Verwaltungsgericht Köln, 8. Kammer — 8 L 467/23

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 14. März 2023 gegen den Bescheid der Oberbürgermeisterin der Beklagten vom 15. Februar 2023 bezüglich Ziffer 1 des Bescheids wiederherzustellen und bezüglich Ziffer 3 anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unter Ziffer 2 der Ordnungsverfügung ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung betreffend Ziffer 1 erfüllt die daran gestellten formellen Voraussetzungen.

Sie genügt insbesondere dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Dieses Erfordernis soll vorrangig die Behörde mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Daneben hat die Begründungspflicht den Zweck, den Betroffenen über die für die Behörde maßgeblichen Gründe ihrer Entscheidung zu informieren und in einem möglichen Rechtsschutzverfahren dem Gericht die Erwägungen zur Kenntnis zu bringen. Hierzu bedarf es regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt selbst rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2017 – 4 B 592/17 –‍, juris, Rn. 5; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 – 7 B 634/11 –, juris, Rn. 4 - 6.

Abstrakte Erwägungen genügen nicht; vielmehr muss schlüssig, konkret und substantiiert dargelegt werden, weshalb aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes Vollzugsinteresse gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 –, juris, Rn. 6.

Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin noch entsprochen. Sie hat ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei notwendig, um Wiederholungen des aus Sicht der Antragsgegnerin rechtswidrigen Verhaltens, deren Gefahr sie ausgehend von der am 11. November 2022 trotz vorhergehender Ermahnungen durchgeführten Veranstaltung mit Einzelfallbezug darlegt, zu vermeiden und zu verhindern, dass die Antragstellerin weitere Vorteile durch illegale Nutzungen gewinne und so die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet werde. Dies sind Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die aus Sicht der Antragsgegnerin die Ordnungsverfügung selber rechtfertigen.

Nach der gebotenen Abwägung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Suspensivinteresse der Antragstellerin.

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2016 – 7 B 1083/15 –, juris, Rn. 7.

Danach war die aufschiebende Wirkung hier nicht anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Der Klage wird in der Hauptsache voraussichtlich kein Erfolg beschieden sein und es besteht zudem ein besonderes Vollziehungsinteresse.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Februar 2023 ist nach summarischer Prüfung rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ziffer 1 der Ordnungsverfügung kann sich auf § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 2018 als Rechtsgrundlage stützen und leidet insbesondere nicht an einem Bestimmtheitsmangel.

Hinreichend bestimmt i. S. d. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt, wenn der Adressat erkennen kann, was von ihm gefordert wird, und wenn der Verwaltungsakt geeignet ist, Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung zu sein. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist durch Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes und der speziellen Sachkunde des adressierten Fachkreises in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Der Regelungsgehalt kann sich aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsaktes ergeben, insbesondere aus seiner Begründung, sowie aus den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 8 C 14.16 –, juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2022 – 10 B 566/22 –, juris, Rn. 5.

Gemessen daran ergibt sich vorliegend in hinreichend bestimmter Weise, dass die Untersagung nur Veranstaltungen betrifft, welche Nutzungen darstellen, die einer Baugenehmigung bedürfen. Diese Einschränkung folgt bereits aus dem Bescheidtenor, der auf Veranstaltungen „ohne entsprechende Baugenehmigung/baurechtliche Einzelveranstaltungsgenehmigung“ Bezug nimmt. Auch unter der gebotenen Beachtung der Begründung des Bescheids, in der auf eine – trotz Ankündigung – nicht erfolgte Bauantragstellung Bezug genommen wird, und dem Kontext, in welchem der Verwaltungsakt erging, insbesondere des Schriftverkehrs zwischen den Beteiligten vom 7. und 25. November 2019 und vom 26. Januar 2022, der für den Fall, dass keine Baugenehmigung erteilt werde und trotzdem Veranstaltungen durchgeführt werden würden, den Erlass einer Ordnungsverfügung ankündigt, ist hinreichend erkennbar, dass Gegenstand der Untersagung baugenehmigungspflichtige Veranstaltungen sind.

Zudem ist erkennbar, dass nur solche baugenehmigungspflichtigen Nutzungen untersagt sind, die nicht von der Bestandsgenehmigung für eine Nutzung als Biergarten vom 5. August 2004 gedeckt sind. Dies ergibt sich jedenfalls aus dem Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 7. November 2019, auf welches die gegenständliche Ordnungsverfügung ausdrücklich Bezug nimmt. In diesem Schreiben wird der beabsichtigte Erlass der Ordnungsverfügung mit dem Fehlen einer Baugenehmigung für Abweichungen der Nutzung gegenüber der genehmigten Biergartennutzung durch Aufstellung weiterer Lautsprecher und die Ersetzung von Sitzplätzen durch Bühnen begründet. Die Frage, ob eine Veranstaltung in das beschriebene Raster fällt, ist eine Frage des Vollstreckungsverfahrens, in welchem ggf. um Rechtsschutz nachgesucht werden kann.

Aus der Bezugnahme auf Einzelveranstaltungen „jeglicher Art“ ergibt sich nichts anderes. Jedenfalls vor obigem Hintergrund ist hinreichend erkennbar, dass damit der Regelungsgehalt nicht etwa auf sämtliche – also auch baugenehmigungsfreie oder von der Bestandsgenehmigung umfasste – Veranstaltungen mit irgendeinem musikalischen Bezug erstreckt werden soll, sondern lediglich, dass keine Beschränkung der Untersagung auf einen bestimmten Typ musikalischer Veranstaltungen erfolgt.

Die so verstandene Ordnungsverfügung kann sich auf § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 2018 als Rechtsgrundlage stützen, denn danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt, untersagen.

Dies ist bezüglich der in Rede stehenden Nutzungen der Fall. Insbesondere sind diese nicht von der Bestandsgenehmigung gedeckt. Die Baugenehmigung vom 5. August 2004 hat ausweislich des als zugehörig gestempelten Bauantrags eine Nutzung als Außengastronomie (Biergarten) für max. 900 Besucher zum Gegenstand. Ausweislich der Betriebsbeschreibung sollen gastronomische Dienstleistungen wie Bedienung, Kochen etc. erbbracht werden. Eine Musikanlage ist nur für die Hintergrundunterhaltung genehmigt. Auch dem zur Baugenehmigung gehörenden Lärmschutzgutachten liegen in Bezug auf die Beschallungsanlage lediglich ein in Biergärten übliches Beschallungsniveau mittels Tonwiedergabegeräten und Immissionen durch sprechende Gäste zugrunde. Ein Bereich für eine Bühne o. Ä. ist in der Baugenehmigung nicht ausgewiesen. Vielmehr sind u. a. im Lageplan Sitzplätze dargestellt und genehmigt.

Auf die zwischen den Beteiligten diskutierten Fragen der Reichweite gaststättenrechtlicher Genehmigungen, insbesondere der Genehmigung vom 16. März 2005, und ob durch die Veranstaltungen die gaststättenrechtliche Betriebsart hin zu einer besonderen Betriebseigentümlichkeit verschoben wird, kommt es für das vorliegende bauordnungsrechtliche Verfahren nicht an. Es besteht keine Grundlage für eine Bindungswirkung des gaststättenrechtlichen Verfahrens für das Baugenehmigungs- bzw. Ordnungsverfahren.

Vgl. zur Frage einer umgekehrten Bindungswirkung BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2011 – 4 B 3.11 –, juris, Rn. 5; OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2018 – 4 A 2588/14 –, juris, Rn. 75.

Die Antragstellerin kann sich bzgl. der untersagten Nutzungen auch nicht mit Erfolg auf eine aktive Duldung durch die Antragsgegnerin berufen.

Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ist im Bauordnungsrecht zwischen faktischer und aktiver Duldung zu unterscheiden.

Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. Bei einer faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten daher zulässig. Bei einer sog. aktiven Duldung kann sich hingegen ein – einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender – Vertrauenstatbestand ergeben. Eine solche rechtsbeachtliche Duldung der fraglichen Nutzung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2014 – 7 B 940/14 –, juris, Rn. 6 und Urteil vom 16. März 2012 – 2 A 760/10 –‍, juris, Rn. 50 ff. m. w. N.

Daran gemessen ist eine „aktive Duldung“ hier nicht zu erkennen. Insbesondere ergibt sich eine solche nicht aus den vorgetragenen Kontakten mit dem Amt für öffentliche Ordnung der Antragsgegnerin. Durch die dortige Bezugnahme auf gaststättenrechtliche Regelungskonzepte, wie etwa die Anzahl möglicher Sonderveranstaltungen, und dadurch, dass die Kommunikation mit dem Amt für öffentliche Ordnung und nicht etwa dem Bauaufsichtsamt der Antragsgegnerin erfolgte, ist ersichtlich, dass etwaige von dort erfolgte Einverständnisse keine Aussagen – insbesondere nicht im oben dargestellten Umfang einer aktiven Duldung – zur baurechtlichen Situation beinhalteten.

Die Ordnungsverfügung erweist sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Erforderlichkeit als unverhältnismäßig, da es in der Vergangenheit zu Überschreitungen des zuvor skizzierten genehmigten Nutzungsrahmens durch Veranstaltungen mit musikalischem Bezug kam. Dies geschah zumindest am 11. November 2022, als unstreitig u. a. Sitzplätze entfernt worden waren, um ein 9 m² großes Podest für Künstler zu installieren und laute Musik gespielt wurde. Ein dauerhaftes Betreiben im Sinne einer Wiederholungsfrequenz von über zehn oder zwölf Veranstaltungen im Jahr ist entgegen des dahingehenden Vortrags der Antragstellerin nicht Voraussetzung für den Erlass einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagung.

An der Nutzungsuntersagung besteht ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse. Aufgrund der formellen Baurechtswidrigkeit ist eine umfängliche und gesicherte bauordnungsrechtliche Prüfung, ob etwaige dem Schutz der Gäste und Anwohner dienende Vorschriften gewahrt sind, nicht möglich. Dabei sind insbesondere hinsichtlich der Gäste besonders gewichtige Rechtsgüter wie ggf. sogar die körperliche Unversehrtheit potentiell betroffen.

Auch die unter Ziffer 3 der Ordnungsverfügung verfügte Androhung eines Zwangsgeldes i. H. v. 5.000,00 Euro erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtmäßig und es bleibt beim insoweit gesetzlichen Regelfall, dass der Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 112 Satz 1 JustG NRW. Die Androhung kann auf § 63 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 60 VwVG NRW gestützt werden.

Die Kostentragung der Antragstellerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht hat sich mangels konkreter Anhaltspunkte für die Ermittlung des mit der streitigen Nutzung korrespondierenden Jahresnutzwerts am Auffangstreitwert von 5.000,00 EUR, § 52 Abs. 2 GKG, orientiert und diesen mit Blick auf die Vorläufigkeit der Regelung halbiert, vgl. die Ziffern 11 Buchstabe a, 13 Buchstabe c und 14 Buchstabe a des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019.

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.