die Kapitalmarktmethode abgestellt werden könne, da die Bilanzwertmethode wissenschaftlich überholt sei. Insoweit wurde u.a. auf das Stehle-Gutachten vom August 2018 Bezug genommen. Gegen die Richtigkeit dieser Ansicht - wissenschaftliche Überholung der Bilanzwertmethode - wurde aber weder etwas vorgetragen noch ist ersichtlich, dass diese Ansicht beurteilungsfehlerhaft ist. Wenn aber die Bilanzwertmethode überholt ist, müssen die konkreten Ergebnisse der Kapitalmarkt- und der Bilanzwertmethode nicht konkret gegenübergestellt werden. Eine Gewichtung von Folgen unterschiedlicher Methoden im Hinblick auf die Regulierungsziele ist dann nicht mehr notwendig, wenn nur eine der Methoden - beurteilungsfehlerfrei - als hinreichend tragfähig angesehen worden ist.

21. Die Rüge einiger Kläger, dass es die Beklagte im Rahmen der Anwendung der Kapitalmarktmethode unterlassen habe, die Parameter abzuwägen mit der die Kapitalmarktmethode befüllt worden sei, hilft den Klägern nicht weiter. Der Beklagten steht kein genereller, sondern nur ein punktueller regulatorischer Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Dieser punktuelle regulatorische Beurteilungsspielraum bezieht sich zwar auch auf Ermittlung der angemessenen Verzinsung, der diesbezüglichen Methodik und Parameter (siehe oben). Insoweit kann dahinstehen ob damit alle Punkte, die im Rahmen der angemessenen Verzinsung von Relevanz sind, Gegenstand einer Abwägungsentscheidung sein müssten. Klar ist aber jedenfalls, dass eine Abwägungsentscheidung zu erfolgen hat, wenn und soweit deutliche Spielräume bestehen. Dies hat die Beklagte hier für die Parameter nach Kapitalmarktmethode bejaht (S. 96 der angegriffenen Entscheidung).

Davon zu trennen ist die Frage, ob es immer integraler Teil einer solchen Abwägungsentscheidung ist, die Ergebnisse der unterschiedlichen Ansätze zu benennen und einer Abwägung - im Hinblick auf Regulierungsziele und Grundsätze - zuzuführen (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 TKG). Denn die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe zu den Beurteilungsspielräumen müssen und können nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war. Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen - was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt - einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig.

Dementsprechend musste die Beklagte hier nicht die von ihr für die Befüllung der Kapitalmarktmethode herangezogenen Parameter eigenständig abwägen. Zum einen sind diese Parameter auf einer Ebene angesiedelt, die als Ebene „zwischen“ wissenschaftlicher Feststellung und abwägender Entscheidung bestimmt werden kann. Zum anderen ist von der Klägerin in diesem Verfahren und den Klägern in den Parallelverfahren die Befüllung der Parameter nur „am Rande“ gerügt worden (vgl. S. 102 und 105 der angegriffenen Entscheidung) ohne dass ersichtlich ist, dass die erhobenen Rügen ein derartiges Gewicht hatten, dass es veranlasst gewesen wäre, in eine abwägende Entscheidung einzutreten. Schließlich würde eine - gleichsam durchgängige - eigenständige Abwägung aller Parameter zu einer unübersehbaren Anzahl von Entscheidungsalternativen führen. Dies ist nicht im Sinne einer Klarheit und Vorhersehbarkeit von Regulierung (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG).

22. Soweit Kläger beanstanden, dass die Beklagte im Rahmen der „Befüllung“ der Kapitalmarktmethode mit Parametern deswegen einen Fehler gemacht habe, da sie den risikolosen Basiszinssatz falsch bemessen habe, bleibt die Rüge ohne Erfolg. Soweit die Beklagte dem Stehle-Gutachten von 2010 dahingehend gefolgt ist, einen Mittelwert der letzten zehn Jahre zugrunde zu legen, ist diese „Kompromisslösung“ nicht zu beanstanden. Die Ausführungen von Stehle, dass es aus seiner Sicht höchst unwahrscheinlich sei, dass die Zinsen in der Regulierungsperiode im Schnitt gleich oder geringer sein würden als am Stichtag; wahrscheinlicher sei, dass sie wieder anstiegen, ändern an der von der Beklagten zu Grunde gelegten und mit neuen Daten befüllten Methodik der Ermittlung des risikolosen Basiszinssatzes nichts. Soweit einige Kläger in diesem Rahmen fordern, dass nicht nur Entwicklungen in der Vergangenheit hätten zugrunde gelegt werden dürfen, sondern dass auch eine Entwicklung in der Zukunft in den Blick hätte genommen werden müssen, wurde dazu im Verwaltungsverfahren nicht vorgetragen. Eine diesbezügliche Perspektivenerweiterung musste sich auch nicht aufdrängen, da weder sachlich noch zeitlich in irgendeiner Form aufgezeigt worden ist, dass sich der risikolose Basiszinssatz in Zukunft verändern wird. Die Beklagte ist nicht dazu gehalten, „ins Blaue hinein“ Umstände zu berücksichtigen.

23. Soweit Kläger ausgeführt haben, dass die von der Beklagten durchgeführte exponentielle Glättung schon deshalb fehlerhaft sei, da die Beklagte insoweit die Kommissionsstellungnahme vom 21. Juni 2019 nicht hinreichend beachte, greift die Rüge nicht durch. Der Beklagten steht hinsichtlich der Frage, ob sie eine exponentielle Glättung durchführt oder nicht, ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums hat sie Stellungnahmen der Kommission nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG zu beachten. Dabei sind „Stellungnahmen“ im Rahmen der genannten Vorschrift jedoch - aus Gründen der Rechtsicherheit - nur solche, aus denen auch deutlich wird, dass eine Stellungnahme nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vorliegt. Eine solche Stellungnahme liegt hier aber gerade nicht vor. Die Kommission führt nur u.a. aus, dass die BNetzA trotz früherer Kritik der Kommission der Auffassung sei, dass eine exponentielle Glättung nach wie vor angemessen sei, da sie die Stabilität und Vorhersehbarkeit der CAPM über die Jahre gewährleiste. In einer Fußnote (!) wird sodann erwähnt, dass die Kommission an ihrer Auffassung festhalte, dass die Stabilität und Vorhersehbarkeit der CAPM erreicht werden könne, indem für angemessen lange Durchschnittszeiträume gesorgt werde; hierauf habe sie die BNetzA bereits bei früheren Gelegenheiten ausreichend hingewiesen. Eine Fußnote stellt aber keine Stellungnahme dar.

24. Soweit Kläger rügen, dass die von der Beklagten durchgeführte exponentielle Glättung deshalb fehlerhaft sei, da die von der Beklagten zugrunde gelegte WACC/CAPM-Methode bereits in sich Mechanismen enthalte, die zu einer hinreichenden Glättung von Zinsschwankungen führten, greift die Rüge nicht durch. Der Beklagten steht hinsichtlich der Frage, ob sie eine exponentielle Glättung durchführt oder nicht, ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraumes hat sie einerseits - unter Bezugnahme auf die Kritik der Kommission - in den Blick genommen, dass die von ihr zugrunde gelegte WACC/CAPM-Methode (teilweise) zu einer Duplizierung von Stabilitätsmechanismen führe. Andererseits hat sie hervorgehoben, dass einzelne Parameter (Bestimmung der Eigen- und Fremdkapitalquoten, Risikozuschlag für das Fremdkapital) nicht über Zeitreihen erfolgt seien. Auch spreche für die Durchführung einer exponentiellen Glättung die allgemeine Erwägung, dass durch die Glättung die Erkenntnisse aus den Vorjahren in die Ergebnisse miteinflössen, wodurch die Auswirkungen von aktuellen Schätzproblemen abgeschwächt würden. Denn obwohl die einzelnen Parameter wie dargelegt am Maßstab der Präzision und Zuverlässigkeit ermittelt worden seien, sei innerhalb der Ergebnisreihen der letzten Jahre deshalb noch nicht zwingend gesagt, dass der jüngst ermittelte Zinssatz „richtiger“ sei als die Vorjahreswerte. Vielmehr ließen sich Probleme bei der Ermittlung der aktuellen Parameter nie ganz vermeiden. So könnten etwa Betas lediglich geschätzt werden, die wahren Betas seien unbekannt. Auch die benutzten Marktwerte könnten von den relevanten wahren (aber unbekannten) Werten in kurzen Zeiträumen abweichen. Die Wahrscheinlichkeit solcher Verzerrungen und Schätzfehler werde hingegen nochmals gemindert, wenn der Zinssatz auf eine möglichst breite Basis gestellt werde, indem über eine exponentielle Glättung die Ergebnisse aus der Vergangenheit noch miteinbezogen würden. Die Stabilität und Vorhersehbarkeit der Rahmenbedingungen - also der Verzinsung - könne insoweit auch nicht alleine durch eine Verlängerung der Zeitreihen erreicht werden. Die Zeitreihe für die Marktrisikoprämie gehe sehr weit zurück und könne nicht verlängert werden. Das Beta werde über einen Fünfjahreszeitraum ermittelt. Eine Vergrößerung dieses Zeitraums auf zehn Jahre würde zu einer Reduzierung des Beta und damit des Zinssatzes führen. Die Zeitreihe für den risikolosen Zinssatz betrage zehn Jahre, eine Verlängerung auf 20 Jahre würde den Zinssatz lediglich um 0,23 Prozentpunkte erhöhen, wäre also deutlich schlechter als die exponentielle Glättung zur Wahrung der Stabilität der Rahmenbedingungen geeignet. Während das erste Argument der Beklagten noch fehlerhaft sein mag - da einzelne Parameter, die nicht durch Zeitreihen bestimmt worden sind, sehr wohl auch noch in Zeitreihen gebracht werden könnten -, ist hinsichtlich des zweiten und dritten Arguments nicht ersichtlich, dass der insoweit bestehende Beurteilungsspielraum überschritten wird.

Auch insgesamt ist nicht erkennbar, dass die Beklagte die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes überschritten hätte. Insbesondere hat sie nachvollziehbar dargelegt, dass eine - seit 2009 erstmalige - Streichung der exponentiellen Glättung im Hinblick auf das Stabilitätserfordernis nach § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG problematisch sei, zumal es auch bei Durchführung der exponentiellen Glättung zu einer Zinsabsenkung komme.

25. Auch soweit Kläger rügen, dass die exponentielle Glättung nach § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG habe unterbleiben müssen, da mit einer Streichung ein (weiteres) Ansteigen der Entgelte verhindert und Preisstabilität geschaffen worden wäre, greift die Rüge nicht durch. Insoweit kann dahinstehen, ob sich § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG auf eine Preis- oder eine Zinsstabilität bezieht (wofür zunächst einmal der Wortlaut der Vorschrift spricht). Jedenfalls ist in § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG von der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen die Rede. Damit sind jedenfalls nicht solche „Schwankungen“ auszugleichen, die punktuellen realen Gegebenheiten - hier: Steigerung der Tiefbaupreise - entsprechen (vgl. Groebel, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 73). Denn dies würde dazu führen, dass im Rahmen eines Ausgleichs punktueller realer Gegebenheiten die Methodik geändert werden müsste - was wiederum jedenfalls dem Grundsatz der Stabilität zuwider läuft.

26. Auch die Rüge, dass sich die Glättung nicht mit dem Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen und neuer und effizienter Infrastrukturen begründen lasse, da es vorliegend um „Altinfrastrukturen“ gehe, ist nicht erfolgreich. Die Beklagte hat geprüft, ob und wie sich eine Bepreisung der „Altinfrastruktur“ auf das Ziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen und neuer und effizienter Infrastrukturen auswirke . Gegen diese „Auswirkensprüfung“ ist nichts zu erinnern.

27. Soweit Kläger rügen, dass die Entgelte wettbewerbsverzerrend wirkten, da die Preissetzungsspielräume auf dem HVt-TAL-/ADSL - Markt sehr gering seien und da es die Beigeladene sei, die den Endkundenpreis bestimme, hat dies die Beklagte in dem angegriffenen Beschluss berücksichtigt (z.B. auf S. 56). Soweit es im Rahmen der Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung überhaupt darauf ankommen sollte, ist die Beklagte - unter Vornahme einer Vielzahl von Abwägungen - zum Ergebnis gekommen, dass die genehmigten Preise gerechtfertigt seien; gegen diese Abwägungen wenden sich die Kläger - insoweit - nicht substantiiert. Insbesondere hat sich die Beklagte auf S. 60 ff. des angegriffenen Beschlusses damit beschäftigt, wie sich die Erhöhung der Entgelte auf den Regulierungsgrundsatz nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG auswirkt.

28. Soweit Kläger rügen, dass die Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass sich die Festsetzung der TAL-Entgelte auf andere regulierte Vorleistungsprodukte auswirke, greift die Rüge nicht durch. Die Beklagte hat sich auf S. 66 des angegriffenen Beschlusses mit dieser Frage beschäftigt und hat ausgeführt, dass es einen diesbezüglichen Automatismus nicht gebe.

29. Soweit - für sich genommen - Kläger eine Verletzung des „Kupferankers“ rügen, gilt das oben Gesagte hier entsprechend. Es geht vorliegend nicht um die Nichtauferlegung regulierter Vorleistungszugangsentgelte für NGA-Netze (vgl. Nr. 49 Buchst. d der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

30. Auch die Rüge einer Verletzung des Prinzips wettbewerbsanaloger Preise - welches auch dem deutschen Recht zugrunde liegt - greift nicht durch. Zwar sollen nach Erwägungsgrund 25 der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Zugangsentgelte soweit wie möglich die Entgelte replizieren, die auf einem Markt zu erwarten sind, auf dem echter Wettbewerb herrscht. Denn mit dem Prinzip wettbewerbsanaloger Preise wird hier ersichtlich nur ein - äußerst unpräzises - Ziel markiert und dieses dann auch noch durch die Worte „soweit wie möglich“ eingeschränkt. Die konkreten Maßstäbe sind vielmehr allein Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung zu entnehmen. Einem insoweit - unterstellt - korrekt ermittelten Ergebnis lässt sich daher nicht eine mehr oder minder plausible Einschätzung entgegenstellen, wie die Entgelte auf einem Markt mit echtem Wettbewerb aussähen. Soweit einige Kläger insoweit auch eine Verletzung von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG rügen (Preishöhenmissbrauch) - da der wettbewerbsanaloge Preis überschritten werde - geht die Rüge fehl. Denn ein Preishöhenmissbrauch ist im ex-ante Genehmigungsverfahren nicht zu prüfen.

31. Eine Verletzung der Grundsätze der Stabilität und Vorhersehbarkeit nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung liegt - unabhängig davon, ob und inwieweit diese Grundsätze gegen die Ergebnisse des Verfahrens nach Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung überhaupt ins Feld geführt werden können - nicht vor. Der Grundsatz der Vorhersehbarkeit wird durch die genehmigten Entgelte schon deshalb nicht berührt, da sich dieser Grundsatz zuvörderst auf die methodischen Grundlagen der Entgeltbestimmung bezieht (vgl. Art. 8 Abs. 5 lit. a) der Rahmenrichtlinie und Nr. 40, 42 Satz 3, 46 und Erwägungsgründe 3 und 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Der Stabilitätsgrundsatz bezieht sich - jedenfalls zunächst - auf die Preisspannenregelung (vgl. Nr. 41 und Erwägungsgründe 44 und 45 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Soweit der Stabilitätsgrundsatz auch in Nr. 38 der Nichtdiskriminierungsempfehlung und in Erwägungsgrund 25 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zum Ausdruck kommt, kann ihm nicht entnommen werden, dass er auch dann durchgreifende Geltung beansprucht, wenn die „Schwankung“ punktuellen realen Gegebenheiten - hier: Steigerung der Tiefbaupreise - Rechnung trägt. Denn dies würde dazu führen, dass im Rahmen eines Ausgleichs punktueller realer Gegebenheiten die Methodik geändert werden müsste - was wiederum jedenfalls dem Grundsatz der Stabilität zuwider laufen würde (siehe Oben zu § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG).

32. Die gerügte Verletzung von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen zusätzlich Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG überhaupt neben der Kostenermittlung im Rahmen der Nichtdiskriminierungsempfehlung Anwendung finden kann. Jedenfalls eröffnet die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG der Beklagten Ermessen hinsichtlich der Frage, ob neben den Kosteninformationen eine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt werden soll (und wie deren Ergebnisse zu berücksichtigen sind). Die Ausübung dieses Ermessens hat die Beklagte ersichtlich an dem Gesichtspunkt zu orientieren, ob mit einer solchen Vergleichsmarktbetrachtung ein „Mehrwert“ gewonnen würde (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG). Daran gemessen ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte keine „spezifische Vergleichsmarktbetrachtung“ durchgeführt hat.

Voranzuschicken ist, dass die Beklagte sehr wohl eine allgemeine Vergleichsmarktbetrachtung hinsichtlich der TAL-Preise in Europa durchgeführt hat; Ergebnis dieser Betrachtung war - was die Beklagte in der angegriffenen Entscheidung auch berücksichtigt hat - dass die in Deutschland genehmigten Entgelte zu den höchsten in der EU gehörten (vgl. Bl. 1164 ff. BA III). Eine „spezifische Vergleichsmarktbetrachtung“ dahingehend, ob es einen Zusammenhang zwischen der Höhe der TAL-Entgelte und einer NGA-Migration gebe, war hingegen nicht veranlasst. Denn im Verwaltungsverfahren hatte keiner der Kläger eine diesbezügliche Vergleichsmarktbetrachtung angeregt und auch die Beklagte ging davon aus, dass eine Erhöhung der TAL-Entgelte jedenfalls nicht zwingend zu einer NGA-Migration führe; insoweit war auch aus ihrer nachvollziehbaren Sicht eine solche „spezifische Vergleichsmarktbetrachtung“ ohne Belang.

Soweit Kläger - möglicherweise - auch rügen sollten, dass die Beklagte das Ergebnis der von ihr durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht berücksichtigt habe, ist auf die angegriffene Entscheidung zu verweisen. Dort hat die Beklagte u.a. nachvollziehbar ausgeführt, dass konkrete Angaben zu kostenbestimmenden Parametern ausländischer Telekommunikationsunternehmen, die eine Bewertung der Vergleichbarkeit im Rahmen eines internationalen Tarifvergleichs ermöglichen würden, für die TAL nur schwer ermittelbar seien, zumal es sich bei den betreffenden Daten um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der jeweiligen Unternehmen handele. Zwischen verschiedenen Ländern könnten darüber hinaus erhebliche Differenzen der Kosten für die Überlassung einer TAL bestehen, beispielsweise durch Unterschiede in der durchschnittlichen TAL-Länge, der Netztopologie, der Netzstruktur oder der Tiefbaupreise. Während es sich also bei den Vergleichstarifen in anderen Ländern um Beträge handele, deren durchgängige Vergleichbarkeit zu dem TAL-Entgelt der Beigeladenen zumindest zweifelhaft sei, basiere das WIK-Modell auf einer detaillierten Beurteilung einer Vielzahl von kostenbestimmenden Faktoren, die die Bedingungen für die Produktion der TAL in der Bundesrepublik Deutschland hinreichend einbezögen. Darüber hinaus seien Teile der Kostenunterlagen der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren verwertbar gewesen. Dagegen ist nichts zu erinnern.

IV. Die Klage ist hingegen unbegründet, soweit die Klägerin die Aufhebung von Ziffer 1 der Genehmigung auch im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und denjenigen Entgeltschuldnern, die nicht Beteiligte des vorliegenden Verfahrens sind, begehrt.

BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 65 ff. und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 -, juris Rn. 18.

Gemeinschaftsrecht steht dem nicht entgegen. Insbesondere kann aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union nicht hergeleitet werden, dass Entscheidungen der Verwaltungsgerichte über Wettbewerberklagen im Telekommunikationsrecht eine „erga-omnes-Wirkung“ haben müssten. Die Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Union beruhten auf besonderen Konstellationen im Eisenbahn- bzw. Luftverkehrsrecht denen gemeinsam war, dass es zwar eine Aufsichtsbehörde gab, die über Nutzungsentgelte zu entscheiden hatte, gegen diese Entscheidungen aber nach der seinerzeitigen Rechtsprechung nicht geklagt werden konnte. Eine Kontrolle der Entgelte sollte vielmehr - ohne Beteiligung der Aufsichtsbehörde - allein im Verhältnis zwischen den Infrastrukturanbietern- und Nutzer erfolgen und zwar im Rahmen einer Billigkeitskontrolle der je konkreten Verträge durch die Zivilgerichte gemäß § 315 Abs. 3 BGB. Daran monierte der Gerichtshof der Europäischen Union u.a., dass bei der Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB ausschließlich darauf abgestellt werde, dass der individuelle Vertrag wirtschaftlich vernünftig sei und insoweit verkannt werde, dass nur dann gewährleistet werden könne, dass die Entgeltpolitik auf alle betroffenen Unternehmen gleich angewandt werde, wenn die Entgelte anhand einheitlicher Kriterien festgelegt würden. Eine Billigkeitskontrolle der Entgelte sowie gegebenenfalls eine Entscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB sei weiter nicht mit dem Verbot der Diskriminierung von Infrastrukturnutzern vereinbar, zumal die Urteile der deutschen Zivilgerichte nur eine auf die Parteien des jeweiligen Rechtsstreits begrenzte Wirkung ausübten.

Vgl. EuGH, Urteile vom 9. November 2017 - C-489/15 (CTL-Logistics) -, juris Rn. 74, 83 und 94 und vom 21. November 2019 - C-379/18 (Deutsche Lufthansa AG) -, juris Rn. 67 und 69.

Die Situation im Telekommunikationsrecht ist indes eine grundlegende andere. Die Entgeltentscheidungen der Bundesnetzagentur wirken grundsätzlich potentiell (jedenfalls im Ergebnis) im Verhältnis erga omnes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13/12 -, juris Rn. 68.

Dadurch ist sichergestellt, dass ihre Entscheidungen auf alle betroffenen Unternehmen gleich angewandt werden, soweit die Entgelte anhand einheitlicher Kriterien festgelegt werden. Soweit gegen diese Entgelte Klage erhoben wird, führt das Verwaltungsgericht auch keine individualisierte Billigkeitskontrolle (je nach Unternehmen) durch, sondern überprüft die Entscheidung der Bundesnetzagentur als solche. Zudem eröffnet auch die gerichtliche Kassation „inter partes“ gegenüber der „bloßen“ zivilrechtlichen Einzelfallprüfung anderen Wettbewerbern die Möglichkeit, selbst unter Berufung auf das Präjudiz zu klagen, so dass diese Klagen insgesamt zu einer Anpassung der Entgelte führen.

So auch das vorlegende BVerwG in der Rechtssache C-379/18, vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 - C-379/18 (Deutsche Lufthansa AG) -, juris Rn. 30.

Zwar kann es nach verwaltungsgerichtlicher Kassation im Verhältnis zu am Verfahren nicht beteiligten Drittunternehmen, welche die Entgeltgenehmigung haben bestandskräftig werden lassen, dazu kommen, dass unterschiedliche Entgelte für dieselbe Leistung entrichtet werden müssen. Das ist aber nicht zu beanstanden, da die diesbezüglichen Chancen und Risiken auf alle Wettbewerber der Beigeladenen gleich verteilt sind. Der klagende und obsiegende Wettbewerber hat die Chance auch im Ergebnis zu einer für ihn günstigen Entscheidung der Beklagten zu kommen, trägt aber das Risiko, dass es nach einem Obsiegen zu einer „reformation in peius“ kommt. Der nichtklagende Wettbewerber geht das Risiko ein, dass er möglicherweise auf einer für ihn ungünstigen und rechtswidrigen Entscheidung „sitzen bleibt“, hat aber den Vorteil einer bestandskräftigen Entgeltgenehmigung. Insoweit liegt auch eine sachliche Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung vor: Ein Unternehmen hat Klage erhoben, ein anderes eben nicht. Umgekehrt würden sich für den Fall der Annahme einer „erga-omnes-Wirkung“ jedoch unbillige Folgen ergeben. So würden auch diejenigen Unternehmen, die sich gegen eine Klage gegen eine Entgeltgenehmigung entschieden haben (um in den Genuss der Bestandskraft zu kommen) im Fall eines Obsiegens eines anderen klagenden Unternehmens - ohne Abwendungsmöglichkeit! - der Gefahr einer reformatio in peius ausgesetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13/12 -, juris Rn. 72, 73 und 76.

Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht hervorgehoben, dass die Regulierungsbehörde die Möglichkeit habe, die im Verhältnis zu den nicht am Prozess beteiligten Unternehmen rechtswidrige, aber bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 69 ff. und 74.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof die Auffassung des vorlegenden Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtssache C-397/18, dass eine Kassation auch im Verwaltungsrecht nur inter partes wirke, aus Gründen des Gemeinschaftsrechts verworfen hätte. Dafür hätte es eines ausdrücklichen Hinweises des Europäischen Gerichtshofs in den Gründen der genannten Entscheidung bedurft; ein solcher fehlt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2019 - C-379/18 (Deutsche Lufthansa AG) -, juris Rn. 30 und 65 ff..

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit auch dem Risiko einer Kostenbeteiligung im Falle ihres Unterliegens ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 der Zivilprozessordnung.

Soweit der Klage stattgegeben worden ist, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vor, § 137 Abs. 3 TKG, § 135, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, liegen diese Voraussetzungen hingegen nicht vor.

Soweit der Klage stattgegeben worden ist, steht den Beteiligten gegen dieses Urteil die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Revisionsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Soweit die Klage abgewiesen worden ist, kann die Nichtzulassung der Revision von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,- Euro festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.