Verwaltungsgericht Köln, 18. Kammer — 18 L 2127/23

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 18 K 5789/23 erhobenen Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. Oktober 2023 (Az. N01) anzuordnen,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn die aufschiebende Wirkung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 77a Abs. 1 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1737 ff.) – qua Gesetz ausgeschlossen ist.

Die vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 13. Oktober 2023 (Az. N02, im Folgenden: Beschluss) und dem Interesse der Antragsteller, von der sofortigen Vollziehung bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, richtet sich in erster Linie nach der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen offen und vermag dieser deshalb die Abwägung der gegenläufigen Interessen nicht zu steuern, so erfolgt eine allgemeine – nicht materiell-akzessorische – Interessenabwägung. In diesem Zusammenhang ist die Normstruktur des § 80 VwGO zu beachten, der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen aufschiebender Wirkung und sofortiger Vollziehung statuiert. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung die aufschiebende Wirkung einer Klage von vornherein entfällt, hat die sofortige Vollziehung Vorrang, solange mit dieser keine vollendeten, irreparablen und unzumutbaren Folgen drohen.

Vgl. VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 2022 – 18 L 1644/22 – juris Rn. 5, und vom 8. Juni 2022 – 18 L 2262/21 – juris Rn. 5.

Gemessen daran geht die Interessenabwägung zulasten der Antragsgegnerin aus. Der angegriffene Beschluss vom 13. Oktober 2023 erweist sich nach der im vorläufigen Rechtschutz gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Antragsgegnerin hat ihre unter Ziffer 1. des Beschlusses verfügte Untersagung, den Antragsteller zu 2. vor Ablauf einer bis zum 31. März 2023 währenden Karenzzeit im Bereich „K.“ zu beschäftigen, im Ausgangspunkt zwar zu Recht auf § 67 Abs. 1 i.V.m. § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG gestützt. Dessen tatbestandliche Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.

Gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG kann die Regulierungsbehörde gegenüber Eisenbahnen und den übrigen nach diesem Gesetz Verpflichteten die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um Verstöße gegen das Eisenbahnregulierungsgesetz oder unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes zu beseitigen oder zu verhüten.

Nach § 8a Abs. 1 ERegG muss ein Betreiber von Eisenbahnanlagen innerhalb der in § 8 Abs. 1, § 23 und § 39 Abs. 1 und § 44 ERegG festgelegten Grenzen rechtlich, organisatorisch und in seinen Entscheidungen in Bezug auf die wesentlichen Funktionen von Eisenbahnverkehrsunternehmen unabhängig sein. Nach § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG darf im Hinblick auf Abs. 1 insbesondere die berufliche Mobilität der Personen, die mit den wesentlichen Funktionen betraut sind, nicht zu Konflikten zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Betreibern von Eisenbahnanlagen führen.

Die Ermächtigungsgrundlage aus § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG i.V.m. § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin, es der Antragstellerin zu 1. zu untersagen, den Antragsteller zu 2. vor Ablauf einer bis zum 31. März 2023 währenden Karenzzeit im Bereich „K.“ zu beschäftigen, stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Antragstellers zu 2. dar, die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet wird. Wird sie mit dem Ziel beschränkt, die konkrete Berufsausübung jedenfalls zeitweise für die Dauer einer Karenzzeit auszuschließen, so ist das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig.

Die Anforderungen, die an die Bestimmtheit einer gesetzlichen Regelung zu stellen sind, und die Gesichtspunkte, die die Verhältnismäßigkeitsprüfung leiten, hängen davon ab, wie intensiv in die Berufsfreiheit eingegriffen wird. Dabei kann es auf den Zweck und die Mittel des Eingriffs ankommen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. November 1992 – 1 BvR 79/85 – juris Rn. 101.

Die verfügte Untersagung, den Antragsteller zu 2. vor Ablauf einer bis zum 31. März 2023 währenden Karenzzeit im Bereich „K.“ zu beschäftigen, stellt eine Berufsausübungsregelung dar, da sie nicht den Zugang zu einem eigenständigen Beruf versperrt. Untersagt wird lediglich, die konkrete Berufsausübung des Antragstellers zu 2. in einem bestimmten organisatorisch abgegrenzten Teil der Antragstellerin zu 1.

Berufsausübungsregeln, die die geringste Eingriffsintensität aufweisen, sind bereits dann zulässig, wenn sie aufgrund vernünftiger Allgemeinwohlerwägungen zweckmäßig erscheinen.

Vgl. zu den Anforderungen an die Eingriffsrechtfertigung nach der sog. 3-Stufen-Lehre: Epping/Hillgruber, in: BeckOK, GG, Art. 12 Rn. 93 ff.

Die Ermächtigungsgrundlage aus § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG i.V.m. § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG genügt diesen Anforderungen. Die Tatsache, dass die genannten gesetzlichen Normen nicht ausdrücklich auf Rechtsfolgenseite vorsehen, dass die Bundesnetzagentur eine Karenzzeit anordnen kann, begründet keine Unbestimmtheit.

Ermächtigungen zum Erlass von Verwaltungsakten müssen nach Gegenstand, Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, sodass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar wird. Das Gesetz muss die Tätigkeit der Verwaltung inhaltlich normieren und darf sich nicht darauf beschränken, allgemein gehaltene Grundsätze aufzustellen, und es damit dem Ermessen der Verwaltung überlassen, die Grenzen der Freiheit im Einzelnen zu bestimmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 – 3 C 34.94 – juris Rn. 40.

Der Grad der verfassungsrechtlich gebotenen Bestimmtheit hängt dabei von den Besonderheiten des in Rede stehenden Sachbereichs und von den Umständen ab, die zu der gesetzlichen Regelung geführt haben; dabei sind die Bedeutung des Regelungsgegenstandes und die Intensität der durch die Regelung oder aufgrund der Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe ebenso zu berücksichtigen wie der Kreis der Anwender und Betroffenen der Norm sowie deren konkretes Bedürfnis, sich auf die Normanwendung einstellen zu können.

BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 – 2 BvF 1/15 – juris Rn. 196

Der Gesetzgeber hat wenigstens seine Grundgedanken, das Ziel seines gesetzgeberischen Wollens, deutlich zu machen. Das gilt umso mehr, je stärker auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden kann. Bestehende Auslegungs- und Anwendungsprobleme müssen mit herkömmlichen juristischen Methoden beherrscht werden können und zu klaren Ergebnissen führen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. November 1992 – 1 BvR 79/85 – juris Rn. 103.

Diesen Maßgaben genügt der als Generalklausel konzipierte § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG.

Das Bestimmtheitsgebot verlangt zunächst nicht, dass Karenzzeiten nur auf Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erfolgen dürfen. Soweit in anderen Gesetzen pauschale Karenzzeitregelungen enthalten sind, sind die dortigen Regelungen konzeptionell schon nicht mit dem Eisenbahnregulierungsgesetz vergleichbar. So bestimmen etwa § 10c Abs. 5 und Abs. 6 EnWG, auf die die Antragsteller hinweisen, dass nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Unabhängigen Transportnetzbetreiber ein uneingeschränktes vierjähriges Beschäftigungsverbot für andere Unternehmensteile des vertikal integrierten Unternehmens gilt, welches Personen in Leitungsfunktionen bzw. bestimmte, der Unternehmensleitung unmittelbar unterstellte Personen betrifft. Dieses gesetzliche Verbot ist mit einer am Einzelfall unter Abwägung aller Interessen getroffenen behördlichen Entscheidung zu einer Karenzzeit, wie sie § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG ermöglicht, nicht vergleichbar.

§ 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG ist Rechtsgrundlage für das behördliche Tätigwerden im Bereich des Eisenbahnregulierungsrechts, soweit – wie hier – keine speziellere Ermächtigungsgrundlage einschlägig ist.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 – 18 K 259/22 – juris Rn. 178; OVG Münster, Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 13 A 3080/15 – juris.

Sie stellt sicher, dass keine Lücken bei der Umsetzung der mit Art. 56 der Richtlinie 2012/34/EG vorzusehenden behördlichen Befugnisse auftreten.

Vgl. Uhlenhut, in: Kühling/Otte, ERegG, § 67 Rn. 5.

Die Regulierungsbehörde kann den gesetzlich Verpflichteten danach grundsätzlich alle Maßnahmen aufgeben, die erforderlich sind, um Zuwiderhandlungen gegen die jeweils einschlägigen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts wirksam zu begegnen. Welche Maßnahmen dabei in Betracht kommen, wird durch die Vorschrift nicht näher spezifiziert. Die Maßnahmen können somit grundsätzlich jeden Inhalt haben, der der Herstellung eines eisenbahnregulierungsrechtskonformen Zustandes dient.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 – 18 K 259/22 – juris Rn. 183 f.

Da § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG auf Tatbestandseite an einen Verstoß gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften anknüpft und auf Rechtsfolgenseite dazu ermächtigt, die Maßnahmen zu ergreifen, die „erforderlich“ sind, um diese Verstöße zu beseitigen oder zu verhüten, enthält die Generalklausel sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite ein notwendiges Korrektiv, welches das Handeln der Regulierungsbehörde begrenzt. Die tatbestandliche Anknüpfung an einen Verstoß gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften präzisiert zum einen die Eingriffsvoraussetzungen. Zum anderen konkretisiert die in Rede stehende verletzte Norm den Zweck, dem die auf Rechtsfolgenseite zu treffende behördliche Maßnahme dienen muss.

Vorliegend geht die Antragsgegnerin von einem eisenbahnrechtlichen Verstoß gegen § 8a Abs. 3 ERegG aus. Der Gesetzgeber hat dort konkrete Fallkonstellationen benannt, die vermieden werden müssen, um das in § 8a Abs. 1 ERegG genannte Ziel, die Unabhängigkeit des Betreibers von Eisenbahnanlagen, zu erreichen.

Vgl. BT-Drs. 19/9738, S. 119.

Aus § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG tritt der gesetzgeberische Wille, Karenzzeiten zur Einhaltung der Vorgaben zu ermöglichen, auch hinreichend deutlich hervor. So sieht § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG ausdrücklich vor, dass die berufliche Mobilität einer Person, die mit den wesentlichen Funktionen betraut ist, nicht zu Konflikten zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Betreibern der Schienenwege führen darf. Der Regelung ist die Beschränkung der beruflichen Mobilität von Personen, die mit den wesentlichen Funktionen betraut sind, immanent. Konkret trifft das Gesetz eine Grundentscheidung dahingehend, dass berufliche Veränderungen im Falle eines bestehenden Interessenkonflikts nicht (einschränkungslos) vorgenommen werden dürfen. Hierbei hat der Gesetzgeber einen bspw. im Vergleich zum Energiewirtschaftsgesetz flexibleren Ansatz gewählt, indem er die berufliche Mobilität, auch von Personen in Leitungsfunktionen, grundsätzlich zulässt und eine Einschränkung bzw. ein hieran anknüpfendes Einschreiten der Regulierungsbehörde vom Vorliegen eines Interessenkonflikts im jeweiligen Einzelfall abhängig macht.

Ausgehend hiervon werden die in § 67 Abs. 1 ERegG normierten allgemeinen Befugnisse dahingehend konkretisiert, dass die Regulierungsbehörde die Maßnahmen ergreifen können muss, die erforderlich sind, um die in § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG normierte Einschränkung effektiv umsetzen zu können. Die gebotene effektive Umsetzung von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG umfasst dabei auch und insbesondere die Anordnung einer Karenzzeit.

Auch inhaltlich ist die Regelung verhältnismäßig, da sie aufgrund vernünftiger Allgemeinwohlerwägungen zweckmäßig ist.

Karenzzeiten sind ein wesentliches Instrument zur Wahrung der Unabhängigkeit regulierter Unternehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich eine natürliche Person ihres vorhandenen Wissens schlechterdings nicht „verschließen“ kann, kann der Gefahr einer Diskriminierung durch einen Wissenstransfer grundsätzlich nur durch vor- bzw. nachlaufende Karenzzeiten wirksam begegnet werden.

Vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2016 – EnVR 51/14 – juris Rn. 31.

Gerade im vorliegend regulatorisch betroffenen Eisenbahnmarkt ist die Unabhängigkeit des Betreibers von Eisenbahnanlagen von und zu Eisenbahnverkehrsunternehmen ein vom Gesetzgeber zentral verfolgtes Anliegen: Interessenkonflikte und Abhängigkeiten sind zu vermeiden.

Auch der Markt teilt diese Ansicht. Dies wird nicht zuletzt deutlich durch das im DB-Konzern erarbeitete Merkblatt „Personelle Wechsel mit Bezug zu den wesentlichen Funktionen der Betreiber von Eisenbahnanlagen“, welches das Ergebnis einer Verständigung des DB-Konzern mit der Bundesnetzagentur und beteiligten Eisenbahnverkehrsunternehmen darstellt (Verfahren der BNetzA mit dem Geschäftszeichen 00000000. Dieses sieht im Falle einer erhöhten Indikation für das Vorliegen eines potenziellen Interessenkonflikts vor, dass das konkrete Verfahren zur Stellenbesetzung mit der betroffenen Person vor Ablauf einer Frist, die jeweils in angemessenem Verhältnis zum Grad des aktuell festgestellten potenziellen Interessenkonflikts der betroffenen Person liegt, nicht fortgeführt werden darf.

Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 67 Abs. 1 i.V.m. § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG sind jedoch nicht erfüllt.

Es fehlt an einem eisenbahnrechtswidrigen Verhalten der Antragsteller. Namentlich verstößt die Antragstellerin zu 1. mit der Beschäftigung des Antragstellers zu 2. im Bereich „J. nicht gegen § 8a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 ERegG. Zwar ist davon auszugehen, dass der Antragsteller zu 2. in seiner Herkunftsfunktion bei der DB Netz AG mit wesentlichen Funktionen betraut gewesen ist. Jedoch führt ein Wechsel in die bei der Antragstellerin zu 1. für ihn vorgesehene Zielfunktion nicht zu einem Konflikt zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Betreibern von Eisenbahnanlagen.

Der Antragsteller zu 2. war in seiner Herkunftsfunktion bei der DB Netz AG, bei der es sich um eine Betreiberin von Eisenbahnanlagen im Sinne von § 1 Abs. 4 ERegG i.V.m. § 2 Abs. 7 AEG handelt, mit den wesentlichen Funktionen des Betriebs von Eisenbahnanlagen befasst.

Gemäß § 1 Abs. 4b Nr. 1 ERegG sind wesentliche Funktionen des Betriebs von Eisenbahnanlagen u.a. Entscheidungen über die Zugtrassenzuweisung, einschließlich sowohl der Bestimmung als auch der Beurteilung der Verfügbarkeit und der Zuweisung von einzelnen Zugtrassen.

Entscheidungen sind dabei allgemein als Willensentschließungen von hierzu befugten Organen und Mitarbeitern des Infrastrukturunternehmens zu verstehen, die dessen Handeln steuern. Nicht entscheidend ist, ob sie unmittelbar nach außen wirken oder erst durch ein anderes Organ oder einen anderen Mitarbeiter des Unternehmens umgesetzt werden müssen, der hierzu rechtlich verpflichtet oder nach den Gepflogenheiten des Unternehmens hierzu gehalten ist.

Vgl. zur Vorgängerregelung § 9a Abs. 1 AEG a.F., BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 – 3 C 21.09 – juris Rn. 30.

Anders als die Antragsteller meinen, beschränken sich die wesentlichen Funktionen des Betriebs von Eisenbahnanlagen i.S.v. § 1 Abs. 4b Nr. 1 ERegG nicht allein auf Entscheidungen bezüglich der (finalen) Zuweisung von Zugtrassen gemäß § 1 Abs. 20 ERegG, während sonstige Entscheidungen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Zuteilung von Schienenwegkapazität hiervon ausgeklammert wären.

Ein solches Verständnis gibt zunächst nicht der Wortlaut von § 1 Abs. 4b Nr. 1 ERegG vor. Nach dessen erstem Halbsatz zählen allgemein Entscheidungen des Infrastrukturbetriebs über die Zugtrassenzuweisung zu den wesentlichen Funktionen. Bereits nach der alten Rechtslage und der in § 9a Abs. 1 AEG a.F. verwendeten Terminologie „Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte“ war insofern anerkannt, dass hiervon nicht allein die nach außen wirkende Einzelfallentscheidung, sondern auch Grundsatzentscheidungen wie das „Aufstellen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen“ umfasst wurden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 – 3 C 21.09 – juris Rn. 31.

Ein engeres Verständnis lässt sich auch nicht aus einem Vergleich der in § 1 Abs. 4a und Abs. 4b Nr. 1 ERegG verwendeten Begrifflichkeiten herleiten. § 1 Abs. 4a ERegG definiert den Betrieb von Eisenbahnanlagen als die Kapazitätszuweisung, das Verkehrsmanagement und die Erhebung von Entgelten. Die dortige Verwendung des im Vergleich zur Zugtrassenzuweisung allgemeineren Begriffs der Kapazitätszuweisung lässt für sich genommen jedoch nicht den Schluss zu, dass mit Zugtrassenzuweisung lediglich der Abschluss der Kapazitätszuweisung in Form der konkreten, finalen Trassenzuweisung gemeint wäre. Die Gesetzessystematik legt vielmehr nahe, dass die Verwendung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten ihren Ursprung darin hat, dass Kapazitäten an Eisenbahnanlagen nicht lediglich in Form von Schienenwegkapazität bzw. Zugtrassen bestehen. So stellen etwa auch Personenbahnsteige und Laderampen Eisenbahnanlagen dar (vgl. Anlage 1 Nr. 2 ERegG), für deren Zuweisung § 44 und § 56 ERegG sinngemäß anzuwenden sind, § 10a Abs. 1 ERegG. Entsprechend verwendet das Gesetz in § 1 Abs. 4a ERegG auch nicht den Begriff der Schienenwegkapazität wie an anderer Stelle (vgl. etwa § 1 Abs. 12 Nr. 2b und Abs. 17 ERegG), sondern den der Kapazität(-szuweisung). Mit Blick hierauf kann aus einem Vergleich von § 1 Abs. 4a und Abs. 4b ERegG lediglich der Schluss gezogen werden, dass die Zuweisung anderer Kapazitäten als der an Schienenwegen nicht von den wesentlichen Funktionen des Betriebs von Eisenbahnanlagen umfasst wird, nicht hingegen, dass die wesentlichen Funktionen nur einen Teil des Verfahrens zur Zuweisung von Schienenwegkapazität umfassen sollen.

Schließlich gebietet der Sinn und Zweck der Entflechtungsvorgaben eine weite Auslegung des Begriffs der Entscheidungen über die Trassenzuweisung. Der Begriff der „wesentlichen Funktionen“ wurde ursprünglich durch Art. 1 Nr. 2b) RL 2016/2370 in Art. 3 Nr. 2f der RL 2012/34/EU eingeführt, um die besonders wettbewerbsrelevanten Funktionen der Trassenzuweisung und der Entgeltbildung den höheren Regulierungsmaßstäben der Art. 7 bis 7d RL 2012/34/EU zu unterwerfen,

vgl. Otte, in: Kühling/Otte, ERegG, § 1 Rn. 68,

die mit den §§ 8 ff. ERegG in nationales Recht umgesetzt wurden.

§ 8a ERegG, der der Umsetzung von Art. 7a RL 2012/34/EU dient, soll sicherstellen, dass Entscheidungen zu den wesentlichen Funktionen des Betreibers der Schienenwege unbeeinflusst von sachfremden Einflüssen, insbesondere durch Interessen von Verkehrsunternehmen getroffen werden.

BT-Drs. 19/9738, S. 119.

Eine Einflussnahme im besonders sensiblen Bereich der Trassenzuweisung ist jedoch nicht lediglich im Rahmen der finalen Entscheidung über die Zuweisung der einzelnen Trasse denkbar. Vielmehr können gerade bereits im Vorfeld getroffene Entscheidungen, auf denen das nachfolgende Verfahren aufbaut, die endgültige Entscheidung darüber, an welchen Zugangsberechtigten Zugtrassen in welcher konkreten Ausgestaltung zugewiesen werden, maßgeblich beeinflussen. Soweit es sich hierbei um Entscheidungen handelt, die nicht lediglich einzelne Zuweisungen, sondern das Zuweisungsverfahren in seiner Gesamtheit betreffen, weisen sie eine noch größere Tragweite auf. Entsprechend stellt sich das Diskriminierungspotenzial sogar als besonders virulent dar.

Nach diesen Maßgaben war der Antragsteller zu 2. in seiner Herkunftsfunktion mit Entscheidungen über die Zugtrassenzuweisung betraut.

Der Antragsteller zu 2. war bislang in der Funktion „P.“ bei der DB Netz AG tätig, die innerhalb des „Geschäftsfeldes DB Netze Fahrweg“ (I.NBF 14) der Organisationseinheit „Fahrplan und Kapazitätsmanagement“ (I.NBF) untergeordnet ist. Diese Organisationseinheit untersteht dem Vorstand Betrieb, Fahrplan, Vertrieb und Kapazitätsmanagement. Ihre Zielsetzung ist die Entwicklung der Vision und Strategie des Fahrplans und des Kapazitätsmanagements sowie die Schaffung der Rahmenbedingungen für deren Umsetzung, Weiterentwicklung des Regelwerks unter Berücksichtigung von Qualität, Kapazität und Kundenorientierung sowie Darstellung und Umsetzung der notwendigen fachlichen Architektur. Im Rahmen seiner Tätigkeit nahm der Antragsteller zu 2. zudem seit April 2020 die Funktion des Projektleiters „G. ein, einem Projekt der DB Netz AG zur grundsätzlichen mittel- bis langfristigen prozessualen Ausgestaltung der Planungslogistik für die Kapazitätsnutzung. Zur Erarbeitung eines mittelfristigen Konzeptes für eine optimierte Kapazitätsnutzung für das Fahrplanjahr 2026 ff. stellte die DB Netz AG u.a. eine Excel-Datei zur strukturierten Verkehrsabfrage für Bedarfe des Schienenpersonenverkehrs auf ihrer Internetseite bereit, in welcher Zugangsberechtigte verschiedene Informationen zu denen von ihnen geplanten Verkehren eintragen konnten. Im Zuge dessen übermittelten über 60 Zugangsberechtigte Verkehrsinformationen, teilweise unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass es sich hierbei um streng vertrauliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele, die unter keinen Umständen in die Hände von Wettbewerbern gelangen dürften.

Die vorgenannten Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Kapazitätsplanung und der (grundsätzlichen) Entwicklung von Fahrplan und Kapazitätsmanagement der DB Netz AG auf. Dass sie nicht die konkrete Kapazitätszuweisung im Einzelfall betreffen, ist nach dem oben Gesagten irrelevant. Als Leiter bzw. Projektleiter verfügte der Antragsteller hinsichtlich des von ihm zu verantwortenden Aufgabenbereichs auch über entsprechende Entscheidungsgewalt.

Hierzu fügt sich, dass auch innerhalb des DB-Konzerns ausweislich der auf Grundlage des Merkblatts „Personelle Wechsel mit Bezug zu den wesentlichen Funktionen der Betreiber von Eisenbahnanlagen“ durchgeführten Prüfung und ausweislich der Funktionsbeschreibung für die Tätigkeit „E.“ davon ausgegangen wurde, dass der Antragsteller zu 2. bei der DB Netz AG mit wesentlichen Funktionen betraut war. Die Funktionsbeschreibung enthält den ausdrücklichen Zusatz „Aufgabenwahrnehmung erfolgt nach §§ 8, 8a ERegG unabhängig, Geltungsbereich der Ril 048.2001“. Gemäß Abschnitt 1 Abs. 1 der Richtlinie 048.2001 gilt diese für Organmitglieder, Mitarbeitende der DB Netz AG und von der DB Netz AG beauftragte Personen, die gemäß § 8 Abs. 2 Eisenbahnregulierungsgesetz (ERegG) mit der Entscheidung über den Netzfahrplan, der sonstigen Zuweisung von Zugtrassen oder der Entscheidung über die Wegeentgelte sowie der Vorbereitung, Nachbereitung oder Umsetzung solcher Entscheidungen befasst sind, wozu u.a. Leiter und Sachbearbeiter des Bereichs Fahrplan und Kapazitätsmanagement gezählt werden.

Der Einsatz des Antragstellers zu 2. in der Zielfunktion führt jedoch nicht zu Konflikten zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Betreibern von Eisenbahnanlagen.

Der Begriff des Interessenkonflikts ist im Eisenbahnregulierungsgesetz nicht legaldefiniert. Auch sonst fehlt es an einem einheitlichen Verständnis des vielfach in gesetzlichen Regelungen verwendeten Begriffs. Allgemein können Interessenkonflikte als eine Reihe von Bedingungen definiert werden, unter denen das professionelle Urteilsvermögen in Bezug auf ein primäres Interesse durch ein sekundäres Interesse unangemessen beeinflusst werden kann.

Vgl. Dennis F. Thompson, in: New England Journal of Medicine. 3030, 1994, Conflicts of Interest, S. 503.

Regelmäßig adressieren Normen Interessenskonflikte insofern dort, wo die Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit einer Person durch ein anderes Interesse tangiert werden (könnten).

Vgl. etwa zu § 6 VgV: Müller, in: MüKo WettbR, VgV, § 6 Rn. 26.

Im Übrigen bedarf es, angesichts des Fehlens einer allgemeingültigen Definition, einer Auslegung im jeweiligen Kontext der Norm, die den Begriff des Interessenkonflikts verwendet. Maßgeblich ist insbesondere der mit der jeweiligen Regelung – hier § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG – verfolgte Sinn und Zweck.

Der in § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG adressierte Interessenkonflikt muss danach geeignet sein, die Unabhängigkeit des Betreibers der Schienenwege in seinen Entscheidungen in Bezug auf die wesentlichen Funktionen zu gefährden. Denn § 8a Abs. 3 ERegG nimmt ausdrücklich Bezug auf § 8a Abs. 1 ERegG und nennt konkrete Fallkonstellationen, welche zur Erreichung des dort vorgegebenen Ziels, der Unabhängigkeit des Betreibers von Eisenbahnanlagen, vermieden werden müssen. Nach Ansicht des Gesetzgebers dient die Vorschrift dazu, dass Entscheidungen zu den wesentlichen Funktionen des Betreibers der Schienenwege unbeeinflusst von sachfremden Einflüssen, insbesondere von Interessen der Eisenbahnverkehrsunternehmen getroffen werden.

Vgl. BT-Drs. 19/9738, S. 119.

Diese Unabhängigkeit und Unparteilichkeit stellt gleichzeitig das betroffene, in § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG in Bezug genommene Interesse des Betreibers von Eisenbahnanlagen dar.

Die Norm zielt insbesondere auf die Fälle beruflicher Veränderung ab, in denen Personen, die zukünftig wesentliche Entscheidungen beim Betreiber der Schienenwege treffen sollen, vorher bei einem Eisenbahnverkehrsunternehmen waren.

Vgl. BT-Drs. 19/9738, S. 119.

Gerade in den Fällen, in denen eine Person von einem Eisenbahnverkehrsunternehmen zu einem Betreiber von Eisenbahnanlagen wechselt, soll der Gefahr begegnet werden, dass im Rahmen der dort zu treffenden Entscheidungen den Interessen des Eisenbahnverkehrsunternehmens im Zweifel der Vorzug gegeben wird.

Ein Interessenkonflikt im Sinne von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG soll jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung auch bei einem – wie hier – anstehenden Wechsel vom Betreiber der Schienenwege zu einem Eisenbahnverkehrsunternehmen denkbar sein.

Vgl. BT-Drs. 19/9738, S. 119.

Da die wechselnde Person im Rahmen ihrer neuen Tätigkeit beim Eisenbahnverkehrsunternehmen mangels entsprechender Befugnisse nicht mehr unmittelbar auf die Entscheidungen des Betreibers der Schienenwege einwirken kann, kann der Interessenkonflikt in dieser Konstellation allein in einer mittelbaren Beeinflussung begründet sein. Anknüpfungspunkte hierfür können insbesondere die Mitnahme von in der neuen Position konkret verwendbaren wirtschaftlich sensiblen Informationen oder persönliche Kontakte beim Betreiber der Schienenwege sein, zu denen im Rahmen der Zielfunktion Schnittstellen bestehen.

In Anbetracht der Zielsetzung von § 8a Abs. 1 ERegG liegt ein Interessenkonflikt in dieser Konstellation dagegen nicht in der Gefahr begründet, dass die wechselnde Person in ihrer Zielfunktion bei einem Eisenbahnverkehrsunternehmen dazu neigen könnte, neben dessen Interessen auch die Interessen des Herkunftsunternehmens, also des Betreibers von Eisenbahnanlagen zu vertreten. Denn ein solches Handeln stellt nicht die Unabhängigkeit des Betreibers von Eisenbahnanlagen hinsichtlich seiner Entscheidungen in Bezug auf die wesentlichen Funktionen in Frage. Vielmehr wäre in diesem Fall umgekehrt die Unabhängigkeit des Eisenbahnverkehrsunternehmens vor fremder Einflussnahme betroffen, die allerdings vom Schutzzweck des § 8a ERegG nicht umfasst wird. Diese gesetzgeberische Wertung ist angesichts einer fehlenden vergleichbaren Monopolstellung, wie sie der Betreiber von Eisenbahnanlagen innehat, auch folgerichtig.

Ebenso wenig kann ein Interessenkonflikt allein durch einen Wissenstransfer vom Betreiber der Eisenbahnanlagen hin zum Eisenbahnverkehrsunternehmen hervorgerufen werden. Die Annahme eines generellen Interesses des Betreibers von Eisenbahnanlagen an der Vertraulichkeit sensibler Informationen findet keine Stütze in den Entflechtungsvorgaben der §§ 8 ff. ERegG. Dies gilt schon deshalb, weil der Gesetzgeber die berufliche Mobilität auch von Personen, die mit den wesentlichen Funktionen betraut sind, im Umkehrschluss zu § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG für grundsätzlich zulässig erachtet und sich gegen die Anordnung starrer Karenzzeitvorgaben entschieden hat. Gleichzeitig ist davon auszugehen, dass gerade die mit den wesentlichen Funktionen betraute Personen regelmäßig über sensibles Detailwissen verfügen dürften. Der Wechsel der in § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG adressierten Personen zu einem Eisenbahnverkehrsunternehmen würde insofern regelmäßig das Interesse des Betreibers von Eisenbahnanlagen an der Vertraulichkeit von in der Herkunftsfunktion erworbenen Wissens tangieren. Folge wäre eine vom Gesetz so nicht vorgesehene grundsätzliche Beschränkung eines beruflichen Wechsels von einem Betreiber von Eisenbahnanlagen hin zu einem Eisenbahnverkehrsunternehmen und eine Aufweichung des Tatbestandsmerkmals „Interessenkonflikt“.

Dass ein Interessenkonflikt im Sinne von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG nicht durch jedwede Mitnahme von sensiblen Informationen ausgelöst wird, zeigt zudem die Regelung des § 8c Abs. 1 ERegG, der die Auslagerung der Funktionen des Betreibers von Eisenbahnanlagen betrifft. Hiernach kann der Betreiber von Eisenbahnanlagen die Durchführung von Arbeiten und damit verbundene Aufgaben betreffend den Ausbau, die Instandhaltung und die Erneuerung der Eisenbahninfrastruktur u.a. an Eisenbahnverkehrsunternehmen auslagern, sofern keine Konflikte zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Eisenbahninfrastrukturunternehmen entstehen und die Vertraulichkeit der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewährleistet ist. Die Norm differenziert ausdrücklich zwischen Interessenkonflikten und der Vertraulichkeit sensibler Informationen. Insbesondere hätte es einer expliziten Aufnahme der Gewährleistung der Vertraulichkeit der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht bedurft, wenn es sich hierbei ohnehin um ein spezifisches Interesse des Betreibers von Eisenbahnanlagen handeln würde, ein Abweichen hiervon also stets zu einem Interessenkonflikt führte.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach der mit einem Wechsel zu einem Eisenbahnverkehrsunternehmen einhergehende Wissenstransfer jedenfalls zu einem Konflikt mit den Interessen anderer Eisenbahnverkehrsunternehmen und damit zu einem relevanten Konflikt im Sinne des § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG führen soll, überzeugt nicht. Bereits der Wortlaut von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG stellt eindeutig auf einen Konflikt der Interessen des Betreibers von Eisenbahnanlagen einerseits und Eisenbahnverkehrsunternehmen andererseits, nicht hingegen auf den Konflikt zwischen den Interessen verschiedener Eisenbahnverkehrsunternehmen ab.

Eine andere Wertung gibt auch nicht die von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 8 Abs. 5 ERegG, der die informationelle Entflechtung innerhalb vertikaler Unternehmen betrifft, vor. Nach Satz 1 muss der Zugang zu sensiblen Informationen betreffend wesentliche Funktionen auf befugtes Personal des Betreibers von Eisenbahnanlagen beschränkt werden, wenn verschiedene Einheiten in einem vertikal integrierten Unternehmen über gemeinsame Informationssysteme verfügen. Sensible Informationen dürfen gemäß Satz 2 nicht an andere Einheiten in einem vertikal integrierten Unternehmen weitergegeben werden. Die Regelungen sollen die Unabhängigkeit der Entscheidungen in Bezug auf wesentliche Funktionen durch Beschränkung des Informationsflusses innerhalb vertikal integrierter Unternehmen sicherstellen.

Vgl. BT-Drs. 19/9738, S. 118.

Unabhängig davon, dass die Vorschrift – im Gegensatz zu § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG – auf vertikal integrierte Unternehmen beschränkt ist, lässt sie nicht den Schluss zu, dass ein reiner Wissenstransfer in Gestalt einer zu einem Eisenbahnverkehrsunternehmen wechselnden Person stets einen Interessenkonflikt im Sinne von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG begründete. Zwar stellt sie heraus, dass auch der vertrauliche Umgang mit sensiblen Informationen (informatorisches Unbundling) Voraussetzung für die unabhängige Stellung des Betreibers von Eisenbahnanlagen ist. Andere Einheiten eines vertikal integrierten Unternehmens sollen gegenüber Konkurrenten keinen wirtschaftlichen Vorteil aus den vom Betreiber der Schienenwege im Rahmen seiner Tätigkeit erlangten Informationen erzielen können. Im Hinblick darauf unterbindet § 8 Abs. 5 ERegG die Möglichkeit, anderen Einheiten sensible Informationen (aktiv) weiterzugeben oder ihnen aufgrund der Nutzung gemeinsamer Informationssysteme ungehinderten Zugriff auf diese zu ermöglichen. Untersagt werden konkret Fallgestaltungen, in denen sensible Informationen anderen Einheiten derart zugänglich gemacht werden, dass sie dort unmittelbar nutzbar sind. Insoweit fehlt es an der Vergleichbarkeit mit einem Wissenstransfer in Form einer zum Eisenbahnverkehrsunternehmen wechselnden Person.

In Anbetracht dessen ist ein Wissenstransfer allein für die Auslösung eines Interessenkonfliktes im Sinne von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG nicht ausreichend. Entscheidend ist vielmehr, inwiefern der Wissenstransfer geeignet ist, die unabhängige Stellung des Betreibers von Eisenbahnanlagen zu kompromittieren. Dies ist regelmäßig erst dann der Fall, wenn die betroffene Person sich ihr Wissen in der Zielfunktion – sei es bewusst oder unbewusst – derart zunutze machen kann, dass sie hiermit auf den Betreiber von Eisenbahnanlagen einwirken und so zumindest mittelbar seine Entscheidungen betreffend die wesentlichen Funktionen beeinflussen kann. Voraussetzung hierfür ist eine inhaltliche Überschneidung der beim Eisenbahnverkehrsunternehmen angestrebten Zielfunktion und den wesentlichen Funktionen des Betreibers der Eisenbahnanlagen. Auch die Antragsgegnerin hat letztlich – zumindest im Ausgangspunkt – herausgestellt, eine Gefährdung von Interessen sei nur dann anzunehmen, wenn Herkunfts- und Zielfunktion in einer „starken Beziehung (inhaltlich, räumlich, persönlich etc.)“ zueinander stünden.

§ 8 und § 8a ERegG stellen dabei abstrakte Gefährdungstatbestände dar, da sie nicht nur auf die Bekämpfung der Einflussnahme, sondern schon auf die Bekämpfung der Gefahr der Einflussnahme abzielen.

Vgl zur Vorgängerregelung § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5: BVerwG, Urteil vom 15. Mai 2010 – 3 C 21.09 – juris Rn. 41 f.; zu § 8a ERegG: Säcker, in: Kühling/Otte, ERegG, § 8a Rn. 9.

Hieraus folgt aber lediglich, dass nicht erst die konkrete Verwendung von Informationen, sondern bereits die Gefahr der Verwendung zur Bejahung eines Interessenkonflikts im Sinne von § 8a Abs. 3 Nr. 3 ERegG führt.

Nach diesen Maßgaben führt ein Wechsel des Antragstellers zu 2. von der DB Netz AG zur Antragstellerin zu 1. nicht zu einem Konflikt zwischen den Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und Betreibern von Eisenbahnanlagen. Zwar besteht zwischen der Herkunftsfunktion und der Zielfunktion unbestritten ein gewisser thematischer Gleichlauf, da beide einen Zusammenhang mit Fahrplanthemen aufweisen. Gleichwohl ist nicht erkennbar, inwiefern der Antragsteller zu 2. in seiner Zielfunktion „X.“ mit potentiell in der Herkunftsfunktion gewonnenen diskriminierungsrelevanten Erkenntnissen tatsächlich auf die unabhängige Entscheidungsfindung der DB Netz AG einwirken soll.

Nach der Arbeitsgebietsbeschreibung P.FMA zählen zu den Hauptaufgaben des Antragstellers zu 2. in seiner Zielfunktion:

„Durchführen / Responsible

- „Passage wurde entfernt“

Die so definierten Aufgaben des Antragstellers zu 2. in der Zielfunktion betreffen maßgeblich die Kommunikation der Antragstellerin zu 1. mit Dritten, namentlich Kunden, Entscheidungsträgern, Fahrgastverbänden und Interessenvertretern. Ausweislich der Stellungnahme der DB AG vom 28. September 2023 soll dem Antragsteller zu 2. im Rahmen seiner Tätigkeit insbesondere die Kommunikation von geplanten Anpassungen im Fahrplan an Kunden bzw. Fahrgäste und relevante Stakeholder obliegen. Umfasst sei sowohl die Kommunikation von langfristig geplanten Anpassungen als auch von baustellenbedingten kurzfristigen Anpassungen. Nicht umfasst sei die konkrete Kapazitäts- und Fahrplanung der Antragstellerin zu 1., sondern vielmehr die (nachgelagerte) Kommunikation und Erläuterung von Angebotsanpassungen gegenüber Kunden und Stakeholdern. So gehe es auch im Rahmen der jährlichen Fahrplankonferenz um die Erläuterung und Diskussion bereits geplanter Änderungen gegenüber Aufgabenträgern und politischen Stakeholdern, die prozessual und zeitlich nachgelagert zur Trassenbestellung erfolge. Die notwendigen Informationen zur geplanten Angebotsentwicklung erhalte die Funktion der X. vorrangig über die Nachbarbereiche des Angebotsmanagements. Langfristig geplante Änderungen würden über FMA 1 (Netzmanagement) und kurzfristig geplante Änderungen über FMA 2 (Linienmanagement) und die Transportleitung (FBZ) mitgeteilt. Kerntätigkeit in der Zielfunktion sei dabei die „Übersetzung“ dieser internen Informationen zur Änderung des Fernverkehrsangebots in eine kunden- und „stakeholdergeeignete“ Kommunikation durch die Erstellung von Informationsmaterial, das Update von Internetseiten, das Erstellen von Präsentationen, die Beantwortung von Anfragen aus Politik und von Kunden sowie die Durchführung von Informationsveranstaltungen.

Insbesondere weist die Zielfunktion des Antragstellers zu 2. keine Tätigkeit auf, die von ihrer Stoßrichtung her auf wesentliche Funktionen des Betreibers der Schienenwege ausgerichtet ist. Der Antragsteller ist bspw. weder in die konkrete Planung von anzumeldenden Trassen, konkrete Kapazitätsplanungen oder gar der konkreten Trassenbestellung eingebunden. Soweit die Tätigkeit des Antragstellers zu 2. auch einen Informationsfluss mit benachbarten Organisationseinheiten vorsieht, bekommt er die für seine Tätigkeit erforderlichen Informationen bzw. fordert diese an. Umgekehrt ist nicht vorgesehen, dass die Organisationseinheiten, die auf die wesentlichen Funktionen des Betreibers der Schienenwege hin ausgerichtet sind, berechtigt sind, das möglicherweise vorhandene Wissen des Antragstellers zu 2., soweit diesem eine Weitergabe überhaupt rechtlich möglich wäre, abzugreifen.

Das Abstellen auf einen hypothetisch möglichen Informationsaustausch mit benachbarten Organisationseinheiten, um Überschneidungen zu den wesentlichen Funktionen bzw. einen Interessenkonflikt zu begründen, ist, anders als die Antragsgegnerin annimmt, nicht ausreichend. Andernfalls ließe sich das Tatbestandsmerkmal des Interessenkonflikts kaum noch bestimmbar eingrenzen. Die Zusammenarbeit verschiedener Organisationseinheiten untereinander dürfte die Regel darstellen, ohne dass darin unmittelbar ein Interessenkonflikt liegt.

Auch die von der Antragsgegnerin geäußerte Auffassung, entflechtungsrechtliche Anforderungen ließen sich dann schlicht dadurch umgehen, dass Organisationseinheiten für Wechsel geschaffen würden, die rein formal betrachtet keine schwerwiegenden inhaltlichen Bezüge zur Herkunftsfunktion aufweisen, überzeugt nicht. Denn maßgeblich für das Bestehen eines Interessenkonflikts wäre auch insofern nicht (allein) die Zielsetzung der jeweiligen Organisationseinheit, sondern die Funktionsbeschreibung bzw. der Aufgabenbereich der konkret zu besetzenden Stelle.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG. Der Sachverhalt bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Streitwertbemessung gemäß § 52 Abs. 1 GKG. Aufgrund der mit dem im Eilverfahren verfolgten Antrag verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache scheidet eine Reduzierung des Auffangwerts wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens aus (Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, vgl. § 77a Abs. 3 Satz 1, § 80 Abs. 5 ERegG.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.