Verwaltungsgericht Köln, 23. Kammer — 23 L 827/21

Der zulässige Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage – 23 K 2435/21 – gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. April 2021 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage an, bzw. stellt diese wieder her, wenn das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung und der Zwangsmittelandrohung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der angefochtene Bescheid bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

Gemessen hieran überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht, weil sich die Ordnungsverfügung vom 15. April 2021 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird.

Rechtsgrundlage für die Anordnung gegenüber der Antragstellerin, innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Verfügung die Namen der Mieter im – näher bezeichneten – rückwärtigen Anbau an das Haus I.----------straße 00 in F. anzugeben, ist § 56 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW. Nach dieser Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgabe, u.a. bei Errichtung, Änderung und Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 56 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW nicht nur zu Anordnungen befugt, die unmittelbar zur Beseitigung eines Verstoßes gegen bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Bestimmungen führen. Vielmehr ermächtigt diese Norm aufgrund des weit gefassten Wortlauts auch zu vorbereitenden Maßnahmen.

So liegt es hier. Zum Erlass der beabsichtigten Nutzungsuntersagungsverfügung auf der Grundlage von § 82 Abs. 2 BauO NRW benötigt die Antragsgegnerin die Namen der ordnungsrechtlich verantwortlichen Handlungsstörer (§ 17 OBG NRW), nämlich der Bewohner, der nicht zu Wohnzwecken genehmigten baulichen Anlage. Diese müssen der Antragstellerin als Eigentümerin und Vermieterin bekannt sein.

Da die Verpflichtung der Antragstellerin zur Mitteilung der Namen der Mieter des Anbaus an ihrem Haus noch Teil der Sachverhaltsermittlung ist, muss derzeit noch nicht abschließend feststehen, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung gegeben sind. Ausreichend und zugleich erforderlich ist vielmehr, dass für die Antragsgegnerin hinreichende Anhaltspunkte bestehen, die für eine ungenehmigte Wohnnutzung sprechen und damit eine Verfügung nach § 82 Satz 2 BauO NRW rechtfertigen.

Dies ist der Fall. Dass der fragliche Anbau zu Wohnzwecken genutzt wird, ist unstreitig. Eine Baugenehmigung zur Nutzung des Anbaus als Wohnung hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Eine solche findet sich auch nicht in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgängen. Soweit die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe die Wohnnutzung des Anbaus „aktiv geduldet“, ist dies erst im Rahmen des Erlasses der Nutzungsuntersagungsverfügung oder im Rahmen eines Rechtsstreits zu einer erlassenen Nutzungsuntersagung zu prüfen. Eine „aktive Duldung“ würde der hier streitigen Anordnung zur Mitteilung der Namen der Mieter nur dann entgegenstehen, wenn sie offenkundig gegeben wäre.

Dies ist allerdings nicht der Fall. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Antragsgegnerin die Wohnnutzung des Anbaus nicht „aktiv geduldet“ hat. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin schon im Jahr 1995 erstmals von der nicht genehmigten Wohnnutzung Kenntnis erlangt hat.

Eine rechtsbeachtliche Duldung der fraglichen Nutzung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sog. "aktiven Duldung", bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Zudem spricht schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Die faktische Hinnahme des rechtswidrigen Zustandes – auch über einen längeren Zeitraum – reicht alleine nicht aus, um eine „aktive Duldung“ anzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2014 – 7 B 940/14 – und vom 11. Juli 2011 – 7 B 634/11 –, juris.

Daran gemessen sind hier keine konkreten Anhaltspunkte für eine "aktive Duldung“ erkennbar. Im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin findet sich keine ausdrückliche schriftliche Erklärung (intern oder an die Antragstellerin gerichtet) darüber, dass die Wohnnutzung des Anbaus trotz der formellen Illegalität und der immer bestehenden materiellen Probleme (Brandschutz, Gebäudeabschlusswände) hingenommen werden soll und damit auf die Herstellung rechtmäßiger Zustände bewusst verzichtet wird. Ein derartiges Schreiben hat auch die Antragstellerin nicht vorgelegt. Aus dem bloßen Zeitablauf kann nicht gefolgert werden, die Beklagte habe auf den Erlass einer Ordnungsverfügung verbindlich und dauerhaft verzichtet.

Die Ordnungsverfügung vom 15. April 2021 ist auch verhältnismäßig, namentlich ist sie erforderlich. Die Antragsgegnerin war nicht nach § 24 Abs. 1 VwVfG NRW verpflichtet, im Rahmen der Amtsermittlung weitere Versuche zu unternehmen, die Namen der Mieter selbst zu ermitteln. Durch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur weiteren Sachverhaltsermittlung würden die Anforderungen überspannt, die an eine behördliche Sachverhaltsaufklärung zu stellen sind.

Der gebotene Umfang der behördlichen Sachverhaltsaufklärung bestimmt sich dabei maßgeblich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles und korreliert mit der Mitwirkungspflicht der Beteiligten aus § 26 Abs. 2 VwVfG NRW.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2010 - 10 A 1013/08 -, juris,

Die Mitwirkungspflicht der Beteiligten ändert zwar nichts an der grundsätzlichen Pflicht zur Amtsermittlung, wobei Art und Umfang der Ermittlungen im Verantwortungsbereich der Behörde liegen und von den formellen und materiellen Voraussetzungen der von der Behörde beabsichtigten Entscheidung abhängen. Sie muss die entscheidungserheblichen Tatsachen und Umstände soweit aufklären, dass die Voraussetzungen für den Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu ihrer Überzeugung vorliegen. Die behördliche Aufklärungspflicht findet jedoch dort ihre Grenzen, wo Verfahrensbeteiligte Aufklärung geben können, dies aber unterlassen, obwohl ihnen die Bedeutung für das Verfahren bewusst sein muss und die Aufklärung von ihnen erwartet werden kann, weil sie ihnen zumutbar ist. Diese Mitwirkungsobliegenheit erstreckt sich insbesondere auf solche Tatsachen, die in der Sphäre der Beteiligten liegen und die die Behörde selbst nicht ohne weiteres festzustellen vermag.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2014 – 10 A 1018/13 – mit weiteren Nachweisen.

Ausgehend hiervon musste die Antragsgegnerin keine weiteren Versuche unternehmen, die Namen der Mieter/Bewohner des streitigen Anbaus selbst zu ermitteln. Wie sich aus dem Verwaltungsvorgang und der Antragserwiderung ergibt, bestand weder die Möglichkeit, aus dem Einwohnermelderegister die Namen zu übernehmen noch konnten die Bewohner durch eine Ortsbesichtigung festgestellt werden. Für das gesamte Grundstück ist offenbar eine Vielzahl von Personen gemeldet, die bei Ortsbesichtigungen nicht vollständig angetroffen wurden; stattdessen hielten sich auch nicht gemeldete Personen auf dem Grundstück auf. Schon gar nicht war der Antragsgegnerin eine Zuordnung der Personen zu dem hier fraglichen Anbau möglich. Die Möglichkeiten der Amtsermittlung sind damit weitgehend erschöpft.

Demgegenüber besteht für die Antragstellerin aus § 26 Abs. 2 VwVfG die Obliegenheit, insoweit an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Welchen Personen sie den Anbau zum Wohnen überlässt, liegt in ihrer Sphäre, so dass sie ohne weiteres die notwendigen Auskünfte an die Antragsgegnerin geben kann. Auch handelt es sich bei der Verpflichtung zur Mitteilung der Namen um einen sehr niederschwelligen Eingriff, so dass der Antragstellerin die Erfüllung ihrer gesetzlichen Obliegenheit zuzumuten ist. Die Antragstellerin hat auch in keiner Weise dargetan, dass es ihr objektiv nicht möglich ist, die gewünschte Auskunft zu erteilen.

Die Zwangsgeldandrohung findet ihrer Rechtsgrundlage in §§ 63, 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und 60 VwVG NRW und ist nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.